CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia COLISIÓN DE COMPETENCIAS No. 37024 RIGOBERTO TABARES HENAO 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia COLISIÓN DE COMPETENCIAS No. 37024 RIGOBERTO TABARES HENAO Proceso n.º 37024 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 309 Bogotá D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011) VISTOS La Sala resuelve la colisión de competencias suscitada entre los Juzgados Segundo Penal del Circuito de Tulúa (Valle) y el Tercero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Buga (Valle), despachos que rehúsan conocer del juicio adelantado contra RIGOBERTO TABARES HENAO, acusado del delito de homicidio agravado en los hermanos Berrío Marroquín, según los numerales 2 y 7 del artículo 324 del código Penal de 1980 en concurso homogéneo.

ANTECEDENTES Hechos: La Fiscalía Veintiséis Delegada ante el Tribunal de Bogotá los presentó de la siguiente manera: “Recordemos que Trujillo es un municipio al norte del Valle del Cauca que ha padecido la violencia desde mediados del siglo XX, primero en la lucha entre los partidos políticos tradicionales con las sabidas consecuencias, luego con la incursión de grupos subversivos que bajo la intimidación de las armas se dedicaba al boleteo y la extorsión, hasta el ingreso a la región de narcotraficantes interesados en la adquisición de terrenos que por su geografía resultaban propicios para cultivos ilícitos.

Dentro de los episodios significativos tenemos que el 29 de abril de 1989, campesinos de la localidad organizaron una marcha de protesta según versiones, auspiciadas por el sacerdote TIBERIO FERNANDEZ MAFLA, por el abandono estatal, misma que estuvo precedida de una fuerte presencia policial y militar, lo que a la postre desencadenó en un enfrentamiento entre campesinos y fuerza pública que al parecer dejó algunos heridos.

Desde ésa época, en jurisdicción de esa localidad, se tiene noticia sobre el deceso violento de personas, algunas afectas al padre TIBERIO FERNANDEZ, después y con más intensidad, de homicidios y desapariciones de campesinos, inspectores de policía y políticos acaecidas desde el 29 de marzo de 1990, fecha en que en inmediaciones de la Vereda Playa alta, corregimiento de la Sonora, fue emboscada una patrulla del ejército que trajo como saldo trágico la muerte de siete militares y heridas a un uniformado y cuatro civiles, así como la muerte de un presunto subversivo.

De tal episodio delictivo y el aparente surgimiento y apoderamiento de la zona por capos de la droga como DIEGO MONTOYA, IVAN URDINOLA GRAJALES y el señalamiento de HENRY LOAIZA CEBALLOS alias “El Alacrán o Foraica” como presunto financiador de grupos armados ilegales, por el imperio de la fuerza armada y la sostenida amenaza, se perpetraron actos violentos, hechos de sangre, torturas y desaparecimientos sistemáticos y selectivos y toda suerte de modalidades delictivas que justificaban como respuesta retaliatoria a la presunta simpatía y colaboración de los moradores y circunvecinos con fuerzas insurgentes.

En corregimientos y veredas de Trujillo como Andinápolis, La sonora, Cedrales, Cristales, Playa Alta, Puente Blanco, y en el propio casco urbano de la localidad se presentaron desapariciones de personas señaladas de ser auxiliadores de la guerrilla, así labriegos y trabajadores fueron sacados de sus casas y lugares de trabajo por hombres armados, algunos vistiendo prendas de uso privativo de la fuerza pública, quienes los obligaron a abordar vehículos para conducirlos a lugares en donde fueron objeto de torturas y luego asesinados, encontrándose días después, en algunos casos sus cuerpos desmembrados en las riberas del río Cauca”.

En relación con los homicidios de los que se acusa a TABARES HENAO en la parte considerativa de la resolución se expresó: “Ciertamente la prueba obrante concurre a señalar a RIGOBERTO TABARES HENAO, como miembro integrante del grupo paramilitar del cual hacia parte su primo Pablo Emilio Cano, los cuales salieron a ejecutar la acción que culminó con la vida de los dos hermanos Berrío Marroquín, hecho que previamente habían concertado, razón por la que al tener el dominio del hecho debe responder al igual que todos los que se hicieron partícipes de tal accionar antijurídico”.

Actuación Procesal: 1. Con base en los anteriores hechos, la Fiscalía 17 Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos, luego de vincular legalmente al implicado y adelantar la instrucción respectiva, el 25 de marzo de 2010 precluyó la investigación por el delito de homicidio agravado (numerales 2 y 7 del artículo 324 del código Penal del 1980) a favor de RUBEN DARIO AGUDELO PUERTA y RIGOBERTO TABARES HENAO, decisión recurrida por la Parte Civil. 2.

En segunda instancia la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, el 28 de septiembre de 2010 confirmó la preclusión a favor de RUBÉN DARÍO AGUDELO PUERTA y profirió resolución de acusación contra RIGOBERTO TABARES HENAO, por los delitos de homicidio agravado según los numerales 2 y 7 del artículo 324 del Código Penal de 1980 en concurso homogéneo. 3.

La etapa del juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tulúa (Valle), despacho que se declaró incompetente y remitió el proceso a los Penales del Circuito Especializados de Buga, siendo asignado al Tercero Adjunto, quien también rehusó conocer del asunto y lo remitió al Tribunal Superior de dicho Distrito para dirimir el conflicto, autoridad que lo envió a la Corte Suprema de Justicia conforme al artículo 18 transitorio de la Ley 600 de 2000.

Criterio de los colisionantes: 1.- El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá, previo a fijar fecha para audiencia preparatoria, en auto del 21 de febrero de 2011 manifestó su incompetencia argumentando que: Los diversos homicidios entre los que se encuentran el de los hermanos Fabio de Jesús y Arcenio Berrío Marroquín fueron “al parecer” el resultado del accionar delictivo de grupos paramilitares al servicio del narcotráfico en cabeza de Diego León Montoya alias “Don Diego”, Iván Urdinola Grajales y Henry Loaiza alias “Alacrán o Foraica”, quienes durante la década de los 90 y principios del 2000 sembraron el terror en el municipio de Trujillo (Valle), como lo expresa la misma Fiscalía 26 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, lo que ha sido conocido a nivel nacional e internacional como “La Masacre de Trujillo”.

Afirma que “la ilicitud por la cual se procede en el presente asunto no solo tuvo como marco espacial el citado municipio de Trujillo, Valle, sino que además sucedió dentro del lapso de tiempo que comprende los hechos de la mencionada “masacre”, como así lo informan las hojas, no se trata pues de un hecho aislado sino de una de las ilicitudes que conforman la mencionada “masacre”, por lo cual la competencia de su juzgamiento corresponde a los jueces penales del circuito especializado” según el conocimiento a ellos asignado para los delitos de homicidio con fines terroristas y en persona protegida, numerales 8º, 9º, y 10º del artículo 104 del Código Penal, (en armonía con el artículo 35-2 de la Ley 906 de 2004) y las decisiones por ellos proferidas con anterioridad respecto de este tema. 2.- Por su parte el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Buga (Valle), refutó el planteamiento anterior, bajo los siguientes argumentos: Que el procesado RIGOBERTO TABARES HENAO fue acusado como coautor del delito de “homicidio agravado según los numerales 2º y 7º” del artículo 324 del anterior Código Penal (correspondiente a los mismos numerales del artículo 104 de la Ley 599 de 2000), calificación jurídica que en su momento otorgó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal sin que haya sido variada, no pudiéndose dar una interpretación diferente a la otorgada por el instructor, la cual es de competencia de los jueces penales del circuito, Concluye afirmando que “ los juzgados especializados conocen el delito de homicidio agravado por los numerales 8, 9, y 10 según el art, 35 numeral segundo del Código de Procedimiento Penal, mas no por los numerales 2 y 7 que son los que corresponden a la calificación jurídica otorgada por la Fiscalía General de la Nación en su calificatorio y hacen precisamente que la competencia radique en los jueces Penales del Circuito”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia, conocer el conflicto de competencias suscitado entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tulúa (Valle) y el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Buga, no obstante pertenecer al mismo distrito judicial, en virtud de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 18 transitorio del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que atribuye a la Sala de Casación Penal la decisión de los conflictos de competencia suscitados entre un juez penal del circuito especializado y otro penal del circuito, en razón a la naturaleza del incidente y al entendimiento que la jurisprudencia ha dado a esa normativa en cuanto “ apunta a establecer que todo conflicto que en materia penal se presente con esta categoría de jueces – los Penales del Circuito Especializados, se repite – trátese en uno mismo o en diferentes Distritos, sea la Corte la que los resuelva.

Así dimana de la expresión ‘asuntos de la jurisdicción penal ’ utilizada por el legislador en el artículo 18 transitorio en mención, sin hacer distinción, inclusive, del lugar donde se suscite el problema ”. 2. Hay colisión negativa de competencias, según el artículo 93 del Código de Procedimiento Penal del 2000, cuando dos o más funcionarios judiciales se niegan a conocer de la actuación por estimar que no es de competencia de ninguno de ellos.

A su turno, el artículo 95 ibídem y la jurisprudencia de la Sala, determinan el procedimiento para trabar el conflicto, el cual supone que por lo menos un funcionario judicial le proponga a otro de manera clara y motivada los fundamentos de la colisión y que éste a su vez no los acepte del mismo modo y, en razón de ello, disponga la remisión a la autoridad encargada de resolverla.

Sin el cumplimiento de estos requisitos, no se puede considerar el enfrentamiento por la competencia nacido a la vida jurídica. 3. Observa la Sala que el conflicto no fue trabado de manera adecuada pues mientras el juez proponente adujo su incompetencia por considerar que hubo error en el nomen iuris dado a la conducta en la acusación, pues a su juicio el plexo probatorio evidencia que el homicidio se cometió con fines terroristas, y no en condiciones de indefensión o inferioridad, circunstancia que desplaza la competencia hacia un Juez Especializado; éste, no da respuesta a tales planteamientos, como era su deber, sino que esgrime unos diferentes al referirse a la inmutabilidad de la resolución de acusación hasta tanto no haya variado la calificación. No obstante lo anterior, la Sala, en desarrollo de los principios de celeridad y economía inherentes a la función de administración de justicia se ocupará del asunto. 4.

Con el propósito de definirlo, es oportuno precisar que en la etapa del juicio, el juez cuenta con la posibilidad de aducir falta de competencia en dos momentos procesales: a) antes de celebrar la audiencia preparatoria al observar error en el “nomen iuris” señalado en la calificación jurídica provisional que hace variar la competencia y, b) en desarrollo del debate público por prueba sobreviniente que igualmente hace cambiar la asignación, aspectos que pasa a explicar la Sala atendiendo la confusión que sobre el tema se avista en el juez colisionado. a) Declaración de incompetencia antes de celebrar la audiencia preparatoria por error en el “nomen iuris”.

Por disposición del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, al día siguiente de recibido el proceso se pasa el cuaderno de copias al Despacho y en el original se corre el traslado a los sujetos procesales, para alistar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, solicitar las nulidades originadas en la etapa de investigación y las pruebas que sean procedentes; finalizado este término y según las voces del artículo 401 ibídem “ una vez se haya constatado que la competencia no corresponde a una autoridad de mayor jerarquía”, el juez citará a los sujetos procesales para la realización de la audiencia preparatoria, donde se resolverán las peticiones de nulidad y de pruebas a practicar en la audiencia pública.

Ello encierra una participación activa del juez, que implica el conocimiento del proceso y su determinación acerca de la aceptación o rechazo de su competencia, atendiendo los elementos de juicio valorados por la Fiscalía y respecto de los cuales no podrá aducir en el futuro un criterio diferente. Si dentro de este inicial análisis el juez advierte la existencia de errores en el “nomen iuris” asignado a la conducta en la calificación jurídica provisional, que afecten su competencia pasando a conocer un funcionario de similar o mayor jerarquía, dará aplicación al artículo 402 ibídem remitiendo el expediente inmediatamente al juez de superior categoría proponiéndole colisión de competencias, quien, si comparte el criterio del colisionante y considera que hubo errónea calificación, declarará la nulidad de la actuación hasta la resolución de acusación inclusive y ordenará su reposición por el funcionario competente en este caso el fiscal, de lo contrario, expondrá las razones por las cuales no comparte tales argumentos y lo remitirá al superior para que dirima el conflicto: Art. 402.

“ Declaración de incompetencia y trámite. Si evidenciare que ha existido un error en la calificación jurídica provisional de la conducta y ello afectare su competencia, el juez procederá a declarar su incompetencia en auto de sustanciación motivado y remitirá en forma inmediata el expediente al juez del circuito, proponiéndole colisión de competencia. Si el juez del circuito aceptare lo expuesto procederá a declarar la nulidad de la actuación y a ordenar su reposición por el funcionario competente, en caso contrario se enviará motivadamente la actuación a la sala penal del respectivo tribunal del distrito, quien dirimirá la colisión. Fijada la competencia, sólo se podrá discutir por prueba sobreviniente”.

(Subrayas de la Sala). b) Incompetencia en desarrollo de la audiencia pública por prueba sobreviniente. Si iniciada la vista pública y concluida la práctica de pruebas, el juez observa con ocasión a ellas (prueba sobreviniente), la necesidad de variar la calificación jurídica provisional de la conducta contenida en la resolución de acusación para agravar la situación del procesado, se pueden presentar dos situaciones: i) o este escenario deja invariable la competencia del juez que está conociendo aunque se modifique el tipo penal, o ii) modifica la competencia a uno de mayor jerarquía. i) En relación con la primera hipótesis, es decir cuando a pesar de la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta por prueba sobreviniente no se conmueve la competencia, (por ejemplo de estafa a abuso de confianza), el juez aplica el artículo 404 ibídem, que define los pasos a seguir para hacer esta variación, sea a solicitud del fiscal o por insinuación del juez, aspecto ya decantado por la Sala en auto del 26 de noviembre de 2002, dentro del radicado 20027: “La anterior solución sigue los lineamientos del artículo 402 del nuevo código de Procedimiento Penal, pues, la alternativa que prevé el artículo 404 ibídem, esto es, la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible en la fase de juzgamiento, presupone que el error en la calificación no hace variar la competencia, y que por lo mismo el juez llamado a dirigir dicho trámite ya es competente por virtud de la ley a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación.” (Negrilla de la Sala). ii) En el evento de la segunda hipótesis, es decir, si como consecuencia de la prueba sobreviniente allegada en la audiencia pública, el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica dada a la conducta, y por tal motivo se genera cambio de competencia hacia un funcionario de mayor jerarquía, (de homicidio simple a homicidio con fines terroristas), se da aplicación al inciso 2º del artículo 405 del código de Procedimiento Penal de 2000, que regula directamente esta particular circunstancia así: “Si por prueba sobreviniente variare la competencia de un juez de menor a mayor jerarquía, se suspenderá la diligencia y se procederá de conformidad con lo establecido para la declaración de incompetencia.” (Negrilla de la Sala).

Como la declaración de incompetencia está prevista en el artículo 402 de la misma Ley, se imprime el trámite allí consignado, por lo tanto, se suspende la diligencia y mediante auto motivado el funcionario expondrá las razones que lo llevan a sustraerse de seguir conociendo del caso y ordenará la remisión del expediente en forma inmediata al juez de mayor jerarquía, proponiéndole colisión de competencias.

Si éste acepta la competencia, proseguirá la audiencia por los cauces legales, sin necesidad de declarar la nulidad de la actuación por haber sobrevenido la variación de la de adecuación típica y con ello de competencia por prueba sobreviviente, repugnando con ello la presencia de irregularidades en la calificación del proceso que justifique su invalidación. En caso de no aceptar la competencia, expondrá las razones por las cuales no comparte tales argumentos y lo remitirá al superior para que dirima el conflicto.

Del Caso concreto Tal como reiteradamente lo ha expuesto la Sala, la resolución de acusación es la pieza procesal que señala el marco jurídico dentro del cual debe desenvolverse el juicio y la sentencia, toda vez que informa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y la calificación jurídica provisional dada a los mismos, lo que a la postre determina la competencia del juez y tiene con relación al mismo fuerza vinculante, no pudiendo desconocerla, a menos que se haya incurrido en error en la denominación jurídica de la infracción, como es el caso que nos ocupa, el cual fue explicado en el acápite a) precedente, según los lineamientos del artículo 402 de la Ley 600 de 2000 aplicado acertadamente por el colisionante.

En estos eventos le es permitido a la Sala por vía de excepción, analizar los elementos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia material del ilícito, ni en la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado. Sobre el homicidio con fines terroristas ha dicho la Sala en el radicado 18353 del 9 de abril de 2002: “2.

El delito de homicidio con fines terroristas contiene en su estructura elementos subjetivos que concretan o descartan su tipicidad, como ocurre en todos los casos en que la redacción de un texto punitivo utiliza expresiones como: con el fin de, con el propósito de, para, con fines, con el ánimo de, etc. La existencia de elementos subjetivos en la estructura de la norma penal hace necesaria e imprescindible la referencia al acontecer histórico y al recaudo probatorio en orden a determinar la tipicidad, para decidir adecuadamente la presente colisión, máxime cuando la competencia por el factor objetivo depende cabalmente de la tipicidad.

Del análisis que ello implica surge evidente que los homicidios cometidos por un grupo de hombres armados, a quienes se ha llamado en el expediente "paramilitares", en las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron tienen la entidad suficiente para provocar estado de zozobra y terror en la población afectada, e inclusive para mantenerla, así sea por un lapso determinado, en aquellas condiciones de sometimiento y humillación por la fuerza del pánico.” Conforme a lo anterior y a los elementos de juicio expuestos en la resolución de acusación, se advierte que los homicidios en la persona de los hermanos Fabio de Jesús y Arsenio de Jesús Berrio Marroquín, realizados el 25 de agosto de 1990 en la vereda Alto de los Viejos del municipio de Trujillo luego de haber sido sacados de su casa de habitación entre las 7 y 8 de la noche por un grupo de paramilitares, con PABLO EMILIO CANO a la cabeza y donde participó TABARES HENAO, se realizaron dentro de un contexto histórico conocido como la “Masacre de Trujillo” en la que dicho grupo al margen de la ley de manera indiscriminada torturaba, asesinaba y secuestraba a los moradores de esta región, por el solo hecho creer que tenían nexos o eran auxiliadores de la guerrilla, como lo advierte la Fiscalía Delegada ante el Tribunal en el relato de los hechos, crímenes que provocaron y mantuvieron en estado de zozobra y terror a la población, de suerte que converge el fin terrorista.

Y es que no puede ser tenido como menos este comportamiento, pues los hechos narrados por la fiscalía así lo aseveran cuando indica: “Ciertamente la prueba obrante concurre a señalar a RIGOBERTO TABERES HENAO, como miembro integrante del grupo paramilitar del cual hacia parte su primo Pablo Emilio Cano, los cuales salieron a ejecutar la acción que culminó con la vida de los dos hermanos Berrio Marroquín, hecho que previamente habían concertado, razón por la que al tener el dominio del hecho debe responder al igual que todos los que se hicieron partícipes de tal accionar antijurídico”.

Las anteriores afirmaciones llevan a concluir que se procede por un concurso de homicidios con fines terroristas, en los términos del numeral 8° del artículo 324 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, conducta típica que en el nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, corresponde al numeral 8° del artículo 104, en consecuencia, la competencia para juzgar aquellos hechos radica en el Juez Penal del Circuito Especializado Adjunto de Buga.

Dada la naturaleza y características particulares del presente asunto, la única posibilidad viable que tiene el funcionario en quien queda radicada la competencia, es decir en el Juez Penal del Circuito Especializado Adjunto de Buga, a tenor del artículo 97 de la Ley 600 de 2000, es declarar la nulidad a partir de la resolución de acusación inclusive, para que el Fiscal Delegado competente adopte los correctivos a que haya lugar, calificando los hechos de acuerdo con lo aquí resuelto, según los lineamientos señalados en el artículo 402 ibídem.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. Dirimir la colisión de competencias negativa, asignando el conocimiento del proceso seguido contra RIGOBERTO TABARES HENAO, al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Buga (Valle), Despacho al que se remitirá el expediente. 2.

Enviar copia de este auto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tulúa, para su información. Contra el presente auto no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � “Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes” � “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación.” � Folio 96 Cuaderno Segunda Instancia de la Fiscalía � “Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes” � “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación.” � Folio 96 Cuaderno Segunda Instancia de la Fiscalía � Auto de 19 de marzo de 2002, radicado 19200, entre otros. � Auto del 30 de abril de 2002, radicado 19354.

En idéntico sentido auto de 16 de mayo de 2007, radicado 27207. � Entre otros, auto de 21 de enero de 2004, radicación 21763 � En el mismo sentido radicado 18457, auto del 14 de febrero de 2002 y ratificó el 16 de diciembre de 2008 en radicado 30972, así: “ Si el juez antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del Código de Procedimiento Penal.” (negrillas de la Sala). � Radicado 21565 del 12 de noviembre de 2003 y radicado 33759 del 17 de noviembre de 2010 _1177920619.doc _1177920622.doc