SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 37024 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 37024 Acta No. 11 Bogotá D. C, trece (13) abril de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 21 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado contra el recurrente por MARÍA ÁNGELA POSADA JIMÉNEZ I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, María Ángela Posada Jiménez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenada a pagarle las mesadas por pensión de invalidez que le dejó de pagar en vida a su cónyuge Juan Crisóstomo Tamayo B., desde el 4 de noviembre de 1999, fecha en que se estructuró su invalidez, hasta el 10 de marzo de 2005 cuando falleció; desde esta fecha la pensión de sobrevivientes para ella, las mesadas correspondientes y la indemnización moratoria del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, previo descuento de $2.542.647 por indemnización sustitutiva que recibió su cónyuge.

Fundamentó sus pretensiones en que el 20 de diciembre de 1965 contrajo matrimonio con el señor Juan Crisóstomo Tamayo B., quien se afilió al ISS para IVM desde el 27 de enero de 1976, afiliación que mantuvo por varios períodos hasta el 31 de diciembre de 1994, tiempo durante el cual cotizó 440 semanas, tal como aparece consignado en la historia de cotizaciones expedida por el ISS; que su cónyuge sufrió pérdida del 57.20% de su capacidad laboral por enfermedad no profesional, razón por la que llegó a un estado de invalidez que se estructuró el 4 de noviembre de 1999, como consta en la Resolución 1293 de 2000, en la que se expresó además que tenía cotizadas 412 semanas; que su esposo solicitó a la entidad la prestación económica por invalidez, que le fue negada por cuanto tenía cero cotizaciones en el año inmediatamente anterior a su muerte, ocurrida el 11 de marzo de 2005; que el ISS resolvió la solicitud con base en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que no es aplicable al presente caso; que como cónyuge supérstite del señor Tamayo B., es la llamada a reclamar los derechos prestacionales correspondientes, los cuales fueron negados mediante Resolución 100033 del 10 de noviembre de 2005.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ente demandado se opuso a las pretensiones de la actora, alegando en su favor que el señor Juan Crisóstomo Tamayo B., al momento de estructurarse su invalidez el 4 de noviembre de 1999, no tenía acreditados los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ya que había dejado de cotizar al sistema desde hacía cinco años, además de que el régimen de transición previsto en la citada ley es aplicable exclusivamente a las pensiones de jubilación o de vejez.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación compensación, prescripción especial e imposibilidad de condena en costas. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de agosto de 2007 y con ella el Juzgado condenó al ISS a pagar la pensión de invalidez “A LA SUCESIÓN DEL SEÑOR JUAN CRISÓSTOMO TAMAYO B., a partir del 2 de diciembre de 2001 y hasta el 11 de marzo del 2005, cuantificada en la suma de quince millones doscientos noventa y cinco mil seiscientos ochenta y tres pesos ($15.295.683,oo)”, autorizándolo a descontar lo pagado por indemnización sustitutiva en cuantía de $2.542.647.

Asimismo, lo condenó a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes desde el 12 de marzo de 2005 más las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios por la citada pensión de sobrevivientes desde el 28 de septiembre de 2005, fecha en que se reclamó. Declaró probada parcialmente las excepciones de compensación y de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de diciembre de 2001 y dejó a cargo del Instituto las costas de la instancia. IV.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Instituto de Seguros Sociales el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada. El Tribunal dio por demostrado que el señor Juan Crisóstomo Tamayo B., estructuró invalidez de origen común el 4 de noviembre de 1999 y que a esa fecha tenía cotizadas 412 semanas, no obstante lo cual el ISS le negó la pensión porque no tenía ninguna semana cotizada en el último año anterior a la estructuración de la invalidez.

Reprodujo apartes de una sentencia de casación que no individualizó en su fecha y en su radicación. Posteriormente trajo a colación la sentencia del 26 de septiembre de 2006, radicación 29042, que en lo pertinente trascribió, manifestando luego que: “Como lo podemos apreciar, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no opera por el solo hecho de que el fallecido hubiera cotizado 300 semanas en cualquiera época, sino que se precisa que las hubiera cotizado antes de que entrara a regir el nuevo régimen pensional o que hubiere cotizado 150 semanas antes de ese momento y otras 150 en los 6 años anteriores a la invalidez”, presupuesto lo encontró acreditado en cuanto a la declaración de inválido.

A renglón seguido expresó que estando frente a la muerte de un pensionado, su cónyuge tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, ya que tiene más de 30 años de edad y convivió con el fallecido durante más de cinco continuos, acompañándolo hasta la muerte. Sobre la reapertura del proceso a pruebas que había decretado su inferior, razonó así: “ El proceso se venía adelantando en debida forma hasta que la señora Jueza del conocimiento decidió reabrir el proceso a pruebas y practicar el interrogatorio de parte y tomar unas declaraciones de terceros.

El artículo 44 del CPL dice que en el proceso laboral habrán tres clases de audiencias: las de conciliación, de trámite y de juzgamiento. La de trámite es una audiencia en la cual se decretan y practican pruebas. El artículo siguiente, es decir el 45 de la misma obra, dice que las audiencias de trámite no pueden suspenderse para su continuación en día diferente de aquel para el cual fue inicialmente señalada, a no ser que ‘ deba adoptar una decisión que esté en imposibilidad de tomar inmediatamente o cuando sea necesario practicar pruebas pendientes ’.

Como lo podemos observar, para suspender una audiencia se requiere que ésta no se haya cerrado, pues si ya ocurrió lo anterior, cuando se reinicie la audiencia se estaría practicando una nueva audiencia y no la continuación de la anterior. Por ello, cuando la señora Jueza de instancia celebró la segunda audiencia de trámite (f. 105) y cerró el debate probatorio (f. 106), debió darle aplicación al artículo 81 del CPL, el cual ordena en forma perentoria que ‘ clausurado el debate, el Juez podrá proferir en el acto la sentencia, motivándola oralmente; en ella señalará el término dentro del cual debe ejecutarse, y la notificará en estrados.

Si no estimare conveniente fallar en la misma audiencia, lo declarará así y citará a las partes para una nueva… ’ Como lo podemos observar, clausurado el debate el Juez tiene que fallar y no se le brinda la oportunidad de reabrir el debate probatorio. Solamente se autoriza al Juez para suspender la audiencia (o para aplazarla), pero únicamente en dos casos: 1.

Cuando deba adoptar una decisión que esté en imposibilidad de tomar en el acto, y 2. Cuando sea necesario practicar pruebas pendientes. No estando en ninguna de las situaciones anteriores, la reapertura del proceso a pruebas resulta improcedente, razón por la cual las pruebas recepcionadas no las podía tener en cuenta la señora Jueza. Pero en esta instancia, haciendo uso de la facultad concedida por el artículo 83 del CPL, se ordenó tener el interrogatorio de parte de la señora María Ángela Posada, y las declaraciones de María Yadira González, Noelia Castaño Morales y Amparo del Socorro Palacio Vélez, como pruebas, pues fueron rendidas con la respectiva contradicción”.

(Resaltados son del Tribunal) V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda inicial. Con ese propósito formuló cinco cargos, no replicados, que se decidirán en la forma como se señala a continuación. VI.

PRIMER CARGO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los artículos 6º del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 del mismo año), 141 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Ley 797 de 2003, y la infracción directa del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. En la demostración recalca que el cónyuge de la demandante quedó inválido el 4 de noviembre de 1999, o sea muchos años después de haber entrado a regir la Ley 100 de 1993, pero que no obstante lo dispuesto en el artículo 288 de esta normatividad, que prohíbe aplicarla parcialmente ya que exige someterse a la totalidad de sus disposiciones, la juez que conoció del asunto la aplicó de manera fraccionada, pues para determinar la invalidez del afiliado se remitió al artículo 38, mas no le hizo producir efectos al artículo 39, que establece como requisito para la pensión de invalidez que el afiliado que haya dejado de cotizar al sistema hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la invalidez, requisito que no aconteció en el asunto bajo examen, como tampoco el de sometimiento a todas sus disposiciones.

De otro lado, señala que el Tribunal confirmó una condena que no fue pedida por la demandante, pues en la demanda inicial ésta solicitó condena a su favor por las mesadas pensionales que no le habían sido canceladas a su cónyuge, no obstante lo cual se profirió condena a favor de la sucesión del señor Juan Crisóstomo Tamayo, además de incurrir en otra ilegalidad como es la de condenar a una pensión de sobrevivientes sin reunir los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, lo cual llevó a otra ilicitud cual fue la de condenar a intereses moratorios en un caso en el que legalmente no se adeudan mesadas pensionales.

VII. SEGUNDO CARGO También por la vía directa, acusa las mismas disposiciones del anterior, solo que en este denuncia la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En la demostración del cargo sostiene que, según lo explicó el Tribunal con fundamento en la sentencia del 26 de septiembre de 2006, radicación 29042, para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en caso en que el afiliado fallece bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, se hace necesario que al entrar en vigencia la referida ley, el afiliado haya cotizado 150 semanas y además que registre también 150 semanas de cotización dentro de los seis años anteriores a su fallecimiento, para de ese modo completar las 300 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990.

Asevera, entonces, que si tal como se afirmó en la demanda, el cónyuge de la demandante se afilió al ISS el 27 de enero de 1976 y que esa afiliación la mantuvo por diferentes períodos hasta el 31 de diciembre de 1994, “se cae de su peso que habiendo muerto su esposo, que fue el afiliado, el 19 de agosto de 2005, necesariamente no pudo haber cotizado 150 semanas dentro de los seis años anteriores al día en que falleció, pues entre una y otra fecha media un espacio de tiempo de diez años, siete meses y diecinueve días, como lo comprueba cualquiera que sepa realizar sin error la simple operación aritmética de la resta”.

Resalta nuevamente que como el afiliado falleció bajo la vigencia de la Ley 797 de 2003, ésta normatividad “condiciona la existencia del derecho a que se cumpla el requisito de que el afiliado al sistema ‘hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento’ y, además, que las cotizaciones alcancen un determinado porcentaje ‘del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Observa que de estos requisitos, el Tribunal tuvo en cuenta únicamente que la demandante tenía edad superior a treinta años y que había convivido con el causante más de cinco años continuos anteriores a su muerte, lo cual considera una interpretación recortada de dicha ley, la que se aparta del criterio jurisprudencial plasmado en las sentencias de 3 de diciembre de 2007 radicación 28876 y 20 de febrero de 2008 radicación 32649, en las cuales esta Corporación “infirmó decisiones de tribunales… que resolvieron controversias sobre seguridad social en las que los afiliados habían fallecido después del 29 de enero de 2003 –fecha en que entró en vigencia la Ley 797 de 2003—por haber desconocido el efecto general inmediato que deben producir las normas sobre seguridad social, por ser de orden público, y no haber exigido el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para la causación del derecho previstos en la ley vigente”.

Por último, expresa que al no existir derecho pensional alguno, no hay lugar a la imposición de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, norma que por tanto fue aplicada indebidamente. VIII. TERCER CARGO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 6º del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 39 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

Sostiene que por apreciar equivocadamente la confesión judicial contenida en la demanda inicial (folios 2 a 10), los documentos de folios 21 en adelante, la Resolución 12933 de 14 de septiembre de 2000 (folios 25 a 75) y la historia laboral del causante (folios 155 en adelante), el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “ a) No haber dado por demostrado, estándolo, que si Juan Crisóstomo Tamayo Betancur únicamente estuvo afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta el 31 de diciembre de 1994, no pudo haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores al 11 de marzo de 2005, día en que falleció; y b) No haber dado por probado, estándolo, que Juan Crisóstomo Tamayo Betancur no hizo cotización alguna en los tres años anteriores al 11 de marzo de 2005, día en el que murió, pues su afiliación únicamente la mantuvo hasta el 31 de diciembre de 1994 ”.

En la demostración trae a referencia la demanda inicial de este proceso en la que la actora afirmó que su cónyuge estuvo afiliado y cotizó en diferentes períodos para los riesgos de IVM entre el 27 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1994 y precisa a continuación que como la muerte de dicho afiliado ocurrió el 11 de marzo de 2005, basta para concluir que no pudo haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, ya que entre el 31 de diciembre de 1994 y el 11 de marzo de 2005 transcurrió un total de tiempo de diez años, siete meses y diecinueve días, lo cual está corroborado con los demás documentos acusados como erróneamente apreciados, sin que para nada interese si el total de semanas cotizadas fueron 412 o 440, pues éstas, se repite, no fueron sufragadas dentro de los seis años anteriores a la fecha de la muerte del afiliado.

IX. SE CONSIDERA Los tres cargos se estudian conjuntamente, por las precisiones que la Corte hace a continuación. En la demanda inicial de este proceso se solicita el pago de las mesadas pensionales por invalidez que le correspondían al señor Juan Crisóstomo Tamayo Betancur entre el 4 de noviembre de 1999, fecha en que le fue estructurado su condición de invalidez y el 10 de marzo de 2005, fecha anterior a su fallecimiento, ocurrida al día siguiente, y la pensión de sobrevivientes para la demandante desde el 11 de marzo de 2005, cuando falleció el citado Tamayo Betancur.

Indica lo anterior que frente al señor Tamayo Betancur se predicó su condición de pensionado desde el 4 de noviembre de 1999, cuando se le declaró su estado de invalidez, con fundamento en que tenía reunidas la densidad de cotizaciones requeridas por el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de invalidez. La precisión anterior se hace indispensable, pues sabido es que son distintas las hipótesis reguladas por la ley en tratándose de pensiones de sobrevivientes derivadas de un pensionado que fallece o del afiliado que igualmente fallece, pues si lo primero, es decir el fallecimiento de un pensionado, automáticamente acceden a la prestación de sobrevivientes el grupo familiar según lo establecido en la ley, y si lo segundo, o sea el fallecimiento de un afiliado, si bien ese grupo de familia también puede acceder a la referida prestación, los requisitos son sustancialmente diferentes en tanto se requiere una determinada densidad de cotizaciones ocurridas en un lapso indicado por la ley.

Así las cosas, la historia laboral de cotizaciones del señor Juan Crisóstomo Tamayo Betancur, visible al folio 21, acredita un total de 440 semanas cotizadas entre el 27 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1994. A su turno, la Resolución 12933 del 14 de septiembre de 2000, mediante la cual el ISS negó la pensión de invalidez al señor Tamayo Betancur, obrante en los folios 25 a 27, expresa que el solicitante tenía cotizadas 412 semanas, las cuales corresponden al período anteriormente descrito.

Tales presupuestos los dejó consignados el Tribunal sin error alguno de su parte. Ahora, bien sean 440 0 412 las semanas cotizadas, lo cierto es que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones, que fue el 1º de abril de 1994 para los trabajadores particulares, el señor Tamayo Betancur tenía cotizadas más de trescientas (300) semanas.

Esclarecido el marco probatorio que se ha reseñado, es necesario dilucidar cuál es la normatividad aplicable para decidir si había lugar a la pensión de invalidez, puesto que para el Tribunal era el Acuerdo 049 de 1990, mientras que para la censura era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su original redacción. Por tanto, no habiendo duda en el sentido de tener el señor Tamayo Betancur más de trescientas semanas cotizadas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en la controversia presentada la razón está del lado del Tribunal, al aplicar el acuerdo 049 de 1990.

En efecto, el sentenciador de la alzada reprodujo en la forma que sigue, los siguientes apartes de la sentencia de casación del 26 de septiembre de 2006, radicación 29042: “ Sobre el primer supuesto (300 semanas en cualquier tiempo) se ha pronunciado de manera reiterada señalando que la reseñada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que empezó a regir la ley 100 de 1993 (sic), que hasta ahora no ha hecho distinción alguna entre los dos supuestos.

En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas. En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de los seis años anteriores a su fallecimiento… ”. Y luego razonó así: “Como lo podemos apreciar, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no opera por el solo hecho de que el fallecido hubiera cotizado 300 semanas en cualquiera época, sino que se precisa que las hubiera cotizado antes de que entrara a regir el nuevo régimen pensional o que hubiere cotizado 150 semanas antes de ese momento y otras 150 en los 6 años anteriores a la invalidez.

Por lo tanto, demostrado que el señor Juan Crisóstomo Tamayo Betancur se encontraba en esta situación jurídica, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes en cuantía igual al salario mínimo legal, tal como lo dedujo al (sic) señora Jueza de instancia ”. Aun cuando el Tribunal no precisó en cual de las situaciones jurídicas se encontraba Tamayo Betancur de acuerdo con las hipótesis planteadas por la Corte Suprema en la sentencia memorada, no hay duda que la encajó dentro de la primera de tales hipótesis, pues no hay discrepancia en cuanto a que el inválido tenía cotizadas más de trescientas (300) semanas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así se afirma por cuanto el juez de la apelación expresamente manifestó que el principio de la condición más beneficiosa no operaba por el simple hecho de tener trescientas semanas en cualquier época, sino que era menester que las hubiera cotizado antes de que entrara a regir el nuevo sistema pensional, o también, utilizando la o como disyuntiva, que hubiere cotizado ciento cincuenta semanas antes de ese momento de vigencia y otras ciento cincuenta en los seis años anteriores a la invalidez.

Y sin equívoco, es claro que la situación de Tamayo Betancur se enmarca dentro de la hipótesis de las trescientas (300) semanas cotizadas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por tanto, no incurrió en error fáctico o jurídico alguno el Tribunal cuando consideró que la norma aplicable para resolver si Tamayo Betancur tenía derecho a la pensión de invalidez, era el Acuerdo 049 de 1990 en las hipótesis reseñadas por la Corte Suprema en la sentencia traída a colación por el Tribunal y que han sido reiteradas con posterioridad, siendo en ese punto la jurisprudencia actualmente vigente.

Y en las condiciones anotadas, se sigue de bulto que tampoco incurrió en error alguno cuando reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante desde el día en que falleció su cónyuge, que tenía derecho a la pensión de invalidez, por lo que la prestación de sobrevivientes la causó el deceso de un pensionado y no el de un afiliado como insistentemente lo ha planteado la censura.

En cuanto al hecho, de haber dispuesto el juzgador de primer grado que la condena al ISS por las mesadas que le correspondían a Juan Crisóstomo Tamayo Betancur por la pensión de invalidez a que tenía legítimo derecho, eran para la sucesión del pensionado fallecido, decisión que fue confirmada por el Tribunal, ningún pronunciamiento puede hacer la Corte frente a este aspecto, en tanto ese punto no fue materia de inconformidad en la apelación que contra la sentencia de primer grado interpuso el Instituto recurrente, razón por la cual no se dieron las previsiones del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que dispone que la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con los puntos materia de la apelación. Como ese tema específico, fue también el fundamento del quinto cargo formulado por la censura, las precedentes consideraciones son aplicables a esa acusación. Por todo lo anterior, no prosperan los cargos primero, segundo, tercero y quinto. X. CUARTO CARGO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los artículos 29 de la Constitución Política y 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 41 de la Ley 712 de 2001 que modificó el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

La demostración la desarrolla así: “El artículo 29 de la Constitución Política consagra el debido proceso judicial como un derecho fundamental y establece que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Basta leer la sentencia impugnada en casación para advertir que la prueba tomada en cuenta para fundar la decisión de condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de sobrevivientes a María Ángela Posada Jiménez es nula, de pleno derecho, por cuanto fue obtenida con violación del debido proceso, pues en la parte motiva del fallo se explicaron las razones por las que “la reapertura del proceso a pruebas resultaba improcedente” (folio 235), conforme está dicho en la providencia en la que se concluyó que debido a la improcedencia de reabrir el debate probatorio “las pruebas recepcionadas no las podía tener en cuenta la señora Jueza” (ibídem), sin embargo, a pesar de su atinado raciocinio, inexplicablemente el juez de alzada subsanó el desafuero de la juez que conoció en primera instancia invocando “la facultad concedida por el artículo 83 del CPL”.

El articulo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social fue modificado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001. La norma vigente, además de establecer los casos en que el tribunal puede ordenar y practicar pruebas, le prohíbe a las partes solicitar ‘la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia”, pero permite que el tribunal ‘a petición de parte” ordene la práctica de pruebas que habiendo sido decretadas en primera instancia, no fueron practicadas sin que mediara culpa de la parte interesada.

En este caso las pruebas tomadas en cuenta por el tribunal para formar su convencimiento fueron decretadas en primera instancia, pero no se practicaron por culpa de la parte demandante, interesada en su práctica, y por ello dichas pruebas, por haber sido obtenidas con violación del debido proceso, son nulas de pleno derecho, pues aun cuando las declaraciones de Maria Yadira González, Noelia Castaño Morales y Amparo del Socorro Vélez hubieran podido ser “rendidas con la respectiva contradicción” (folio 235), conforme está dicho en el fallo, se practicaron después de haber sido reabierto a prueba el proceso de manera improcedente, como lo reconoce expresamente la sentencia; y no podía ordenarse su práctica, por la elemental razón de haber sido ya practicadas y. además, porque fue por culpa de la parte interesada, en este caso la demandante María Ángela Posada Jiménez, que no se practicó la prueba de su interrogatorio ni fueron oídos los testigos.

Como hubo culpa de la demandante María Ángela Posada Jiménez, parte interesada en que se oyeran los testimonios de María Yadira González, Noelia Castaño Morales y Amparo del Socorro Vélez, legalmente no podía el tribunal ordenar la practica de esos mismos testimonios, menos aún convalidar la nulidad de las pruebas dándole validez a unas declaraciones que ya habían sido rendidas, pues lo autorizado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001 es ordenar la práctica de las pruebas que habiendo sido decretadas hubieran dejado de practicarse, sin culpa de a parte interesada.

Exigiéndose por la norma que modificó el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que medie “petición de parte”, o sea, el tribunal de oficio no puede ordenar la práctica de la prueba. Tampoco cabe considerar que en este juicio se hubiera presentado la situación hipotéticamente prevista en el artículo 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por no tratarse del caso de pruebas agregadas inoportunamente, sino de pruebas practicadas dentro de la reapertura a prueba del proceso que el tribunal calificó de “improcedente” y que consideró se trataba de pruebas ilegalmente practicadas que “no las podía tener en cuenta” la juez de primera instancia. Como las pruebas que tomó en cuenta el tribunal para formar su convencimiento se produjeron con violación del debido proceso en lo que hace a los casos en los que legalmente el tribunal puede ordenar y practicar pruebas y tomar en consideración pruebas agregadas inoportunamente, se impone concluir que dichas pruebas son nulas de pleno derecho, por haber sido obtenidas con violación del debido proceso, vale decir, no se requiere decisión judicial que las anule.

Mas como es apenas obvio y elemental entender que ningún juez está facultado para formar el convencimiento tornando en consideración pruebas obtenidas con violación de debido proceso, por ser ellas nulas de pleno derecho, y toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regularmente allegadas al proceso, conforme lo ordena el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, norma que es aplicable en el procedimiento del trabajo en virtud de lo ordenado por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la única conclusión a la que forzosa y necesariamente debe Ilegarse es a la que debe ser casada la sentencia recurrida en casación, revocada la de primera instancia y, en su lugar, debe absolverse al Instituto de Seguros Sociales”.

XI. SE CONSIDERA El artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social sienta inicialmente una regla general en cuanto prohíbe a las partes solicitar la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia. Sin embargo, cuando en el trámite de la primera instancia se hayan dejado de practicar pruebas sin culpa de la parte interesada y que fueron decretadas, puede el Tribunal, a petición de parte, ordenar la práctica de dichas pruebas, así como la de las demás que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta.

En consecuencia, dos situaciones completamente distintas regula el citado precepto. La primera, cuando en el período probatorio ante el juez de conocimiento se dejan de practicar pruebas decretadas sin culpa de la parte interesada, evento en el cual, el Tribunal, a su arbitrio y mediando petición de parte, puede ordenar su práctica. La segunda, cuando el Tribunal ordena las pruebas que estime necesarias para resolver la apelación o la consulta, decisión que simplemente puede adoptar de manera unilateral sin tener en cuenta a las partes enfrentadas.

En sentencia de casación del 22 de enero de 1960, citada por el Régimen Laboral Colombiano de Editorial Legis, la Corte preciso lo que sigue: “ Esta norma –refiriéndose al artículo 83 del estatuto procesal laboral—contempla dos facultades en lo relativo a la práctica de pruebas: una, cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se dejaron de practicar pruebas que fueron decretadas y, otra, cuando el tribunal ordena su práctica porque las considera necesarias para resolver la apelación o la consulta.

En el primer caso, la iniciativa la tienen las partes; en el segundo, las pruebas las decreta de oficio el ad quem ”. En el asunto que se examina, el Tribunal expresamente decretó de oficio las pruebas cuya práctica había ordenado, en su sentir de manera ilegal, el juzgado de conocimiento y también expresamente manifestó que de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, había ordenado tener como pruebas los medios que singularizó en su providencia. Es decir, que dentro de las hipótesis anteriormente mencionadas, el Tribunal se ubicó en la segunda de ellas, con lo cual no aparece que hubiera aplicado indebidamente el citado artículo 83 procesal laboral ni tampoco violado las demás disposiciones denunciadas por la censura, puesto que hizo uso de la potestad legal que le permite decretar las pruebas que consideraba necesarias para resolver la apelación o la consulta.

Y dado el camino de la violación directa de la ley que escogió la censura, se admite que el Tribunal, previamente a dictar la sentencia, decretó como pruebas los elementos que individualizó en la providencia recurrida extraordinariamente. Así las cosas, consecuente con lo anterior no prospera el cargo. No obstante el fracaso del recurso, no hay lugar a costas por cuanto la demanda de casación no fue replicada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por MARÍA ÁNGELA POSADA JIMÉNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 37024 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada según el cual en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labol con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y un afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”.

Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la transmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado. 2.

La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obra en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 3. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquema de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente. 4.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, -300 en cualquier tiempo– y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para el cotizante activo; y c) 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 5.

La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual –respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes,, no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma –no por ello no contraria ni incompatible–; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 9.

El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencial exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso. 10.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 37024 No comparto lo decidido por la Sala porque en mi opinión se ha debido dar prosperidad al cuarto de los cargos propuestos por la entidad de seguridad demandada, como que en mi sentir el Tribunal incurrió en los quebrantos normativos que se le imputan.

Estimo que ello es así porque, a pesar de que concluyó que la reapertura del debate probatorio ordenada por la juez de conocimiento era improcedente y que, en consecuencia, las pruebas practicadas en desarrollo de esa decisión no podían tenerse en cuenta, en un giro inusitado ordenó tener como pruebas el interrogatorio de parte de la actora y las declaraciones de María Yadira González, Noelia Castaño Morales y Amparo del Socorro Palacio Vélez, probanzas que valoró, apoyado en el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con el insólito argumento de que fueron rendidos con la respectiva contradicción, cuando quiera que, ni por asomo, la falta de esa contradicción fue lo que lo llevó a concluir en la improcedencia del decreto de esos medios de convicción. No desconozco que el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social faculta al Tribunal para ordenar la práctica de las pruebas “…que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta.”, mas ello no significa que, en desarrollo de esa atribución, pueda decretar oficiosamente como pruebas aquellas que haya considerado practicadas de manera ilegal, sin haber sido saneado el vicio que las aqueja, porque el hecho de que se decreten de oficio en modo alguno puede convalidarlas, como tampoco descontaminarlas.

Estimo que en la búsqueda de la verdad real, en resguardo del derecho al debido proceso y por razones de economía procesal, es jurídicamente admisible que el juez de apelaciones adopte las medidas necesarias para depurar una prueba que adolezca de alguna falla subsanable que le reste validez. Pero ello no se logra con el simple expediente de decretarla de oficio, sino con la purga de la imperfección que la acompañe, contando para ello, por supuesto, con la necesaria participación de las partes.

Por otra parte, debo anotar que en mi criterio la especial facultad para practicar pruebas decretadas de oficio debe entenderse restringida a medios de convicción que no se han decretado en las oportunidades previstas para ello (pues de ser así su decreto no sería oficioso), y que, además, tales pruebas no se hayan practicado, de modo que de tal atribución quedan excluidas las que se decretaron y practicaron, con mayor razón si el decreto fue irregular, como para el Tribunal aconteció en este asunto.

En este caso, como se dijo, la deficiencia que el Tribunal encontró respecto de las pruebas que decretó la juez de conocimiento no fue la falta de contradicción en su práctica, sino la circunstancia de que se ordenaron en una instancia procesal impertinente, anomalía que, al no haberse corregido, siguió gravitando sobre ellas, no obstante su declaratoria de oficio.

Por lo tanto, no podía servirse de tales pruebas y, al hacerlo, violó la ley como lo denunció con acierto el recurrente. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 32