CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37010 BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACION Vs. JOSÉ JOAQUÍN EDGAR SOLARTE PALOMINO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.37010 Acta No.22 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACION contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de febrero de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por JOSÉ JOAQUÍN EDGAR SOLARTE PALOMINO contra la recurrente.

ANTECEDENTES El demandante pretende se declare que la pensión convencional otorgada por la demandada es compatible con la de vejez concedida por el Seguro Social, continúe pagando la totalidad de la pensión de jubilación convencional, el reintegro de los valores descontados al igual que el retroactivo por pensión de vejez, los intereses moratorios, la indexación, daños morales y las costas.

Expuso que luego de prestar servicios para la demandada por más de 25 años, renunció y se acogió al artículo 16 de la convención colectiva de 1978, ratificada por el laudo arbitral de agosto 10 de 1982, el Banco demandado el 27 de julio de 1983 expidió la resolución 0240 reconociendo pensión vitalicia de jubilación convencional; que a partir del mes de junio de 2003 la demandada procedió a compartir la pensión con la de vejez otorgada por el Seguro Social; en la resolución de reconocimiento pensional por vejez se otorgó un retroactivo por $17.053.618, del cual se apropió indebidamente el Banco, la compartibilidad efectuada por la demandada a partir de mayo de 2003 es ilegal; el 5 de agosto de 2003 reclamó administrativamente, sin respuesta.

El Banco se opuso a las pretensiones de la demanda, adujo la improcedencia de la compatibilidad pensional por cuanto desde el mismo reconocimiento convencional, se expresó que el pensionado continuaría afiliado al I.S.S. y una vez reconocida la de vejez, el banco cancelaría la diferencia; el querer del Banco fue el de compartir la pensión con el Seguro Social; aceptó los hechos relativos al tiempo servido, el reconocimiento de la pensión convencional y que se compartió la pensión convencional con la de vejez; los demás, los negó; propuso las excepciones de “prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y cualquier otra que se determine dentro del proceso” Por sentencia del 17 de noviembre de 2005, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, declaró la no compartibilidad de la pensión de jubilación otorgada por el Banco Cafetero con la de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales y condenó al pago del excedente dejado de cancelar, el retroactivo indexado reconocido por el Seguro a Bancafe, los intereses moratorios y las costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 29 de febrero de 2008, adicionó el numeral tercero de la sentencia, ordenó entregar al actor la suma de $39.850.041,32 por excedentes de las mesadas pensionales dejadas de cancelar debidamente indexada; absolvió de los intereses moratorios y confirmó en lo demás. Concluyó que la pensión concedida al actor por el Banco demandado a partir de 1983, es de origen extralegal, por así señalarse en el mismo acto de reconocimiento, con 25 años de servicios y 41 años de edad; que en la época en que se expidió el acuerdo 224 de 1966, no había reglamento que obligara al ISS a hacerse cargo de las pensiones otorgadas por los empleadores por mera liberalidad o convencionalmente, lo que solo rigió a partir de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, así que el Seguro Social solo comparte las pensiones de origen extralegal, cuando las mismas se hayan reconocido con posteridad al 27 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el acuerdo 029 de 1985; remite a la sentencia No. 25249 del 8 de septiembre de 2005, relacionada con la compartibilidad pensional; agrega que “resulta claro que no existe compartibilidad entre la pensión de jubilación extralegal reconocida por el BANCO CAFETERO al señor JOSE JOAQUIN EDGAR SOLARTE y la pensión de vejez reconocida por el I.S.S., así pues que lógicamente los dineros girados a favor del Banco por concepto de retroactivo pensional ($17.053.618,oo) deben ser devueltos al actor, por cuanto los mismos corresponden a sus mesadas pensionales causadas entre el 13 de noviembre de 2001, fecha en la cual cumplió los 60 años de edad para acceder a la prestación por vejez y el 1 de enero de 2003, pues fue incluido en nómina a partir del mes de febrero del mismo año” RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada “en cuanto confirmó la sentencia de primer grado que declaró la no, compartibilidad de la pensión de jubilación convencional con la pensión de vejez del ISS; condenó al Banco Cafetero, a entregarle al actor la suma de $39.850.004,32, correspondiente al pago de excedente dejado de cancelar a partir de marzo de 2003 incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre al 30 de noviembre de 2005, más las que se sigan causando; lo mismo le condenó a pagar la suma de $17.053.618, debidamente indexada, por concepto de retroactivo; e impuso al Banco las costas de la primera instancia; y en cuanto impuso la indexación de las primera suma ($39.850.041,32) así como las costas parciales en la segunda instancia. Una vez casada la sentencia, deberá la H. Corte actuando en sede de instancia, revocar totalmente la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2005, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso de la referencia, para en su lugar absolver de todos los cargos a la entidad accionada”, con tal propósito formula un cargo, que fue replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por aplicación indebida “ los artículos 259 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 10 del Decreto 2879 de 1985; 18 del acuerdo 049 de 1990; aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990; en relación con los artículos 72 Y 76 de la ley 90 de 1.946; 18 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año; 10, 11, 14, 33, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1.993”.

Señala como errores de hecho en que incurrió el ad – quem, los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que en (sic) artículo 6º de la resolución 240 de 27 de julio de 1983, expedida por el Banco Cafetero se dispuso que “El pensionado queda comprometido a tramitar ante el I.S.S., el reconocimiento de las pensiones a que se hiciere acreedor (a), una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos y el Banco entra a cancelar la diferencia” (Folio 84 C. 1). 2.

No dar por demostrado, estándolo, que en el artículo 7º del la resolución 240 de 27 de julio de 1983, expedida por el Banco Cafetero se dispuso que “el Banco procederá a suspender el pago de las mesadas pensionales, reconocidas por esta Resolución, en el evento de incumplimiento del punto anterior por parte del pensionado” (Folio 84 C. 1). 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor Solarte Palomino en el acto de notificación de la resolución 240 de 27 de julio de 1983, expedida por el Banco Cafetero autorizó para que se le dedujera de la pensión convencional la que pudiera conceder el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier otro concepto según consta al folio 85 del cuaderno principal: “En desarrollo del Artículo 7º de la anterior Resolución, autorizó al BANCO CAFETERO para que descuente mensualmente de mi mesada pensional las sumas correspondientes para abonar a Deudores Varios a mi cargo, por concepto de las mesadas pensionales que llegue a recibir de manera simultánea del Instituto de Seguros Sociales con la pensión del Banco Cafetero y por cualquier otro concepto”. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el accionante en la demanda inicial confiesa que cuando se le notificó la resolución por medio de la cual se le reconoció la pensión originada en la Convención Colectiva de Trabajo, firmó una autorización “para que se le descontara mensualmente de su mesada pensional Convencional vitalicia, las sumas correspondientes por concepto de mesadas pensionales por vejez que llegue a recibir de manera simultánea con el Seguro Social”. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Cafetero como empleador afilió al demandante al I.S.S. y como se lee en la resolución 001428 de 2003del Instituto de Seguros Sociales, seccional Valle (folios 86 c 1). Al sustentar la acusación, afirma que el fallador analizó erróneamente la resolución No. 240 del 27 de julio de 1983, por que no infirió de la misma la voluntad de las partes de compartir la pensión con la del Seguro Social, no consideró el acuerdo de tramitar ante el I.S.S. la pensión, para que luego el Banco cancelara la diferencia, tampoco da validez a la autorización del actor para que se descontara mensualmente sumas por concepto de mesadas pensionales que llegare a recibir simultáneamente del Seguro.

Dice que la resolución No. 001428 de 2003, expedida por el Seguro Social, fue apreciada de manera errónea, al no dársele el sentido probatorio que merecía, pues el mismo se inclinaba a dar integralidad a la pensión convencional con la de vejez otorgada por el ISS, no se tuvo en cuenta la confesión hecha por el actor cuando se notifica de la resolución de la pensión convencional, en el sentido de que se le descontara mensualmente de la misma, las sumas que llegue a recibir de manera simultanea con el Seguro Social por pensión de vejez; que el Tribunal nada dijo, y deja de apreciar la Resolución No. 086 del 8 de septiembre de 2003 expedida por el Banco Cafetero que modifica la No. 240 de 27 de julio de 1983, la cual se expidió como consecuencia de la autorización dada por el actor.

LA RÉPLICA Aduce que no existe asomo alguno del error endilgado a la sentencia acusada, debido a que el beneficio pensional del demandante se causó con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 del 26 de septiembre de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 del 17 de octubre del mismo año; no fue discutido por la demandada que la prestación extralegal del actor es una pensión mensual vitalicia de jubilación convencional, aprobada por el Laudo Arbitral de agosto 10 de 1982; que en la convención se le confirió a este derecho, el carácter de vitalicio.

Agrega, que no se puede dejar sin efecto y respaldo alguno el derecho cierto y vitalicio del demandante, con un pretendido asentimiento del actor sobre la compartibilidad de las pensiones concedidas, pues es real la condición de inferioridad en que se encontraba el trabajador al momento del reconocimiento, aprovechando el Banco la circunstancia para hacerlo suscribir un compromiso ilegal de compartir la pensión; refiere en su oposición a múltiples decisiones de esta Sala, en las que se ha tratado el tema de la compatibilidad pensional, cuando de prestaciones convencionales se trata.

SE CONSIDERA No existe discusión respecto de que la pensión que la demandada le reconoció al peticionario es de carácter extralegal, concretamente, la establecida en el artículo 21 del Laudo Arbitral del 10 de agosto de 1982, homologado por la Corte Suprema de Justicia el 29 de octubre de 1982, anterior al 17 de octubre de 1985, fecha en que empezó a regir el Decreto 2879 de 1985.

El Tribunal en su sentencia se refiere a jurisprudencia de esta Corporación, coincidente con el punto debatido, que lo llevó a concluir que las pensiones extralegales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, por regla general eran compatibles con las de vejez. La reflexión anterior, está acorde con lo que esta Corporación ha venido considerando, con relación a que las pensiones convencionales, como la otorgada por el Banco Cafetero S.A. al demandante, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, son compatibles con las de vejez que posteriormente confiera el ISS; además, lo dispuesto en los numerales 6º y 7º de la resolución No. 240 de 1983, son manifestaciones unilaterales del empleador al momento de reconocer la referida prestación, y no existe acuerdo expreso convencional, del cual se pueda establecer la voluntad de las partes de compartir la pensión; así lo indicó la Sala en la sentencia del 4 de mayo de 2005, radicación 24014: “En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad.

En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho.

Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco”. Y en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 29662, se reiteró lo expresado en la inicialmente citada, en los siguientes términos: “Aun cuando no fue lo suficientemente claro en el desarrollo de ese aspecto de la acusación, de lo argumentado en el cargo se desprende que el recurrente argumenta que, para los efectos de la compartibilidad de una pensión de jubilación convencional con la de vejez que reconozca el Seguro Social, el acto administrativo de reconocimiento de la prestación no suple la consagración expresa de la posibilidad de compartir el pago en el acto que la consagra, esto es, la convención colectiva de trabajo.

Y en ese razonamiento le asiste razón al recurrente, pues como lo ha explicado en varias oportunidades esta Sala de la Corte, las limitaciones o condiciones del disfrute de una pensión jubilatoria de origen extralegal deben analizarse a la luz de lo que dispone la norma o acto jurídico mediante el cual se creó, de tal suerte que no es posible que el empleador de manera unilateral modifique lo allí dispuesto, para disponer, motu proprio, restricciones no consagradas en el acto de creación de la prestación”.

(…) De lo que viene de decirse se concluye que se equivocó el Tribunal cuando, con base en lo dispuesto en los actos administrativos de reconocimiento de las pensiones conferidas a las actoras, concluyó que se había condicionado su pago compartido, pese a que en la convención colectiva de trabajo en la cual se consagró el derecho, nada se dijo sobre el particular”.

En esas condiciones, se evidencia que las conclusiones del Tribunal se adecuan en la misma dirección, a las orientaciones de esta Corporación, en temas relacionados con trabajadores a quienes se les concedió la pensión de jubilación extralegal antes del 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con las de vejez, salvo acuerdo expreso entre las partes.

En consecuencia, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por JOSÉ JOAQUÍN EDGAR SOLARTE PALOMINO contra BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACION.

Costas a cargo de la demandada recurrente. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2