Proceso nº 36994 CASACIÓN N° 36994 HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ Ley 906 de 2004 PAGE CASACIÓN N° 36994 HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ Ley 906 de 2004 Proceso nº 36994 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.327 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011).

VISTOS Se pronuncia la Sala en punto de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Harlen Mauricio Rojas Ortíz, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, el 10 de mayo del año que trascurre, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado 12 Promiscuo del Municipio de Purificación (Tolima), el 24 de febrero hogaño que lo condenó como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos que motivaron esta investigación fueron sintetizados por los juzgadores de instancia en los siguientes términos: “Acaecidos en el área urbana de Dolores, el pasado 15 de noviembre de 2009, aproximadamente a la hora de las 00.05 de la madrugada, cuando al ser recibida una llamada de la Estación de Policía del lugar, se informó por parte de la ciudadanía que un sujeto se movilizaba en una motocicleta y se encontraba disparando un arma de fuego, por lo que se dispuso el operativo pertinente.

En tal fue incautada al señor Harlen Mauricio Rojas Ortíz un arma de fuego tipo revólver y su munición, sin que se presentara el respectivo permiso de porte y tenencia. Los elementos y el capturado en flagrancia se dejaron a disposición de la autoridad competente”

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 15 de diciembre de 2010, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contra Harlen Mauricio Rojas Ortíz, razón por la que el 9 de febrero del año que trascurre, se cumplió con el rito de la audiencia de formulación de acusación, en la cual el procesado aceptó su responsabilidad en el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, mientras que rechazó su compromiso en el delito de violencia contra servidor público, por lo que se ordenó la ruptura de la unidad procesal. 2.

Ante la aceptación de cargos respecto del delito contra la seguridad pública, se llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento en la que el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Purificación, mediante decisión del 24 de febrero pasado, condenó a Harlen Mauricio Rojas Ortíz como autor del delito por el que aceptó su culpabilidad, imponiéndole una pena de 2 años, 1 mes y 15 días de prisión, y a su vez le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, disponiéndose su captura. 3.

El fallo de primera instancia fue recurrido por la defensa, recurso en razón del cual el Tribunal Superior de Ibagué, el 10 de mayo del año que trascurre, lo confirmó en su integridad. 4. Contra la anterior sentencia, el defensor del procesado recurre en casación, siendo este el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA 1. Primer cargo- Causal tercera: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia Este cargo se fundamenta en la suposición de los medios de convicción que fundamentaron la decisión de negar el subrogado penal regulado en el artículo 63 del Código Penal, al no concurrir el presupuesto de índole subjetivo ante la gravedad de la conducta delictiva.

Sostiene que el Tribunal para afirmar la gravedad del hecho, aludió a unas entrevistas que daban cuenta cómo el procesado accionó su arma de fuego contra unos agentes de la Policía Nacional y buscó a unos civiles con el fin de darles muerte, medios de convicción que son acusados por el casacionista de no haber sido incorporados en debida forma.

Aclara que si bien es cierto, en el presente caso no puede exigirle el cumplimiento de las reglas probatorias propias del juicio oral por tratarse de un allanamiento a cargos, también lo es que en esas situaciones procesales, el Estado debe allegar todos los elementos de prueba recaudados, “ permitiendo su contradicción como presupuesto para la incorporación”.

Advierte que en las audiencias de acusación e individualización de pena y sentencia, no aparecen las entrevistas enunciadas en el fallo como sustento para negar el subrrogado penal, lo cual conllevó a la vulneración del derecho a la defensa, pues se impidió controvertir esos medios de conocimiento. La petición del censor frente a esta censura es que se case parcialmente la sentencia recurrida y se conceda al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.

Segundo Cargo: “Afectación al debido proceso y al derecho de defensa al vulnerar el principio de congruencia entre la formulación del cargo aceptado y la sentencia. Sostiene el libelista que el principio de congruencia se ve trasgredido porque el fallador “atendió circunstancias fácticas no aceptadas por el acusado para negar el subrogado penal de la condena de ejecución condicional”.

Indica que la afirmación contenida en la sentencia, según la cual el arma incautada al acusado fue utilizada para atacar a los miembros de la fuerza pública, es una circunstancia que no hace parte de los hechos aceptados por Harlen Mauricio Rojas Ortiz, pues al ser retirada la agravante consistente en oponer resistencia en forma violenta ante los requerimientos de las autoridades, dado que tal eventualidad ya hacía parte del soporte fáctico de la imputación por el delito de violencia contra servidor público, la cual fue rechazada por el sindicado, no era posible tenerla en cuenta como parte de la conducta reprochada a Rojas Ortiz, para luego considerarla como el fundamento para ordenar el cumplimiento de la pena en forma intramural.

La petición respecto de esta censura, coincide en su totalidad con la del primer cargo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. No obstante que la Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el impugnante. 2. Calificación de la demanda 2.1 Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia La Sala ha precisado reiteradamente en punto de la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, que la misma puede presentarse en los siguientes casos, a saber, falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

En el primer caso el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea porque obrando en el proceso omite valorarla, o porque sin figurar en la actuación, supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión; el segundo error alude a la distorsión del contenido de la probanza cercenándola, adicionándola o tergiversándola; y el tercero trata de señalar que el juzgador deriva del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. El denominado error de hecho por falso juicio de existencia, no puede adoptar sino dos características: suposición u omisión y es de naturaleza puramente objetiva, pues ocurre en el plano lógico de la aprehensión material de la prueba durante el proceso de construcción de la sentencia, escenario supuesto en el cual el juez olvidando las reglas legales, omite considerar una que está dentro del plenario o incluye en sus consideraciones una que no fue nunca recaudada, esto es, hace uso del conocimiento privado.

En la hipótesis que plantea el recurrente, se trata de un falso juicio de existencia por suposición del medio de convicción, en tanto que según éste, en la sentencia se consideraron unas entrevistas que nunca fueron incorporadas al proceso, por lo que no forman parte de él, no obstante lo cual fueron tenidas en cuenta para derivar la gravedad del delito y por contera, negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Olvida el censor que por encontrarnos ante un allanamiento a los cargos, así sea de manera parcial, la aceptación de responsabilidad por parte del acusado, implica la renuncia a debatir las pruebas con las que cuenta la fiscalía, en orden a demostrar la materialidad del hecho y la responsabilidad del acusado, por manera que es errado pretender alegar la imposibilidad de controvertir los elementos materiales probatorios y evidencia física recopilada por el investigador, cuando el acusado ha decidido de manera libre conciente y voluntaria, aceptar su culpabilidad en un hecho cuya existencia y características como delito, se encuentran fundados en esos medios de convicción, es decir, allanarse a los cargos implica también el reconocimiento del contenido de las pruebas que soportarán la sentencia de condena.

Aquí corresponde precisar que el libelista en trasgresión al principio de coherencia, al hablar de un falso juicio de existencia por suposición, también alude a la trasgresión al derecho de contradicción y a la indebida incorporación de las entrevistas que menciona, cuestiones estas dos últimas que no corresponden al cargo enunciado, pues el primero coincide con una vulneración al derecho al debido proceso, cuya vía de ataque debe ser la nulidad, y el segundo, se ajusta a un error de derecho por falso juicio de legalidad, sin embargo faltando a los mínimos lógicos y de coherencia, acude a una violación indirecta de la ley sustancial, y dentro del mismo reparo, desarrolla la censura como un cargo propio de la causal segunda, desconocimiento del debido proceso, pero también tercera, menoscabo a las reglas de producción de la prueba.

Adicionalmente, en el presente asunto los medios de convicción presuntamente supuestos, sí fueron incorporados al proceso, al momento en que tuvo lugar la verificación del allanamiento a cargos por el que optó el procesado en la audiencia que estaba prevista para la formulación de acusación, oportunidad en la cual, la fiscalía aportó todos los elementos de juicio con los que contaba en ese momento, cuya existencia fue conocida por la defensa desde la presentación del escrito de acusación, en cuyo anexo se enumeraron las siete entrevistas que se recaudaron inmediatamente después de capturado Harlen Mauricio Rojas Ortiz.

De lo anterior emerge claro, además de la carencia de los presupuestos de lógica y debida fundamentación del libelo, que la queja del demandante carece de sustento, dado que las entrevistas de las personas que presenciaron el hecho, sí fueron acopiadas al proceso de la forma que lo demanda los casos de allanamiento a cargos, esto es, en la audiencia de verificación de la aceptación incondicional de la imputación en la cual se ponen de presente al juez de conocimiento los elementos materiales probatorios y la evidencia física que permitieron la formulación de imputación,con el fin de que dicho funcionario ejerza el control sobre el allanamiento, en sus dos extremos, esto es, la confirmación de la decisión libre, conciente, voluntaria y previamente informada sobre las consecuencias de la misma por parte del procesado, y la constatación de que existe un mínimo probatorio que sumado a la aceptación de responsabilidad, son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, dando paso a un fallo de condena.

En este orden de ideas, el cargo por error de hecho por falso juicio de existencia, será inadmitido. 2.2 Vulneración al debido proceso En trasgresión al principio de lógica y debida fundamentación, esta censura no es acopiada a ninguna de las causales a las que se refiere el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pues se conformó el libelista con decir que la sentencia había desconocido el marco fáctico de la imputación, aludiendo a circunstancias que no fueron motivo de allanamiento, pero sí tenidas en cuenta para negar el subrogado que regula el artículo 63 del Código Penal.

Al mencionar el desconocimiento en su dimensión fáctica de la relación de congruencia que debe existir entre la sentencia y los cargos aceptados por el acusado Rojas Ortiz, omitió el censor el obligado ejercicio de delimitar cuáles fueron las circunstancias modales y temporales que soportaron la atribución del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, y cuáles las esgrimidas por el sentenciador, sin poner en evidencia el quiebre de esta relación como requisito necesario para la demostración de la censura.

Lo anterior, muy seguramente porque al ilustrar a la Corte sobre ese aspecto, emergería la falta de acierto de este reparo. En efecto, al verificar el marco fáctico de la imputación que se fijó desde la audiencia preliminar de formulación de imputación, es claro cómo el porte indebido del arma de fuego por parte del procesado, estuvo acompañado de la utilización de la misma cuando fue disparada en más de una oportunidad contra civiles y exhibida a personas que se encontraban en el lugar de los hechos, lo cual motivó el llamado a las autoridades de la policía quienes procedieron a la captura de este ciudadano. No es como lo pretende hacer ver el defensor que el comportamiento del acusado se haya limitado a llevar consigo un arma de fuego, careciendo de la obligada autorización, pues lo cierto es que este individuo amedrentó a algunas personas con el revólver que portada y lo accionó, motivando la solicitud de ayuda a agentes de la policía, siendo ésta la eventualidad que tuvieron en cuenta tanto el fallador de primera como de segunda instancia para calificar de grave la conducta de Harlen Mauricio Rojas Ortiz y estimar necesaria la ejecución de la sanción al interior de un establecimiento penitenciario Resulta equivocado el planteamiento del demandante acerca de que la motivación fáctica de la negativa de ese subrogado penal, se edificó sobre los hechos que llevaron a la imputación del delito de violencia contra servidor público, el cual fue rechazado por el sindicado, pues claramente se lee en la sentencia en el acápite sobre subrogados penales: “Si bien es cierto, no registra antecedentes penales y tiene una familia, también lo es que es una persona conflictiva, tal como lo indicaran las personas cercanas al mismo y residentes en el municipio de Dolores Tolima, cuando expresaron que el ciudadano para esa noche de los hechos estuvo amenazándolos, para lo cual hacía disparos con el arma de fuego que llevaba consigo; así es que para el día de los hechos no estaba portando el arma simplemente sino que la accionó en varias oportunidades (…)” No se trata en el caso de análisis de un porte de arma de fuego sin permiso legal, en el que el bien jurídico de la seguridad pública aparece amenazado apenas en forma abstracta, sino que al ilegal desplazamiento con un revólver, se agregó su efectiva utilización inclusive contra miembros de la fuerza pública, amén de haber buscado a civiles también con el ánimo de darles muerte, como se aprecia en las entrevistas recogidas en la fase investigativa y que engrosaron la carpeta” Aunque el sentenciador de segunda instancia aludió a los disparos que se hicieron contra miembros de la policía, los cuales se produjeron con posterioridad al llamado de la ciudadanía, siendo éste el soporte fáctico de la imputación por el delito de violencia contra servidor público, cuyo compromiso penal será debatido en la audiencia de juicio oral frente al rechazo de Rojas Ortiz respecto de este punible, es claro cómo el fundamento para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo constituye el hecho de que el procesado amedrentó a civiles con su arma de fuego el cual no solo esgrimió sino disparó según se desprende de la imputación hecha en la audiencia preliminar, de acuerdo con el contenido de las entrevistas a testigos presenciales del hecho, medios de convicción que podían ser legítimamente valorados con base en las razones que se expusieron al negar el primer cargo de error de hecho por falso juicio de existencia. Así las cosas, ante las falencias en la postulación del cargo en claro desapego a los presupuestos de lógica y debida fundamentación, además de la indemostración de la censura, deviene necesaria su inadmisión. 3.

Por último, resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. MECANISMO DE INSISTENCIA Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda presentada por el defensor del procesado Harlen Mauricio Rojas Ortiz.

Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros. � Auto del 6 de mayo de 2004. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 8