CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.36988 CARLOS FERNANDO HURTADO NUÑEZ DE PRADO VS. NEW STETIC S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 36988 Acta No. 32 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS FERNANDO HURTADO NUÑEZ DE PRADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 25 de abril de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la sociedad NEW STETIC S. A.

ANTECEDENTES: El actor demandó a la sociedad referida, para que, luego de que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre el 18 de abril de 1994 y el 31 de octubre de 2002, que terminó en forma unilateral y sin justa causa, sea condenada a pagarle el reajuste de las prestaciones sociales con base en los viáticos permanentes, cesantías, intereses, vacaciones, primas de servicio, extralegal de navidad, indemnización por despido injusto, reajuste de los aportes a pensiones, indemnización moratoria, indexación, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas.

Afirmó que laboró como Gerente de Comercio Exterior entre el 18 de abril de 1994 y el 31 de octubre de 2002, “ bajo la modalidad de contrato laboral a término indefinido ”; el último salario fue de $4.970.000,oo; lo despidieron en forma unilateral e injusta; en consideración al cargo, viajaba constantemente al exterior para lo cual le proporcionaban manutención y alojamiento, “ lo que constituye salario de conformidad con el artículo 130 del CST subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 Estos viáticos permanentes se estiman en la suma de $(100.000,oo) CIEN MIL DOLARES USA ”; durante la relación laboral no le cancelaron las cesantías con lo que correspondía a viáticos, tampoco vacaciones, primas, intereses a las cesantías, a “ excepción de las liquidadas y canceladas el 31 de octubre de 2002 ”; le consignaban un promedio mensual de $275.000 a “ PROTECCIÓN S.A. para evadir el pago de prestaciones sociales ”; la mora en el pago de dichos rubros origina la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

En la contestación, la demandada aclaró que el actor tuvo una vinculación inicial desde el 18 de abril hasta el 16 de diciembre de 1994 “ fecha a partir de la cual presentó renuncia, la que le fue aceptada y recibió liquidación definitiva…posteriormente se vinculó nuevamente el 5 de enero de 1995 hasta el 31 de octubre de 2002 ”; aceptó lo del salario, que le terminó el contrato de forma unilateral y lo de los viajes al exterior; negó que los pagos reconocidos para esos desplazamientos fueran salario, ya que no ingresaban al patrimonio del trabajador, además que estaba expresamente pactado que “ esas sumas NO eran constitutivas de salario ni de factor prestacional ”; estuvo de acuerdo con que nunca se tuvieron en cuenta dichos valores para efectos de las cesantías, reiteró que “ estaba expresamente pactado su carácter no salarial ”; criticó y catalogó de ausente de buena fe que el actor no hubiera reclamado que esos viáticos se tomaran como salario “ y solo ahora, casi tres años después de su retiro viene a impetrar que los mismos sí tienen ese carácter ”.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia del derecho, petición de lo no debido, buena fe, prescripción y pago (fls. 83 a 91). El Juzgado Laboral del Circuito de Rionegro, mediante fallo de 22 de octubre de 2007, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. No impuso costas (fls. 226 a 237). Por auto de 2 de noviembre de 2007 se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; se dispuso enviar el expediente para “ que se surta el grado de consulta ” (fls 243 a 245).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en sentencia de 25 de abril de 2008, confirmó la del a quo. No fijó constas en la alzada (fls. 265 a 273). El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, luego de reproducir los artículos 127 y 128 del CST concluyó que “ en verdad las sumas que recibía por concepto de los denominados “ viáticos permanentes ” no eran para su provecho sino para cubrir su desplazamiento y manutención en los diferentes países del mundo donde realizaba sus funciones como gerente de comercio exterior, según copias de facturas y recibos que en ese sentido obran a fls. 131 a 204 del expediente ”.

Destacó la conclusión del juez de primer grado respecto de que los viáticos que recibió el trabajador no eran de carácter permanente, sin haber explicado los motivos de su deducción; aludió al artículo 130 del código referido y copió la parte pertinente de la sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 1993 Rad. 5481 en punto a que si hipotéticamente se aceptara que “ los viáticos que recibía el demandante fueran de carácter permanente, y estuvieran destinados a alimentación y alojamiento, ellos pueden ser objeto de exclusión no del concepto de salario por expresa disposición del art. 130 antes citado, pero sí de la base de cómputo para la liquidación de las prestaciones sociales previo acuerdo entre las partes ”.

Precisó que en los contratos suscritos el 18 de abril de 1994 y 5 de enero de 1996 de folios 17 y 21, expresamente aparecía la siguiente cláusula: “Es entendido que la remuneración mensual del trabajador cubre el pago de todos los días de descanso y de asignación que se le llegue a señalar. Este salario ordinario o básico será el único que las partes tomarán en cuenta para efectos de prestaciones sociales, pues es su intención dejar previamente convenido que cualquier otra contraprestación por los servicios prestados, que el EMPLEADOR llegue a reconocerle al EMPLEADO en dinero o en especie, acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el EMPLEADOR, periódica u ocasionalmente, no constituya salario ni factor de este para ningún efecto”.

Resaltó que la intención de las partes desde un comienzo, fue excluir los viáticos como factor salarial para cualquier efecto. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, que confirmó la de primer grado para que en sede de instancia, “ se revoquen las mismas y en su lugar se profiera condena de pago y costas procesales a la empresa demandada… ”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Textualmente reza: “ La violación que se denuncia se produce por vía directa y por aplicación indebida del artículo 130 numeral 1 y 2 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por la Ley 50 de 1990, en su artículo 17. De los viáticos permanentes que constituyen salario.

En concordancia con los principios generales artículo 1 y 21 del CST, preámbulo, derechos fundamentales artículo 25, derechos sociales artículo 53 de la Constitución Política, Convenio No 95 artículo 1 de la OIT.” Le endilga al Tribunal el haber cometido los siguientes “ ERRORES EVIDENTES DE HECHO ”: “ 1.- Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. “2.- Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos”.

En la demostración aduce que “ ante la indefinición legal de lo que debe entenderse por viáticos permanentes, deberá estarse a los criterios trazados por la doctrina y la jurisprudencia en lo atinente a establecer el carácter habitual o permanente de una situación determinada Estos criterios son el funcional o cualitativo, que se refiere a la naturaleza de la labor o actividad desempeñada, y el temporal o cuantitativo, que se relaciona con el número de veces que el trabajador está viaticando y con la frecuencia con que se desplazan ”.

En el título de “ ERRORES EVIDENTES DE DERECHO ”, expresa que “ La Constitución Política en el preámbulo y en los artículos 25 y 53, brinda una especial protección al trabajo y al salario, pero no consagra una definición de salario, por lo cual el legislador conserva una cierta libertad para establecer qué componentes constituyen o no salario ”.

Aduce que la libertad es relativa porque las definiciones legislativas deben respetar los principios constitucionales; que la Carta, precisa los elementos estructurales de la noción de salario con el fin de fortalecer la protección al trabajo, en condiciones justas, “ pues sólo es digno aquel trabajo que permite a la persona vivir dignamente.

Igualmente, la Carta precisa en el artículo 53 que la remuneración debe ser móvil y vital, así como proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. Esto significa que debe existir una equivalencia entre el salario y la prestación del servicio, y que el principio “ a trabajo igual salario igual ” tiene rango constitucional ”. Reproduce fragmentos de jurisprudencia de esta Corporación del 22 de abril de 1958 sin precisar el radicado y del 19 de agosto de 1994 Rad. 6734, en punto al alcance del artículo 1° del CST, y sobre el principio de favorabilidad en materia laboral respectivamente.

Expresa que los “ testigos que obran en el expediente ” afirman que al actor le pagaban viáticos permanentes de manutención y alojamiento “ que constituyen salario entre los años 99 al 2002 para poder vender y promocionar los productos de la empresa en los diferentes países… ”. Expone que los pagos los efectuaba a través de las tarjetas Master Card de Conavi y del Banco Colpatria suministradas por la empresa demandada; igualmente alude a la relación de actividades y gastos mensuales del actor “ por toda la geografía mundial ”, también refiere a los sellos de emigración registrados en el pasaporte.

Hace un recuento de las funciones que desarrollaba el actor en los diferentes países a donde viajaba dos o tres veces por mes con miras a comercializar los productos para lo cual le proporcionaban dinero en efectivo o a través de tarjetas de crédito, “ esta afirmación se coteja con la prueba testimonial aportada al expediente, el peritazgo realizado a los libros contables de New Stetic en presencia del juez ad quo (sic) …en concordancia con los sellos de inmigración del pasaporte del demandante correspondiente a los distintos países visitados…determina claramente que al demandante …no se le reconocieron las prestaciones sociales que tiene derecho en base (sic) a los viáticos permanentes constitutivos de salario…toda vez que el trabajador pagaba muchas veces de su bolsillo en efectivo ya fuera en dólares o en euros estos viáticos y otras veces con las tarjetas de crédito empresarial para el (sic) destinadas por la empresa; y eran reintegrados por la empresa al trabajador con las relaciones de gastos pasadas mensualmente ”.

Aduce que “ El Juez Laboral de Rionegro de primera instancia sustentó su decisión en que los viáticos que recibía el trabajador Carlos Fernando Nuñez de Prado no eran de carácter permanente, pero no explico (sic) los motivos de su conclusión lo que conlleva a una decisión caprichosa, con ausencia de elementos constitucionales y legales que denota la falta de apreciación de la prueba aportada en el proceso laboral, sentencia que contraría la constitución política y los principios generales del derecho laboral … ”.

Sostiene que la deducción del Tribunal sobre la cláusula del contrato reproducida en la sentencia acusada “ es un craso error que denota la miopía jurídica del ad quem ” que se desvirtúa porque el actor en principio fue contratado como asesor de planeación en 1994 sin viajar “ y sin embargo la famosa cláusula contractual estaba plasmada en el contrato de trabajo que tuvo que firmar el trabajador para acceder al derecho de trabajar.

Posteriormente en el año 1998, modifican las funciones del trabajador nombrándolo como Gerente de exportaciones de NEW STETIC S.A. asignándole libertad de viáticos para promocionar y vender los artículos producidos por la compañía en los diferentes países donde tenía clientes potenciales ”. Aduce que esas cláusulas son leoninas y son utilizadas por los empresarios para “ violentar la voluntad del trabajador…denota claramente la mala fe del empleador al colocar la disyuntiva al trabajador o firma el contrato tal como esta (sic) plasmado violentando el libre acuerdo de voluntades o no se le da el empleo… ”.

Sostiene que las anteriores afirmaciones tienen apoyo en la jurisprudencia y reproduce algunas decisiones sin identificación concreta, otras de la Corte Constitucional, sentencia C 081 de 1996 y las de esta Sala de la Corte del 24 de junio de 2002, 27 de junio de 1986 y 24 de enero de 1973 sin radicado, 7 de octubre de 1994, Rad. 7155, sobre el tema del salario y los viáticos.

Alude a la definición de ellos según algunos doctrinantes y finalmente expone que “ Al presentarse violación al derecho sustancial esgrimido de viáticos permanentes constitutivos de salario y prestaciones sociales, solicito a la Honorable Sala casar la sentencia objeto del recurso y condenar en costas a la empresa demandada ”. LA RÉPLICA Estima que el cargo no puede prosperar en la medida que “ cuando se elige la vía directa para atacar la sentencia objeto del recurso, no es procedente realizar censuras, críticas o valoraciones al material probatorio objeto del proceso ”.

En suma aduce que el recurrente desconoce la técnica del recurso; que incurrió “ en el mandato prohibitivo del artículo 91 del C. P. del T. que ordena un planteamiento sucinto de la demanda sin convertir el mismo en un alegato de instancia, como aquí ocurre… ”. SE CONSIDERA La demanda no cumple con los requisitos previstos por el artículo 90 del C. de P. L. y S. S., tal como a continuación se explica: 1.- El alcance de la impugnación es inadecuado en tanto solicita que una vez se case la sentencia que confirmó la de primer grado, en sede de instancia “ se modifiquen las mismas ”, lo cual es improcedente. 2.- La réplica tiene razón en la crítica que le hace al recurso en tanto que por la vía directa no es posible mezclar razones de índole jurídica con planteamientos que implican un examen probatorio.

El recurrente debió partir de la total conformidad con los supuestos de hecho que encontró demostrados el Tribunal según los cuales las partes pactaron expresamente desde un comienzo, excluir los viáticos como factor salarial para cualquier efecto prestacional. 3.- Lo que la censura plantea como errores de hecho no son tales, en realidad contienen reflexiones de la manera como debe entenderse el concepto de viáticos y su incidencia en la noción de salario. 4.- De conformidad con el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social “ Solo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando se deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso hacerlo ”.

Así, el error de derecho propuesto por el impugnante, no tiene cabida en este caso. 5.- En la demostración del cargo el recurrente en forma impropia ataca la decisión del Juez Laboral de Rionegro, sin tener en cuenta que el recurso extraordinario sólo procede contra las sentencias de segundo grado, salvo la casación “ persaltum ” del artículo 89 del C. P. del T. y S. S., que no fue aquí propuesto. 6.- Los testimonios, debe reiterarse, como lo tiene puntualizado la jurisprudencia de la Corte, son medios de convicción que no se encuentran incluidos entre los que autoriza la ley para estructurar un desacierto fáctico en casación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, salvo que previamente se hubiera demostrado un error evidente, suficiente para enervar la sentencia atacada, con elemento probatorio apto para el efecto, situación que aquí no se advierte.

Igual ocurre con “ el peritazgo realizado a los libros contables de New Stetic en presencia del juez ad quo (sic)”, que no es prueba calificada para evidenciar un error de hecho en materia laboral. 7.- En el recurso extraordinario de casación, por su carácter eminentemente dispositivo, a la Corte le está vedado asumir el estudio de asuntos no propuestos en forma puntual por la censura.

De allí que permanezcan intactas las consideraciones del ad quem. En el anterior orden de ideas, el cargo se desestima. Costas a cargo de la parte recurrente por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 25 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso que CARLOS FERNANDO HURTADO NUÑEZ DE PRADO le promovió a la sociedad NEW STETIC S.A. Costas a cargo de la parte recurrente.

Si fijan como agencias en derecho la suma de $2.500.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2