CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.36985 ELIZABETH BLANCO QUINTANA VS. EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 36985 Acta No. 12 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH BLANCO QUINTANA, contra la sentencia de 29 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que promovió la recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI - E.I.C.E., ESP.

ANTECEDENTES En la demanda inicial, pretendió la actora el reintegro, con el consiguiente pago de los salarios y prestaciones legales y convencionales, hasta cuando ocurra la reinstalación. Así mismo la “ reliquidación de todas las primas reconocidas y pagadas a partir del 27 de enero de 2000 ”; el reconocimiento de “ todos los salarios y prestaciones de orden legal y extralegal que por la Convención Colectiva de Trabajo rige para todos los trabajadores de EMCALI E.I.C.E. E S P”, conforme a lo siguiente: reajuste salarial del año 2000 al 2001; primas semestral extralegal del año 2000 al 2004; primas de antigüedad, conforme lo establecido por el artículo 75 de la convención colectiva de trabajo, por 4, 5 y 6 años de servicios; primas de vacaciones del año 2000 y del 2002 al 2004, equivalentes a 34 días de salario promedio, según lo preceptuado por el artículo 78 de la convención colectiva; primas semestrales de navidad causadas del año 2001 al 2003, equivalentes a 15 días de salario de acuerdo al artículo 73 de la citada convención; intereses a las cesantías “liquidados y pagados conforme a lo establecido en el artículo 84 de la Convención Colectiva de Trabajo y correspondiente al año 2003”, la indexación de dichas sumas y las costas del proceso Los hechos en que funda sus pretensiones informan que laboró en las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP entre el 6 de febrero de 1998 y el 25 de mayo de 2004, cuando fue “retirada del servicio”; el último cargo que desempeñó fue el de Jefe de Departamento en la Gerencia de Energía, sin que se le reconocieran, desde el 27 de enero de 2000, los beneficios convencionales a los que tenía derecho, que la demandada se transformó en Empresa Industrial y Comercial del orden Municipal a partir del 1° de enero de 1997, conforme al Acuerdo No 014 de 26 de diciembre de 1996, del Concejo Municipal de Santiago de Cali; por Acuerdo 034 de 1999 se adoptó el estatuto orgánico de la Empresa Industrial y Comercial de Cali EMCALI y se determinó la clasificación de sus servidores; el Consejo de Estado, mediante fallo de 25 de marzo de 2004, revocó la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y declaró la nulidad de un aparte del artículo 16 del Acuerdo 34 de 1999, en cuanto consideró que el Concejo de Cali no tenía competencia para clasificar los cargos de EMCALI; el 28 de diciembre de 1999 la Junta Directiva de EMCALI expidió la Resolución JD 090 de 1999, que contiene la estructura orgánica de dicha empresa, respecto de la cual, en el citado fallo, el Consejo de Estado consideró que no constituía elemento válido de clasificación; la demandada y Sintraemcali suscribieron Convención Colectiva de Trabajo, con vigencia a partir del 1° de enero de 1999, renovada en forma automática y sucesiva hasta el 2004; el Gerente de la empresa accionada, por Resolución GG 000646 de 2000, adoptó el manual de funciones del cargo ocupado por la demandante, como Jefe de Departamento Gerencia de Energía, acto administrativo que fue declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa; la demandada y Sintraemcali suscribieron Convención Colectiva de Trabajo, con vigencia a partir del 1° de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008; las disposiciones convencionales son aplicables a la actora en todas sus partes;.

Agotó la vía gubernativa. Al contestar la demanda (folios 213 a 230), la empresa aclaró que BLANCO QUINTANA se posesionó el 6 de febrero de 1998, pero en la Empresa de Energía de Cali S.A. E.S.P. “ENERCALI S.A. E.S.P.”; informó que la desvinculación se produjo por reestructuración de la empresa, en la que se suprimió el cargo de Jefe de Departamento en la Gerencia de Energía, que desempeñaba la demandante desde el 27 de enero de 2000.

Explicó, ampliamente, las razones por las que la actora estaba catalogada como empleada pública, sostuvo que, por tal motivo, la Convención Colectiva referida en la demanda no le era aplicable; que el acto administrativo mediante el cual se efectuó su nombramiento está revestido del principio de legalidad y mantuvo su vigor, pues si bien la Resolución GG – 7447 de 24 de noviembre de 1997 fue declarada “simplemente nula” la peticionaria no demandó el referido acto pidiendo el restablecimiento de sus derechos; que la nulidad del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999 dictado por el Consejo Municipal de Cali tampoco restableció los derechos particulares.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de falta de jurisdicción y de competencia, “presunción de legalidad”, inexistencia del derecho, pago de lo no debido y prescripción. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante sentencia de 3 de marzo de 2006, condenó a la empresa a reintegrar a la actora, sin solución de continuidad, y al pago de primas legales y extralegales pretendidas, la absolvió del auxilio educativo y de los aportes a la seguridad social.

SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia de 29 de mayo de 2008, revocó la del a quo, y absolvió a EMCALI E.I.C.E. de la totalidad de las pretensiones. Fijó costas a la demandante. En lo que interesa al recurso consideró que la Resolución JD 090 del 28 de diciembre de 1999, gozaba de plena validez, que si bien la jurisdicción contenciosa administrativa declaró nulas tanto la Resolución JD 003 DE 1999, como el Acuerdo 034 de 15 de enero de 1997, ello no restó eficacia jurídica a los actos concretos que se profirieron durante su vigencia, por cuanto estuvieron revestidos del principio de legalidad, posición que apoyó con la sentencia de exequibilidad C-199 de 1997.

Destacó que el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 definió que quienes desempeñen actividades de dirección, confianza y manejo, en las empresas industriales y comerciales del Estado, tienen el carácter de empleados públicos; que las Resoluciones JD 003, 001 y 090 de 1999, regularon lo concerniente a la clasificación de los cargos en la entidad, la estructura provisional y el manual de funciones, en los que se consignó que los Jefes de Departamento, tenían la calidad de empleados públicos y que, en el caso concreto, obraba en el plenario el Acta de Posesión 037 – 2000 de 27 de enero de 2000, en la que la demandante se encontraba inscrita en carrera administrativa en el citado cargo.

Resaltó que en la clasificación realizada por la Junta Directiva de EMCALI, se ubicó a los Jefes de Sección en el nivel jerárquico y que junto con las demás Resoluciones atrás citadas “rigieron durante el período que es objeto de reclamo en este proceso y que resultan aplicables al demandante (sic) en la medida en que corresponden a modificaciones a la estructura orgánica contenida en sus estatutos, las que además se profirieron por quienes tenían facultad estatutaria”.

Estimó que aun, si en gracia de discusión se admitiera el carácter de trabajadora oficial de la demandante, sus pretensiones no saldrían avante, por cuanto no demostró ser beneficiaria directa o indirecta de la convención colectiva de trabajo. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia del ad quem, para que en sede de instancia se confirme la del a quo.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral la recurrente formula cinco cargos, que fueron oportunamente replicados. La Corte los estudiará conjuntamente, por cuanto señalan como infringidas idénticas normas, contienen argumentos en común y persiguen un objeto similar. En los tres primeros cargos, textualmente, acusa la sentencia del Tribunal “ de violar la ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, artículo 41 de la Ley 142 de 1994, artículo 5° del Decreto 3135 de 1968; artículo 1° del Decreto 3135 de 1968; artículo 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículo 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; artículo 6° Decreto Ley 1050 de 1968, artículo 123 de la Constitución Política y artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo ”.

En el tercero, que dirige por la vía indirecta, enuncia como errores de hecho en que incurrió el ad quem los siguientes: “a) Dio por probado, sin estarlo que la demandante desde el momento de su vinculación se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP, mediante una relación legal y reglamentaria y por tanto se clasificaba como empleado público.

“b) No dar por demostrado estándolo, que la demandante desde el día seis del mes de febrero del año 1998, se encontraba vinculado (sic) a EMCALI EICE ESP, mediante un contrato de trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de servicios públicos domiciliarios. “c) Dio por probado sin estarlo, que las Resoluciones JD 001 de 19 de enero de 1999 (folios 234 a 237), JD 003 de enero de 1999 (folios 54 a 69), JD 0090 de 28 de diciembre de 1999 (folios 238 a 243), contienen la clasificación como empleados públicos de los cargos de la demandada.

“d) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por la demandante y consignadas en la GG-626 de abril del 2000 (folios 153 a 154) le dan la calidad de empleado público. “e) Dio por demostrado y probado sin estarlo que la toma de posesión por parte de la actora del cargo de Jefe Departamento (sic) (folio 233), le da la calidad de empleado público.” En la demostración, afirma que está debidamente probado que EMCALI EICE es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel Municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios.

Aduce que, de las normas denunciadas, emergía que la actora ocupaba un clasificado dentro de la categoría de trabajador oficial. Censura las conclusiones y el raciocinio jurídico que el Tribunal le dio a las Resoluciones de la Junta Directiva de la demandada JD 001 y JD 090 de 1999, y afirma que aplicó indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5° del Decreto 3135 de 1968, por cuanto entendió, en forma equivocada, que las Juntas Directivas estaban facultadas para hacer listas de los cargos desempeñados por empleados públicos, como se hizo en los anexos 1 y 2 de la Resolución 090, cuando las normas las facultaban para determinar las actividades de dirección o confianza de los empleados públicos.

Alude, cita y reproduce, en lo pertinente, decisiones de la Corte Constitucional, de ésta Corporación y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sobre la clasificación de los servidores de las E.I.C.E. y concluye que el Tribunal erró al estudiar el caso específico, pues dio un alcance equivocado a las Resoluciones de la Junta Directiva, e ignoró la naturaleza de las funciones que desempeñó la demandante.

LA RÉPLICA Los estudia en forma, por considerar que el soporte jurídico es similar. Sostiene que si bien en los precedentes de esta Sala, enunciados por el recurrente, se admite que la Resolución JD 090 de 1999 no puede considerarse válidamente como estatutos “y que por tanto, todos sus empleados, a excepción del Gerente General, deben catalogarse como trabajadores oficiales”, lo cierto es que tal argumento desconoce que los actos administrativos, particulares y concretos, no fueron demandados, en su oportunidad, ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procura del restablecimiento del derecho.

Transcribe apartes de la sentencia de exequibilidad C-484 de 1995 y señala que la conclusión del Tribunal fue acertada, puesto que la demandante realizaba funciones de dirección y confianza, es decir era empleada pública, sin que tal circunstancia fuera desvirtuada por el recurrente. CARGO CUARTO Textualmente reza “Acuso la sentencia No. 0058 proferida por el Honorable Tribunal del Distrito Superior de Cali, Sala Laboral de Descongestión el día 29 de mayo de 2008, como consta en el acta No. 005 de 2008 (folio 93 a 102 del cuaderno No. 2) de violar la ley sustancial en forma indirecta en la modalidad de falta de aplicación del literal i del artículo 1° de la Ley 61 de 1987” Explica que el yerro en que incurrió el Tribunal consistió en haber concluido que el cargo que desempeñaba la actora se clasificó como de empleado público, por cuanto se encontraba inscrito en carrera administrativa, con lo que ignoró que, en virtud de la transformación de la empresa de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, su régimen mutó, “y uno de dichos cambios es que las EICE, no poseen funcionarios que puedan ser inscritos en carrera administrativa, ya que se encuentran excluidos de la misma, por disposición expresa del literal i del artículo 1° de la Ley 61 de 1987”.

LA REPLICA Indica que el cargo está llamado al fracaso, por cuanto el argumento esbozado por el Tribunal, respecto de la inscripción en carrera administrativa del cargo que ocupaba la actora fue simplemente un elemento adicional, sin la entidad para constituirse como la esencia de la decisión cuestionada. CARGO QUINTO Acusa la sentencia “… de violar la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 1494, 1495 y 1506 del Código Civil, artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 y artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”.

Como errores de hecho en los que incurrió el Tribunal señala: “a) No dar por demostrado estándolo, que la convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999 – 2000 (prorrogada automáticamente hasta el 31 de diciembre de 2003) y la convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004 – 2008, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP.

“b) No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los trabajadores.” En el acápite que denomina demostración del cargo, reprodujo apartes de la sentencia del Tribunal y reiteró que no existe duda de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, como empresa industrial y comercial del Estado, trae a colación providencias de esta Corporación en las que ha concluido que, en ese orden, “por presunción legal todos sus cargos se clasifican como de trabajador oficial”, y no como lo dedujo el ad quem que se trataba de una empleada pública.

Copia apartes de las Convenciones Colectivas de Trabajo, correspondientes a los periodos 1999 – 2000 y 2004- 2008, luego de lo cual expresa la obligatoriedad de la empresa en el cumplimiento de los acuerdos pactados, entre los que se cuenta la cláusula de estabilidad que preveía el reintegro, el cual estima viable amén de que la desvinculación obedeció por causa de una reestructuración administrativa.

LA REPLICA Expresa que, contrario a lo dicho por la censura, el Tribunal no incurrió en los yerros endilgados, toda vez que dedujo la imposibilidad de extender los beneficios convencionales a la actora, no solo por no probar su calidad de trabajadora oficial, sino, en todo caso, por no acreditar ser miembro del sindicato o que el total de los trabajadores del sindicato excedían la tercer parte de los trabajadores de EMCALI, o que aportó los 10 días de aumento salarial, esta última exigencia contenida en el artículo 10° de la convención colectiva de trabajo.

SE CONSIDERA Si bien, en principio, pudiera advertirse errores de técnica, es claro que, de todos modos, la censura no tendría razón en los ataques, pues el tema que cuestiona ya fue definido por esta Sala de la Corte en asunto de similares características y contra la misma demandada, en sentencia de 12 de febrero de 2008 Rad. 31977 allí se consignó: “Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

“ La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

“ En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo”. Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliada al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Los cargos no prosperan. Se impondrán costas a la parte recurrente toda vez que hubo réplica. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de mayo de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio promovido por ELIZABETH BLANCO QUINTANA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Costas a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 20