SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36982 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36982 Acta N° 42 Bogotá D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que GONZALO SILVA le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara a su favor a reliquidar su pensión de vejez, conforme a lo previsto en el artículo 8° del Decreto 2709 de 1994, en concordancia con el 6° ibídem, el Decreto 758 de 1990, y los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta un número de semanas superior a 500 y una tasa de reemplazo mayor al 75%, al incrementarse del 2% por cada 50 semanas adicionales a las 500, hasta llegar a un tope máximo de 85%, así como con un IBL calculado sobre el promedio de ingresos pero del último año de servicios, con efectividad o efectos fiscales a partir del 3 de marzo de 1998, y como consecuencia de lo anterior, se le pague las diferencias resultantes entre el valor reconocido y el que legalmente le corresponda, debidamente indexadas, más los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas.
Como sustento de sus pretensiones manifestó, en resumen que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, y por ende se encontraba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debiéndose en consecuencia aplicar la legislación preexistente en lo favorable; que laboró en el Ministerio de Defensa entre el 23 de febrero de 1956 y el 1° de febrero de 1963, al igual que en el Ministerio de Hacienda desde el 11 de febrero de 1972 hasta el 2 de febrero de 1979, para un subtotal de “TRECE (13) años, DIEZ (10) meses y VEINTIÚN (21) días”, lo que sumado a los aportes efectuados al Instituto de Seguros Sociales equivalentes a “SEIS (6) años, CUATRO (4) meses y QUINCE (15) días”, arroja un total de tiempo acumulado de 20 años, 3 meses y 15 días, esto es, “1.052 semanas”; que nació el 3 de marzo de 1938 arribando por consiguiente a la edad de los 60 años el mismo día y mes de 1998; que el 13 de agosto de 2001 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue concedida por medio de la resolución No. 003392 del 14 de marzo de 2003, a partir del 1° de septiembre de 2001, en cuantía de $410.690,oo, liquidada con una tasa de reemplazo del 65% sobre un IBL por valor de $631.831,oo, tomando 1046 semanas; que para el otorgamiento de su pensión no se le debió aplicar la Ley 100 de 1993 como en efecto ocurrió, sino la “Ley 71 de 1988, y el Acuerdo 049 de 90” aprobado por el Decreto 758 del mismo año, siendo el número de semanas cotizadas superior a 500, la tasa de reemplazo del 75% hasta llegar al tope máximo del 85%, y el IBL calculado con un promedio de ingresos reportado en el último año; y que al aplicar el ISS una tasa de reemplazo menor a la que legalmente le correspondía, le disminuyó sin justificación la mesada pensional.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto accionado al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las declaraciones y condenas impetradas; respecto a los hechos aceptó que el demandante era beneficiario del régimen de transición por tener más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994, así mismo dijo ser cierto el tiempo laborado por éste en entidades oficiales, el lapso aportado al ISS, la solicitud de la pensión de vejez y su reconocimiento conforme a la resolución No. 003392 del 14 de marzo de 2003, y de los demás supuestos fácticos adujo que uno no le constaba y negó los otros; propuso las excepciones que denominó prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, cumplimiento de las obligaciones por parte del ISS y la genérica.
En su defensa argumentó que la pensión cuyo reajuste se reclama, no podía concederse bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, así el afiliado demandante tuviera transición, por virtud de que durante el tiempo que prestó servicios al Ministerio de Defensa que reconocía directamente las pensiones, no aportó a la caja de previsión social o fondo del sector oficial alguno, y que en estas condiciones esa prestación pensional fue otorgada pero de conformidad con lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que permite contabilizar o sumar ese tiempo de servicios no cotizado en el sector público, con las semanas aportadas al ISS, para con ello cumplir los requisitos legales y acceder a tal prestación liquidándola en los términos de la nueva ley de seguridad social.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia con la sentencia dictada el 29 de agosto de 2005, en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al demandante la reliquidación de su pensión de vejez a la suma mensual de $473.873,25, a partir del 3 de marzo de 1998, debidamente indexada, junto con los intereses moratorios, y lo absolvió de las demás pretensiones formuladas en su contra, declarando no probadas las excepciones propuestas, e impuso las costas a la parte vencida.
Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que le asiste razón al Instituto demandado, en el sentido de que no tiene en este asunto aplicación la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión de jubilación por aportes, al no poderse tener en cuenta para esta clase de prestación, el tiempo laborado en entidades oficiales donde no se aportó a una caja o entidad de previsión según lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994; más sin embargo, consideró que por encontrarse el accionante en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la normatividad aplicable lo era el Acuerdo del ISS 049 de 1990 que en su artículo 20 determina la cuantía de la pensión de vejez partiendo de un 45% del salario mensual base y el 3% adicional por cada 50 semanas de cotización después de las primeras 500, que al totalizar el asegurado “1046 semanas”, hechas las operaciones del caso le corresponde un porcentaje que llega al 75% del ingreso base de liquidación por la suma de $631.831,oo, para un monto de la mesada por valor de $473.873,25, que frente al quantum reconocido de $410.690,oo resulta una a pagar desde el 3 de marzo de 1998, sumas que deberán indexarse, junto con la cancelación de los correspondientes intereses moratorios que son procedentes.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en sentencia calendada 29 de febrero de 2008, revocó íntegramente el fallo condenatorio de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas de las instancias al demandante.
El ad quem comenzó por advertir que la discusión en la alzada radica en la, para lo cual estableció que frente a la situación pensional del accionante, efectivamente no le era aplicable por virtud del régimen de transición, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, al no estar acreditado que durante los períodos que éste laboró en entidades oficiales hubiese a alguna entidad de previsión el tiempo requerido, ni tampoco el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de igual año, dado que el asegurado no reunió las 500 semanas con el ISS antes de la Ley 100 de 1993, pues tan solo alcanzó “332.71428” semanas, sin que aparezca prueba de haber reunido el mínimo de semanas siquiera posteriormente; y por consiguiente el tiempo acumulable para poder otorgar la pensión en este asunto ha de establecerse es conforme a la Ley 100 de 1993, que corresponde al ordenamiento legal que aplicó la entidad demandada, no habiendo lugar al reajuste o reliquidación implorada.
En lo que interesa al recurso de casación, la Colegiatura al resolver la apelación del Instituto demandado, soportó su decisión textualmente en lo siguiente: “(….) Se tiene entonces que al tenor literal de la norma en comento es el siguiente: Artículo 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer> (subrayas de la Sala).
Luego al actor no le era aplicable esta norma, ya que prestó sus servicios inicialmente al MINISTERIO DE DEFENSA como lo estableció el instituto demandado en la contestación de la demanda, pues esta entidad reconocía directamente la pensión o prestación a sus beneficiarios y por tanto no se hicieron aportes a ninguna caja de previsión social, por ello no se podían contabilizar ese tiempo de servicios como aportes, cuestión que igualmente resulta distinto al entendimiento planteado por el demandante quien manifiesta que esta norma le era aplicable a su situación personal.
Tampoco aparece prueba de que cuando laboró con el Ministerio de Hacienda hubiese cotizado a alguna entidad de previsión. En efecto, la mencionada norma exige que se haya hecho aportes a alguna de las entidades de previsión y en el expediente no aparece prueba al aporte respectivo. Por lo anterior si bien el actor reunía los requisitos del régimen de transición, es decir, tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, nunca completó los demás requisitos del régimen de transición como era haber cotizado por lo menos 500 semanas al ISS o haber cotizado las 1000 semanas de aportes en cualquiera de las entidades de previsión social que establece la norma para la pensión por aportes.
Para las partes es claro que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero ello no significa que se diera aplicación automática a las normas que regulaban las situaciones como las del actor, porque si bien es cierto el demandante era beneficiario de dicho régimen de transición, nunca reunió en su totalidad los requisitos de la normatividad anterior y por ello en verdad no le favorecía, porque el número de semanas cotizadas antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 era inferior al requerido en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y así se desprende de la documental que obra a folio 61 en donde el instituto demandado certifica que el número de días cotizados entre el 10 de agosto de 1968 y el 2 de febrero de 1979 suman un total de 2.329 días, luego realizadas las operaciones nos arrojan un total de 332.71428 semanas; suma inferior a los requerimientos establecidos en la norma en comento.
Es decir, no aparece la prueba de que haya reunido las 500 semanas de cotización ni siquiera posteriormente. Por ello para poder beneficiarse del tiempo laborado en las entidades donde no se cotizó, pues no aparece la prueba en el expediente y para poderse tener en cuenta dicho tiempo solo lo vino a establecer la ley 100 de 1993, norma que aplicó la entidad demandada.
Se tiene entonces que el Instituto demandado en verdad aplicó en su momento la norma que más le favorecía al actor, para que pudiese tener derecho a la pensión, razón por cual sin necesidad de más argumentaciones se revocará la sentencia apelada con la consecuente absolución al Instituto demandado de las pretensiones de la demanda y se condenará en costas al actor en las instancias, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia”.
Y agregó que dados los resultados del recurso interpuesto por el ISS, era innecesario el estudio de la apelación de la parte actora. V. DEL RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior determinación, la parte actora interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal que revocó las condenas impuestas en primer grado, y en sede de instancia la Corte proceda a “CONDENAR a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda”, precisando en la sustentación del ataque que una vez quebrada la decisión recurrida se imponía en instancia la confirmación del fallo del a quo.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiara a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “3, 4, 13, 19, 193, 259, 260 del C. S. del T., y 8° de la Ley 153 de 1887, artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 en concordancia con el artículo 6°, Decreto 758 de 1990, artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969, artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1985, artículos 11 y 18 acuerdo del I. S. S. No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículos 14, 21, 33, 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 48 de la Constitución Política”.
Sostuvo que la trasgresión de la ley se produjo por haber cometido el Tribunal los siguientes errores evidentes de hecho: “1°. No dar por demostrado estándolo, que al actor debía aplicársele para efectos de la liquidación de la pensión de vejez, las normas establecidas en el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994 y los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la aplicación del régimen de transición a partir de 500 semanas. 2°.
No dar por demostrado, estándolo, que la tasa de reemplazo no corresponde al 75% del S.M.B., como quiera que mi representado cotizó 546 semanas más de las 500 semanas reglamentarias, lo que equivale a una tasa de reemplazo definitiva del 77.76% (fI. 82). 3°. No dar por demostrado, estándolo, que mi representado cumplió con los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición, es decir, tener 40 años al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. 4°.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS aplicó la norma más favorable al actor para que pudiese tener derecho a la pensión, limitándose el ad-quem, sin analizar de fondo los presupuestos procesales, sino solamente tener en cuenta el memorial de apelación presentada por la demandada (fIs. 83 y 84), estimando innecesario el estudio del recurso de la parte actora (fI. 82)”.
Señaló como prueba erróneamente apreciada la “Resolución No. 003392 del 14 de marzo de 2003, sobre el número de semanas cotizadas (Fl. 24 y siguientes del cuaderno principal)”. Para el desarrollo del cargo, la censura argumentó textualmente lo siguiente: “Es un error evidente no tener en cuenta Resolución No 003392 del 14 de marzo de 2003, sobre el número de semanas cotizadas, con el fin de establecer la tasa de reemplazo, toda vez que si se parte de una tasa de remplazo del 45% de S.M.B. y teniendo en cuenta que mi poderdante cotizó sobre las 500 semanas reglamentarias, 546 semanas más, las cuales distribuidas en grupos de 50 semanas, arrojan un número total de 10.92 grupos, con un incremento del 3% para cada uno de ellos, es decir un total del 32.76% sobre el 45% inicial, la tasa de reemplazo corresponde al 77.76%, o su equivalente $491.311,78 a partir del 3 de marzo de 1998.
El ad-quem al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, solamente estudia el correspondiente a la parte demandada, argumentando que el actor no cumplió con todos los requisitos exigidos por el régimen de transición, edad y tiempo de cotización, pues no cumplió el requisito de cotizar 500 semanas, lo que lo lleva a concluir que la norma a aplicar es la ley 100 de 1993 y no la Ley 71 de 1988, como acertadamente lo concluyó el a-quo, razón por la cual debió el H. Tribunal estudiar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora”.
VII. REPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo propuesto, por cuanto el alcance de la impugnación es deficiente, dado que no se dijo exactamente que debe hacerse con la sentencia del a quo; que se endilgó la falta de apreciación de la prueba denunciada cuando el Tribunal si la examinó; y que los supuestos yerros fácticos formulados, más que quitarle fuerza a la decisión atacada, lo que hacen es imprimirle fortaleza.
VIII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.
Visto lo anterior, y puesto de presente por parte de la réplica falencias de orden técnico, encuentra la Sala que efectivamente el escrito contentivo de la demanda de casación, presenta deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, y que no es factible subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, y que a continuación se pasan a detallar, así: 1.- El recurrente acude a la vía indirecta para estructurar el ataque, y para tal efecto formuló cuatro (4) supuestos errores de hecho, acusando la errónea apreciación de una sola prueba que corresponde a la resolución No. 003392 del 14 de marzo de 2003 expedida por el ISS, por medio de la cual se le concedió la pensión de vejez al demandante, obrante a folios 24 a 26 del cuaderno del Juzgado.
Más sin embargo, en la sustentación del ataque se aseguró que el error evidente se produjo, por “ no tener en cuenta ” el Tribunal dicha resolución, sobre el número de semanas cotizadas con el fin de establecer la tasa de remplazo para liquidar la pensión, cayendo la censura en un flagrante contrasentido. En efecto, no resulta procedente ni lógico que se denuncie a la vez o simultáneamente la equivocada apreciación y la falta de valoración de un mismo medio de convicción. Además, conforme a la parte motiva de la sentencia impugnada, el Juez de apelaciones en ningún momento extrajo de la anterior documental, el número de semanas cotizadas por el actor al Instituto de Seguros Sociales, dado que lo hizo fue del documento de folio 61 ibídem, que muestra la historia de ingresos o salarios base reportados especificando el número de días cotizados al ISS y que hace parte de los anexos de la liquidación de la pensión de vejez, probanza que en el cargo no se menciona para nada, dejándose por ende libre de ataque.
En estas condiciones, se mantiene en pie el razonamiento y conclusión fáctica de la alzada, obtenida con base en la mencionada prueba inatacada, consistente en que el demandante no alcanzó a cotizar al menos 500 semanas al ISS antes o después de la Ley 100 de 1993 o las exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que conduce a que no sea aquella la normatividad a aplicar para reconocer y liquidar al afiliado su derecho pensional, lo que hace que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado. 2.- Desde otro ángulo, cabe decir, que el Tribunal no se fundó exclusivamente en la conclusión fáctica que antecede, en virtud de que como se lee en las motivaciones de la decisión recurrida, para revocar el fallo condenatorio del a quo y definir la controversia, en la alzada se establecieron los siguientes aspectos medulares: (I) Que al accionante no le era aplicable el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 que regula la pensión de jubilación por aportes, en tanto durante el período que laboró en entidades oficiales no cotizó a ninguna caja de previsión social y que “por ello no se podían contabilizar ese tiempo de servicios como aportes”.
(II) Que la circunstancia de que el actor sea beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de Ley 100 de 1993, no significa que se diera “aplicación automática” a la legislación anterior, para el caso el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de igual año, porque “si bien es cierto el demandante era beneficiario de dicho régimen de transición, nunca reunió en su totalidad los requisitos de la normatividad anterior”.
(III) Que el Instituto demandado “en verdad aplicó en su momento la norma que más le favorecía al actor, para que pudiese tener derecho a la pensión”, esto es, la Ley 100 de 1993. El recurrente no se ocupó de derruir o criticar en debida forma las citadas inferencias, si se tiene en cuenta que la exigua demostración del cargo orientado por la senda de los hechos, se contrae por una parte a poner de presente el número de semanas que alude la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, para con base en ellas aplicar automáticamente la tasa de reemplazo que prevé el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, y de otra señalar que el Tribunal dejó de analizar de fondo “los presupuestos procesales” sin especificar cuáles, y aseverar de manera general que se debió estudiar igualmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
Bajo esta órbita, se tiene que previamente a aplicar la tasa de reemplazo en la forma que lo sugiere el censor, era menester que hubiera acreditado por la vía adecuada, que la normatividad que verdaderamente gobierna el presente asunto, era el referido reglamento del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990 o en su defecto el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, más no la Ley 100 de 1993 que acogió la segunda instancia y que el ISS invocó para conceder y liquidar la pensión, lo que se omitió por completo en la esfera casacional, a más de que sería un aspecto que resulta ser más jurídico que fáctico.
Así las cosas, realmente la censura no cuestionó la totalidad de las conclusiones esenciales en que se fundó la sentencia de segundo grado, y como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, se constituyen en exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque los razonamientos inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem, conservando tal decisión judicial la presunción de legalidad que la caracteriza. 3.- Lo planteado como el primer error de hecho, involucra un discernimiento de carácter jurídico que debió argumentarse por la vía directa o del puro derecho, al decir que no se dio por demostrado estándolo que “al actor debía aplicársele para efectos de la liquidación de la pensión de vejez, las normas establecidas en el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994 y los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la aplicación del régimen de transición a partir de 500 semanas”.
Conviene recordar que en el error de hecho, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura, pero frente al análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada. 4.- Finalmente dentro del marco de lo fáctico, la censura en el desarrollo del cargo, presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala no se acató. Al margen de lo anterior, si la Sala actuando con amplitud dejara de lado las anteriores deficiencias de orden técnico que son suficientes para dar al traste con la acusación, y tratara de esclarecer lo referente al número de semanas cotizadas por el actor y el régimen legal aplicable acorde a lo alegado por la censura, encontraría que como bien lo determinó el fallador de alzada, éste verdaderamente no alcanza el número de semanas de cotización exigidas por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, para poder acceder a la pensión de vejez conforme a la legislación anterior, por virtud de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que no desconoció el Tribunal quien fue enfático en dejar sentado que dicho afiliado efectivamente “era beneficiario de dicho régimen de transición”.
Ciertamente, es un hecho indiscutido que el demandante como se afirma en la demanda inicial, cotizó solo al Instituto de Seguros Sociales años, 4 meses y 15 días o como lo estableció el Tribunal un total de 2.329 días que equivalen a 332,71428 semanas, lo que significa que ni siquiera alcanzó el mínimo de semanas requeridas por el reglamento del ISS de las 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
De tal modo que, la censura al igual que lo hizo equivocadamente el Juez de primer grado, para completar el número de semanas exigidas por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, cuya aplicación se reclama para efectos de la liquidación de la pensión de vejez del demandante, arribó a “1046 semanas” pero incluyendo el tiempo servido en entidades oficiales y no cotizado en cajas de previsión, y sobre éstas fue que aplicó la tasa de reemplazo del 45% del salario mensual base más el 3% adicional por cada 50 semanas posteriores a las primeras 500; cuando es sabido que, para dar aplicación al artículo 12 del citado Acuerdo 049 de 1990, no es posible sumar a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido en el sector público y ni siquiera el aportado en una Caja, en relación con quien se encontraba afiliado a esa entidad de seguridad social para cuando comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 y estaba en régimen de transición. Así lo reiteró está Corporación en sentencia reciente del 25 de agosto de 2009 radicado 33339, en donde puntualizó: “(….) En tales circunstancias el ad quem acertó al determinar que el actor a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, queda excluido de los beneficios del régimen del Acuerdo 049 de 1990 y por tanto, la (Folio 101).
A su vez, encuentra la Sala, que el ad quem no se equivocó al concluir que el Decreto 758 de 1990, que aprueba el Acuerdo 049 de 1990, no permite la sumatoria de períodos de cotización (sector público y privado), con el fin de cumplir con la densidad de semanas de cotización exigidas. Acerca de este tema, la Sala Laboral de esta Corporación en sentencia del 4 de noviembre de 2004, Expediente No. 23611, dijo que: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio” Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente>”.
(Resalta la Sala). Desde esta perspectiva, el Tribunal no pudo haber apreciado con error la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez al actor No. 003392 del 14 de marzo de 2003, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales concedió el derecho, advirtiendo textualmente que lo fue “en aplicación del régimen general de prima media con prestación definida, establecido por la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto por el artículo 33 que exige acreditar 55 de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y mínimo 1000 semanas cotizadas, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del estado y no cotizado, las semanas cotizadas al Seguro Social y las semanas cotizadas a las diferentes entidades de previsión del sector público de cualquier orden” y teniendo en cuenta para liquidar la pensión “el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años, actualizado con el índice de precios al consumidor (I.P.C.), al cual se le aplica el porcentaje que le corresponde según el número de semanas cotizadas conforme a lo dispuesto por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 ”, generándose un bono pensional por el tiempo laborado como servidor público (folios 24 a 26 del cuaderno del Juzgado).
En este orden de ideas, el ad quem no pudo cometer ningún yerro al concluir que el actor no cumplía con el número de semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que le permitiera hacer valer su transición, al igual que definir que el régimen aplicable como la forma de liquidación correcta, estaba acorde con lo reseñado en la resolución de reconocimiento de marras conforme a la Ley 100 de 1993.
Colofón a todo lo anterior, debe mantenerse incólume la sentencia del Tribunal y en definitiva no hay otro camino que desestimar el ataque por lo dicho inicialmente en este proveído. De las costas en el recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de febrero de 2008, en el proceso adelantado por GONZALO SILVA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso de casación a cargo del demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 36982 Estoy de acuerdo con la decisión impugnada, pero estimo que en realidad no recibió adecuada respuesta el argumento del impugnante según el cual, en atención al número de semanas cotizadas, la tasa de reemplazo de la pensión de vejez del actor ha debido ser más alta, que es lo que, en el fondo, se le criticó al Tribunal en la valoración de la resolución de reconocimiento de esa pensión. La sentencia enfocó el análisis desde la perspectiva de la pertenencia del demandante al régimen de transición, cuestión que no fue la que se adujo por el recurrente.
Con todo, es mi opinión que el cargo tampoco logró demostrar un desacierto ostensible en la apreciación probatoria de la resolución de marras porque no es claro al precisar si el desacierto estuvo en su falta de apreciación o en su indebida valoración y no se explican las razones por las cuales la liquidación allí contenida no es correcta y por ello pienso que no ha debido prosperar.
Aparte de ello, tampoco se cuestionó eficazmente que el Tribunal no estudiara el recurso de apelación de la parte actora, pues en la proposición jurídica del cargo no fueron citadas las normas adjetivas que pudieron haber sido violadas por esa conducta del fallador de segundo grado y ni siquiera se incluyó el escrito de sustentación del recurso de apelación dentro de las pruebas o piezas procesales equivocadamente valoradas.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 23