CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.36978 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 36978 Acta No. 16 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GLORIA INÉS VÁSQUEZ LONDOÑO contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI –E.I.C.E.- E.S.P. I-.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que la recurrente pretende que se ordene a la demandada el reconocimiento y pago con la correspondiente indexación de los salarios, prestaciones sociales, y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI a que el actor (a) tiene derecho, desde el 20 de abril de 1997, esto es, reajuste salarial, prima semestral extralegal, prima semestral extralegal de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, reliquidación de primas, prestaciones sociales legales y extralegales todo ello “ conforme a lo establecido en las Convenciones Colectivas Única de trabajo, suscritas entre EMCALI EICE ESP Y SINTRAEMCALI…” y las costas del proceso.

Fundamenta sus pretensiones en su vinculación a la demandada desde el 20 de abril de 1997, como empleada pública sin tener en cuenta que desde el 1 de enero de ese mismo año ésta se transformo en una E.I.C.E. E.S.P.; que a partir del 1 de enero de 1997 EMCALI cambio su naturaleza jurídica a Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, en cumplimiento de la Ley 142 de 1994; que el Concejo Municipal de Cali adoptó el estatuto orgánico para Emcali EICE ESP, estipulando en el Acuerdo 034 de 1999, artículo 16, el régimen legal de sus trabajadores, será de conformidad con los dispuesto en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968; que la Junta Directiva de Emcali profirió la Resolución No. 003 de 1997, dictando los estatutos internos de EMCALI; que la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, confirmó el fallo proferido por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del valle del Cauca, que declaró la nulidad de los artículos 26 y 27 de la resolución JD- 003 de 1997; que Emcali E.I.C.E. E.S.P. y Sintraemcali suscribieron convención colectiva para la vigencia de 1999-2000.

Agregó que EMCALI, mediante resolución GG-150 de 2000, incorporó a la actora en el cargo de Directora de Grandes Clientes Y telemática –Gerencia de Telecomunicaciones, clasificándola como empleada pública; que posteriormente se expidió la resolución GG-000646 de 2003, adoptó el manual de funciones del cargo ocupado por la actora, sin que estuvieran comprendidas allí actividades de dirección, confianza y manejo; que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Acuerdo 034 de 1999, su cargo esta clasificado como trabajador oficial y por tanto es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo.

La demandada se opuso a las pretensiones y declaraciones, negó la mayoría de los hechos. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, innominada, prescripción, presunción de legalidad, pleito pendiente, inexistencia del derecho y pago de lo no debido, Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2005, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali absolvió a la demandada.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal que asume el proceso en virtud a apelación de la actora resuelve confirmar la decisión del a quo, al considerar que: “ …Obran …en el plenario, copia de la resolución 090 del 28 de dici8embre de 1999, mediante la cual se define la Estructura Orgánica de la prestadora de servicios públicos domiciliarios, visible a folios del 161 a 172; la Resolución número 150 del 25 de enero de 2000, mediante la cual se hace la incorporación de unos empleados, relacionando a la demandante en al tercera página, Gerencia de Telecomunicaciones,…la No. 000151 del 25 de enero de 2000 mediante la cual, la Junta Directiva de la entidad fija la remuneración para los empleados públicos al servicio de la empresa,…; y la resolución 00646 del 3 de abril de 2000, respecto al manual de funciones del cargo.

De la apreciación armónica de las probanzas arriba aludidas, se desprende con claridad que la actora se vinculó a un cargo clasificado como Empleado Público; que al juzgar por los manuales de funciones aportados al expediente, el empleo responde legal y fácticamente a los propios de ser desempeñados por servidores de dirección y confianza, donde se desnaturalizan la regla general de clasificación, por el demandante enarbolada (sic).

Finalizó diciendo que “…como las labores desempeñadas por la demandante…, no obedecen a las actividades de construcción, mantenimiento o sostenimiento de obra pública; pues al juzgar por los manual de funciones aludidos, las labores desempeñadas por la accionante, verdaderamente eran propias de un funcionario de ‘dirección y confianza’, por lo que la clasificación ulterior que hicieran las autoridades de la prestadora de servicios públicos domiciliarios accionada, no resulta caprichosa ni amañada.” III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandante pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia Nº 0054 proferida por el Honorable Tribunal del Distrito de Cali,…el día 29 de mayo del año 2008…,y una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la sentencia …proferida por el Juzgado Tercero laboral del Circuito de Cali…por medio de la cual se ABSOLVIÓ a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas y se condeno en costas al actor, y en su lugar CONCEDER las pretensiones formuladas en la demanda citada en la referencia” Con tal propósito formula cuatro cargos así: PRIMER CARGO:” Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Articulo (sic) 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Articulo (sic) 41 de la Ley 142 de 1994, Articulo(sic) 5º del Decreto 3135 de 1968;

Articulo (sic) 1º del Decreto 3135 de 1968; Articulo (sic) 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Articulo (sic) 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Articulo (sic) 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Articulo (sic) 123 de la Constitución Política y Articulo (sic) 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” En la demostración del cargo, señala que son las Juntas Directivas de las EICE, a quienes les corresponde en sus estatutos internos, la fijación de las actividades (dirección o confianza), que van a ser desempeñadas por empleados públicos; y no como lo entendió el ad quem, que el solo hecho de listar los cargos que se clasifican como de empleados públicos, en cualquiera de los actos expedidos por la Junta Directiva, determina que un cargo se clasifica como de empleado público; cita aparte de la sentencia C-484 de 1995 de la Corte Constitucional.

SEGUNDO CARGO: ”Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo (sic) 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo (sic) 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo (sic) 5º del Decreto 3135 de 1968; Artículo (sic) 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo (sic) 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969;

Artículo (sic) 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo (sic) 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo (sic) 123 de la Constitución Política y Artículo (sic) 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” Para la demostración del cargo anterior el censor se basa en la argumentación que realizó para el primero. TERCER CARGO:” Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación del Artículo (sic) 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo (sic) 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo (sic) 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo (sic) 1° del Decreto 3135 de 1968; Artículo (sic) 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo (sic) 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo (sic) 6 decreto Ley 1050 de 1968, Artículo (sic) 123 de la Constitución Política y Artículo (sic) 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” a.-) Dio por demostrado, sin estarlo que la demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público. b.-) No dar por demostrado estándolo, que la demandante desde el primero (1°) de enero de 1997, se encontraba vinculada a EMCALIO EICE ESP., mediante contrato de Trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios. c.-) No dar por demostrado estándolo, que la demandante desde el primero de enero 1997 se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante un contrato de trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios. d-.) Dio por probado sin estarlo, que las resoluciones JD001 de 19 de enero de 1999…, JD0090 de 28 de diciembre de 1999…., contienen la clasifican (sic) como empleados públicos de los cargos de la demandada. e.-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por la demandante y contenidas en la resolución GG-626 del 2000…, le dan la calidad de empleado publico (sic). f.-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que la toma de posesión por parte de la actora del cargo de Directora…, le da la calidad de empleado (sic) público.

En la demostración del cargo, luego de transcribir un aparte de la sentencia proferida por el ad quem; expone que, no se puede derivar de las resoluciones JD001 y JD0090 ambas de 1999 que la actora es empleada pública porque, de conformidad con el artículo 42 de la ley 142 de 1994, las personas que presten sus servicios a empresas industriales y comerciales del Estado se regirán por el artículo 5° del decreto 3135 de 1968; señalando que en los estatutos de dichas empresas se precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Alude nuevamente a la sentencia C-484 de 1995 proferida por la Corte Constitucional. Señala el recurrente que si el Tribunal hubiese apreciado correctamente el contenido de las resoluciones, actos administrativos y actas de posesión hubiese concluido que los mismos solo tienen los cargos y el número de casillas que corresponde a empleados públicos, sin determinar cuales son las actividades de dirección o confianza que puedan ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Transcribe nuevamente aparte de la sentencia 24492 proferida por esta Sala. RÉPLICA El opositor replica los cargos primero, segundo y tercero, manifestado que si se aceptara que la resolución JD-0090 de 1999, no hace parte de los estatutos de la entidad demandada, como lo acepta el ad quem, es preciso llenar ese vacío estatutario con la disposición legal que regula las empresa industriales y comerciales del Estado, debiendo acudir al estudio del factor subjetivo del cargo –funciones desempeñadas por el trabajador- tal como lo hizo el ad quem.

Transcribe la sentencia C-484 de 1995 para “ concluir que la resolución JD 001, JD 003 y JD 000090 de 1999 y la GG-646 de 2000, hacen parte de los estatutos internos de EMCALI EICE ESP, pues tales actos administrativos, son claros en señalar cuales son los trabajadores oficiales y quienes los empleados públicos;…”. CUARTO CARGO: “Acuso la Sentencia…la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del literal i del articulo 1° de la Ley 61 de 1987.

En la demostración del cargo señala la recurrente que al producirse la transformación de la demandada a una empresa industrial y comercial del Estado, el régimen jurídico aplicable cambia, y por tanto los funcionarios que puedan ser inscritos en carrera administrativa, ya que se encuentran excluidos de conformidad con el artículo 1° de la Ley 61 de 198, norma contra la cual se reveló el ad quem, incurriendo así en error de hecho.

RÉPLICA Señala el opositor que el ad quem no incurrió en error al concluir que la actora es una empleada pública por encontrarse inscrita en carrera administrativa, pues este fue un argumento adicional, pues la recurrente no quebró el pilar central de la decisión del ad quem, cual fue, que de las resoluciones JD 001, JD003 y 0090 de 1999 y 646 de 2000, se deriva que la demandante es empleada pública al desempeñarse en el cargo de Directora de Grandes Clientes y Telemática Gerencia Telecomunicaciones.

CARGO QUINTO: “Acuso la sentencia…proferida por el Tribunal…de Cali,… de violar la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos, 1494, 1495 y 1506 del Código Civil, artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” a.-) No dar por demostrado estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000 (prorrogada automáticamente hasta el 31 de Diciembre de 2003) yu la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1997 a 1998, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP. b.-) No dar por demostrado estándolo, que Sintraemcali es un sindicato mayoritario, único representante de los Trabajadores”.

Expone en la demostración del cargo que el ad quem, en forma “palmaria” los artículos 1° y 8° convencionales 1999-2000, los cuales establecen que el acuerdo convencional se aplicara a todos los trabajadores oficiales de EMCALI, y que EMCALI seguirá reconociendo a SINTRAEMCALI como único representante legal de sus trabajadores.; que el acuerdo convencional cumple con lo dispuesto en el artículo 1495 del C.C, ya que la demandada al suscribir el mencionado acuerdo se obligó con SINTRAEMCALI a aplicar dicha Convención a todos sus trabajadores; obligación que fue adquirida de manera voluntaria de conformidad con el artículo 1494 del C.C. Posteriormente el censor transcribe un aparte de la sentencia T-540 de 2000, proferida por la Corte Constitucional, y cita algunas sentencias proferidas por esta Sala que a su juicio reitera la de la Corte Constitucional.

Finaliza la demostración transcribiendo algunos apartes de salvamentos parciales de voto proferidos por un Magistrado de esta Sala con radicados 33272 y 31976. RÉPLICA Señala el opositor que la actora no se ocupó en acreditar que era beneficiaria de la convención colectiva de conformidad con los artículos 470 y 472 del C.S.T, debiendo demostrar que era miembro del sindicato; que se hubiese adherido o hubiese ingresado posteriormente al mismo; que el total de los trabajadores sindicalizados excedían la tercera parte del total de los trabajadores de Emcali, o que la extensión hubiese emanado de una decisión gubernamental.

Finalizó su escrito diciendo que la actora no sólo debía demostrar la calidad de trabajadora oficial, sino que también debía acreditar que era beneficiaria de la convención colectiva, acreditando los aportes señalados en el acuerdo convencional, en su cláusula 11 y 10, vigentes para los años 1996-1998, y 1999-2000, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2003, tal como lo ha enseñado esta Sala de Casación. IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por perseguir la misma finalidad, se estudiarán los cuatro primeros cargos de manera conjunta: Bajo el supuesto de ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza del vínculo de ella con sus trabajadores se debe deducir a la luz de la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellos cargos de dirección o confianza que estén precisados en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

La controversia que se suscita en el sub lite, es, si la actora ostenta o no la calidad de trabajadora oficial, y por ende es beneficiaria de la convención colectiva, toda vez que el ad quem consideró que aquella era empleada pública de conformidad con las pruebas allegadas al sumario entre ellas las resoluciones JD- 0090 y 000151 de 1999 y GG-646 de 2000.

La jurisprudencia proferida por esta Corte, ha reiterado su posición frente a la Resolución JD 00090 de 1999, considerado que aquella no es, ni hace parte de los estatutos de la demandada, y por tanto no puede catalogarse a la actora como empleada pública, pues sólo es la Junta Directiva quien, a través de los estatutos internos, puede señalar cuales son los cargos de dirección o confianza que deban ser desempeñados por servidores que ostenten la calidad de empleados públicos.

Esta Sala, en sentencia de casación de Radicado No. 31977, al resolver un caso similar se pronunció así: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo.” Respecto a la Resolución GG-646 de 2000, obrante a folios 100 a 102, solo hace una descripción de las funciones del cargo desempeñado por la actora, sin que de ella de pueda derivar que la actora ostentó la calidad de empleada pública. Respecto de la pretendida aplicación de la convención colectiva, esta Sala en la sentencia anteriormente anotada, Rad. 31977, señaló: “ Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.” Además, no se puede predicar en el sub lite que la recurrente sea beneficiaria de la Convención Colectiva, toda vez que, no demostró el pago los aportes al sindicato, que por acuerdo convencional están consagrados en el artículo 9° del mencionado documento.

De conformidad con lo anterior, son fundados los cuatro primeros cargos, sin embargo, no prosperaría la acusación en sede de instancia, toda vez que, si bien es cierto se demostró que la actora ostentó la calidad de trabajadora oficial, de conformidad con las consideraciones expuestas, no demostró que fuese beneficiaria de la convención colectiva, como que fue afiliada al sindicado o que se adhirió a el, o que la organización sindical fuese mayoritaria, o que se hizo extensiva la misma por disposición o acto gubernamental, ni que realizó los pagos de las cuotas sindicales consagradas en el artículo 9 del acuerdo convencional.

No es óbice lo anterior, para señalar que el condicionamiento establecido por la jurisprudencia para determinar la condición de beneficiario de la convención colectiva, es la acreditación del pago de las cuotas sindicales ordinarias, al que hace referencia al artículo 68 de la Ley 50 de 1990 -y extraordinarias en el evento de que se presenten-, y por tanto, son las mismas con las que contribuyen todos los afiliados del sindicato, y que se causan, las primeras, con el salario habitual.

En el sub lite la actora estaba en condiciones de cubrir las cuotas ordinarias, hecho relevante que diferencia esta situación de aquella en la que al reclamante no se le ha otorgado el carácter de trabajador subordinado, y por tanto, carece de remuneración, supuesto necesario para deducir cuota sindical. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial -de Cali el 29 de mayo de 2008, en el juicio seguido por GLORIA INÉS VÁSQUEZ LONDOÑO contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI -E.I.C.E- E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para la promotora del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquella era beneficiaria del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajadora oficial de la demandante y, en consecuencia, la de acreedora de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA