CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 36969 Salomón Rivera Mosquera PAGE 17 Casación Nº 36969 Salomón Rivera Mosquera Proceso nº 36969 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº 311 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de SALOMÓN RIVERA MOSQUERA contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán (Cauca), que confirmó el emitido en el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, mediante el cual fue declarado autor penalmente responsable de acceso carnal abusivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En Popayán, el 13 de mayo de 2005, María Yanet Mosquera denunció ante la Fiscalía General de la Nación a SALOMÓN RIVERA MOSQUERA, con base en que a partir de junio de 2004 éste empezó a sostener relaciones sexuales con su hija L. Y. M, quien para entonces era menor de catorce años, pues nació el 23 de agosto de 1990, y que en razón de ello la joven quedó embarazada, incriminación corroborada por la púber en declaración rendida el 26 del mismo mes, oportunidad en la cual agregó que después de quedar en cinta nuevamente tuvo trato íntimo con el precitado y que aun cuando éste le aseguró que respondería por el hijo concebido con ella, tal promesa la había incumplido, restándole para ese momento dos semanas para el parto. 2.
Tras ser vinculado como persona ausente el imputado y luego de resuelta su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por prisión domiciliaria, en razón del delito de acceso carnal abusivo, antes de la clausura del ciclo instructivo, compareció el 12 de abril de 2006 RIVERA MOSQUERA a rendir indagatoria, diligencia en la que aceptó el trato íntimo y repetido sostenido con la adolescente, así como la consecuencial circunstancia de resultar ella en estado de gravidez, aduciendo en su favor que debido al entorno familiar y social de aquélla estaba convencido de que era mayor de quince (15) años, conforme ésta así lo aseguraba, aspectos a los que dio crédito el instructor y el 6 de junio siguiente calificó el mérito probatorio del sumario con preclusión de la investigación. 3.
De acuerdo con la apelación formulada por la agente del Ministerio Público, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Popayán, el 21 de noviembre de 2006 revocó la decisión en comento, al considerar que la “ confesión del procesado de las diversas cópulas carnales ” y las “ vehementes incriminaciones de la damnificada ” acreditaban la conducta punible imputada e impedían aceptar la circunstancia excluyente de responsabilidad (Ley 599 de 2000, artículo 32-10) reconocida en primera instancia, motivo por el que formuló acusación al precitado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, descrito en los artículos 208 y 211, numeral 6, del Código Penal. 4.
La etapa de la causa se surtió en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, cuyo titular, mediante fallo de 3 de septiembre de 2010, declaró al enjuiciado responsable del cargo atribuido en la acusación, y en tal virtud lo condenó a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, y le negó los subrogados penales por ausencia de los requisitos objetivo y subjetivo que harían viable alguno de ellos. 5.
Del expresado pronunciamiento apeló el defensor y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán lo confirmó mediante el suyo del 8 de marzo de 2011, sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 6. El actor con fundamento en la causal primera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-1) denuncia la violación de una norma sustancial “ bajo la modalidad de error de derecho por indebida apreciación de las pruebas allegadas y producidas ” en la actuación. Asegura que no acepta los hechos como fueron plasmados en las instancias y que lo discutido a través del recurso es el “ raciocinio o valoración ” de los medios de prueba, por cuanto según se lo han manifestado la denunciante y la misma ofendida, lo pretendido por ellas era obtener el reconocimiento del hijo de ésta por parte del acusado y el amparo económico para la crianza del recién nacido.
Precisa que por ser la indagatoria un medio de defensa, debe darse crédito a lo expuesto por su prohijado al aceptar que tuvo relaciones sexuales con la joven bajo la convicción de que era mayor de quince años, porque así ella lo afirmaba y sus características físicas la “ mostraban con cuerpo de mujer adulta ”. Destaca que la declaración de la joven supuestamente agraviada no es confiable por cuanto no precisa en qué fecha exacta tuvo relaciones sexuales con el procesado, y que si se tiene en cuenta que ella cumplió catorce años el 23 de agosto de 2004, y que dio a luz el 15 de junio de 2005, se colige con facilidad que el primer encuentro sexual de la aludida con el enjuiciado ocurrió con posterioridad a la edad límite prevista en la norma, motivo por el que la acción reprochada es atípica, habida cuenta que no medió violencia o algún tipo de coacción para la cópula, como lo reconoció la púber.
Con base en los anteriores razonamientos solicita casar la sentencia de segunda instancia, para en su lugar proferir fallo absolutorio en favor de su prohijado respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, imputado en el pliego de cargos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7. Necesario es recordar que, en cualquier régimen, la casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia (Ley 600 de 2000, artículo 206).
Sin embargo, ello de ninguna manera significa que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que en la proposición y desarrollo del recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo de impugnación, persuadir a la Corte de que con la decisión atacada se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades.
En efecto, dado que el recurso extraordinario de casación es de naturaleza rogada y está sometido al principio de limitación, la demanda tiene que elaborarse con el debido acatamiento de los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, esto es, respetando las reglas de formulación, desarrollo y demostración del cargo o los cargos de que trata el artículo 207 de la misma obra.
Esas exigencias no rinden tributo a un insustancial formalismo, sino que guardan armoniosa dependencia con el carácter restringido de este medio de impugnación, en cualquiera de sus modalidades, en el que la pretensión de examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo atacado no puede quedar circunscrita a un escrito de libre formulación, sino que, por el contrario, debe estar respaldada por un contenido mínimo de claridad y coherencia que permita entender el vicio o los vicios que se denuncian, así como la identificación de sus consecuencias. 8.
En el asunto que concita la atención de la Sala, con evidente incomprensión de los fines fundamentales de la casación, y absoluta desatención de las exigencias que gobiernan cada una de sus causales, en la escueta y parca argumentación expresada en la demanda suscrita por el censor, se pide enervar la condena sin presentar una propuesta seria que goce del rigor necesario acerca de la probable ocurrencia de dislate alguno materializado en la actuación o en la sentencia emitida por el Tribunal.
Desde la presentación del único reproche el impugnante asimiló el ejercicio argumentativo que estaba obligado hacer al acudir al recurso extraordinario de casación, con el que de ordinario se agota en las fases anteriores, desconociendo así lo insistente que ha sido la Sala en su jurisprudencia al señar que ésta no es una instancia adicional, y que los razonamientos expuestos por el demandante no deben ser una insustancial propuesta valorativa encaminada a superponerse a la plasmada en el fallo de segundo grado, sino que debe constituir un enjuiciamiento crítico y objetivo de la actividad procedimental (en procura de acreditar errores graves de trámite o vicios in procedendo ), o de la labor jurisdicente del funcionario en cuanto a las normas con que solucionó el caso o respecto de la valoración de las pruebas determinante de la fijación de los supuestos fácticos que atrajeron el marco normativo que reguló la definición del litigio (para demostrar la ocurrencia de errores de juicio o vicios in iudicando ). 9.
Obsérvese que el motivo de impugnación al que expresamente acudió el censor es el previsto en la Ley 600 de 2000, artículo 207, numeral 1, y al poner de presente éste su inconformidad con la valoración probatoria, es palmario que la vía de ataque es la indirecta, a través de la cual puede perseguirse el decaimiento de las sentencias de segunda instancia, siempre que se demuestre la configuración de errores de derecho o de hecho con trascendencia en la declaración de justicia expresada en aquélla.
Luego si lo pretendido era demostrar la ocurrencia de la primera especie de yerros (de derecho), el ejercicio argumental que estaba compelido a observar el memorialista debía dirigirse a evidenciar bien falsos juicios de legalidad, que se presentan cuando las pruebas que sustentan la sentencia condenatoria carecen de los requisitos legales en su producción, práctica o incorporación, o cuando los funcionarios desestiman elementos de persuasión que acreditaban la atipicidad del comportamiento o la ausencia de responsabilidad del acusado al considerar que los mismos no satisfacen esos presupuestos cuando en verdad sí los cumplen; o falsos juicios de convicción, de excepcional ocurrencia, que se manifiestan por desatención del valor prefijado en la ley a los medios de prueba.
Y si el ataque gravitaba en rededor de yerros de hecho, el desarrollo argumental que estaba llamado a observar el actor necesariamente debía precisar si los dislates materializados frente a cada una las pruebas fueron constitutivos de falsos juicios de existencia, de identidad, o de raciocinio. El falso juicio de existencia ocurre cuando el juez deja de apreciar el contenido de un medio de prueba legal y oportunamente adosado a la actuación (falso juicio de existencia por omisión), o cuando hace precisiones fácticas que no corresponden a los elementos de prueba obrantes, o que atribuye a un elemento de persuasión que en verdad no reposa en el expediente (falso juicio de existencia por suposición).
Por su parte, en el falso juicio de identidad el juzgador, al aprehender el contenido de un determinado medio de prueba, le recorta apartes trascendentes de su literalidad (falso juicio de identidad por cercenamiento), o adiciona circunstancias fácticas ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición), o transforma o cambia el sentido fidedigno de su expresión material (falso juicio de identidad por tergiversación), dislates con los que se le hace decir a la prueba lo que en realidad no dice.
Por ser la naturaleza de los citados vicios objetivo-contemplativa, su acreditación es elemental: en el primer evento, es preciso indicar el lugar del proceso en el que se encuentra adjunto el medio de prueba omitido y su contenido, o destacar la concreción fáctica plasmada en el fallo y que carece de acreditación con las pruebas allegadas, o cuya demostración se atribuyó a una prueba ajena a la actuación; y en el segundo, basta con hacer un ejercicio de confrontación veraz e imparcial entre el texto o tenor del medio de prueba y la síntesis que de su contenido postuló el juzgador, en aras de evidenciar alguno de los dislates atrás singularizados (adición, supresión o distorsión).
Luego de lo anterior, en uno u otro evento, es perentorio ilustrar cómo ese desacierto fue determinante de una conclusión jurídica equivocada, porque la corrección de tales desaguisados y la nueva valoración de esas pruebas, en conjunto y con sujeción a los postulados de la sana crítica, obliga a una solución favorable a la parte que alega los respectivos vicios.
En el falso raciocinio, a diferencia de los dos anteriores errores de hecho, además de no discutir la legalidad de la prueba, es forzoso aceptar que está adosada al proceso y que su texto o contenido fáctico fue extractado de manera fidedigna por el fallador, toda vez que el yerro recae en las deducciones hechas a partir de su literalidad, cuando las mismas entrañan desconocimiento de los postulados de la sana crítica, valga decir, leyes de la ciencia, reglas de la lógica, o máximas de la experiencia y el sentido común, correspondiendo entonces al censor desarrollar una dialéctica orientada a enseñar cuál fue la ley de la ciencia, regla lógica o máxima de la experiencia equivocadamente empleada por el funcionario, y cuál es la que acertadamente corresponde utilizar, con el fin de arribar a una conclusión jurídica correcta y favorable a los intereses representados. 10.
Resulta palmario que en la demanda analizada no se consignó un ejercicio que cumpla con las exigencias para acreditar errores de hecho o de derecho, y en lugar de ello el defensor se limitó a poner de presente, de manera escueta e infundada su interesado criterio valorativo con la pretensión de que prevaleciera frente al sentado en las instancias, fin para el que no está concebido el recurso extraordinario.
Además de lo anterior, la falta de rigor en la propuesta del censor se percibe también en el hecho de que ésta comprende dos aspectos contradictorios o inconciliables en un mismo cargo, ya que al alegar que con base en la credibilidad que según él debe darse a la indagatoria del acusado para aceptar que obró bajo un error invencible de tipo, ubica la discusión no en un problema de tipicidad objetiva o material, sino subjetiva, esto es, en cuanto a la responsabilidad por ausencia de dolo.
Empero, sin un adecuado desarrollo que ilustre el error de valoración probatoria que impidió otorgar el mérito que reclama a la injurada de su asistido, abandona ese escenario para sostener simultáneamente, conforme a su estimación del testimonio de la ofendida, que ese elemento de persuasión no es preciso y que de acuerdo a la fecha de nacimiento del hijo concebido con el procesado, sólo hubo una cópula que ocurrió luego de que la joven cumpliera catorce años, trasladando así el debate a la tipicidad material u objetiva, replica que, dicho sea de paso, carece de fidelidad con lo acreditado a través de los aludidos elementos de prueba, pues la joven fue enfática en los varios encuentros sexuales que sostuvo con el enjuiciado meses antes de cumplir la señalada edad y con posterioridad al 23 de agosto de 2004, aspecto temporal que por parejo aceptó el enjuiciado.
En conclusión, ningún ejercicio argumental para ilustrar la ocurrencia de errores típicos de la violación indirecta (de hecho o de derecho, se reitera) aparece consignado en la demanda objeto de estudio; lo allí alegado eventualmente permite apenas concluir que, como si se tratara de una instancia adicional, que no lo es la sede de casación, el defensor se dedicó a exponer su particular valoración del testimonio de la víctima, así como de indagatoria de su asistido, prescindiendo de formular crítica alguna en términos de este recurso en relación con esos elementos de conocimiento, con el inaceptable propósito de hacer prevalecer su criterio frente al sustentado en el fallo de segundo grado.
La réplica del demandante no demuestra con el rigor lógico argumental que requiere este mecanismo extraordinario de impugnación, la configuración de un vicio que deje sin efecto la doble presunción de acierto y legalidad con la que llega ungida a esta sede la sentencia de segunda instancia, la cual sólo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves, con trascendencia en su parte dispositiva.
En síntesis, los argumentos ofrecidos por la libelista no se sujetan a las exigencias que impone el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) como condiciones insoslayables en la confección del libelo casacional, puesto que tratándose de un recurso rogado, esto es, que procede a instancia de las partes y por los motivos taxativamente señalados en el artículo 207 ídem, constituye carga para el demandante, no sólo la de indicar la causal que aduce, sino los fundamentos de la misma respetando, en todo caso, los cimientos teóricos de cada una de ellas, de manera que indique cómo los yerros que atribuye a la sentencia pudieron causar perjuicio a las partes.
Las consideraciones que anteceden determinan a la Sala a no admitir la respectiva demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, por la manifiesta carencia de fundamento del reproche propuesto en la misma. CASACIÓN OFICIOSA 11. La Corte en criterio expuesto hace ya varios años y reiterado de manera pacífica desde entonces, ha venido señalando que en eventos como el presente, cuando, pese a no admitir la demanda, avizoraba la infracción de garantías fundamentales de la parte actora no denunciadas en el respectivo escrito, o en cabeza de otro sujeto procesal, que obligan al ejercicio de la facultad oficiosa conferida en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, no es menester el traslado previo al Ministerio Público a fin de que emita concepto acerca de esa circunstancia, pues en cumplimiento del mandato superior que consagra el principio de pronta y eficaz administración de justicia, la Sala de manera inmediata debe corregir el yerro.
Lo anterior porque ante la autorización dada por el legislador para aprehender el estudio del proceso aun cuando no se admitan los cargos formulados, una vez se advierta el agravio producido en la actuación o con el fallo de segundo grado a una de las partes o intervinientes, la obligación de la Sala es proceder sin demora a corregirlo, con lo cual se cumple cabalmente con los fines de la casación de velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que con interés legítimo participan en la actuación penal.
Y si bien el Ministerio Público por mandato constitucional debe intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, con el decantado criterio de la Corte no se relega la actuación de ese ente de control, por cuanto al ser un tema no propuesto, ni recurrido por tal sujeto procesal en las instancias, se impone la rápida acción de la Corte como garante no sólo de los derechos fundamentales, sino de los fines del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo el cual se materializa en la correspondiente decisión. 12.
Precisado lo anterior, dígase que atendida la concreta imputación fáctica y jurídica plasmada en el pliego de cargos, observa la Sala que en las sentencias de primero y segundo grado, vistas como unidad jurídica inescindible, se incurrió en dos garrafales yerros que violentaron los principios fundamentales de estricta legalidad y congruencia, en desmedro de la situación del procesado. 12.1.
En efecto, en la acusación, atendidas las “ vehementes incriminaciones de la damnificada ” y la “ confesión del procesado de las diversas cópulas carnales ” con ella, se acepta que los encuentros sexuales entre el acusado y la adolescente fueron varios, unos ocurridos antes de que ésta cumpliera catorce años, lo cual ocurrió el 23 de agosto de 2004 —según se desprende del registro civil de la joven aportado con la denuncia el que da fe de su nacimiento el 23 de agosto de 1990—, y otros después de esa fecha; sin embargo, la imputación no contempló el concurso homogéneo y sucesivo, sino que se hizo por un delito único, obviamente bajo el entendido de que el comportamiento lascivo que hallaba correspondencia con los supuestos condicionantes de norma penal (Ley 599 de 2000, artículo 208) se materializó antes de la referida calenda, como que de lo contrario la acción devendría atípica.
Y allí radica el primer quebranto cometido en la acusación y que pasó impávido ante el escrutinio de los jueces de primero y segundo grado, pues con sujeción a esa realidad fáctica y jurídica del pliego de cargos, al someterla a contraste con las pruebas que lo fundamentan, se hace evidente la imposible predicación la causal de mayor punibilidad deducida, esto es, la relativa al embarazo de la “ damnificada ”, prevista en el artículo 211, numeral 6º, de la Codificación Penal Sustantiva.
En efecto, si, por una parte, con el testimonio de la entonces adolescente y el reconocimiento médico que le fue practicado a ella, se estableció que el hijo fruto de los encuentros sexuales con el acusado nació el 15 de junio de 2005, aspecto luego corroborado en el juicio con el registro civil de ese menor; y de otra, la misma víctima en su primera y única intervención procesal fue enfática en señalar que su último periodo menstrual antes de ese embarazo fue en septiembre de 2004, un elemental raciocinio lleva a inferir que la cópula en la que se produjo la concepción ocurrió con posterioridad a la época aludida por la joven, esto es luego del 23 de agosto de 2004, cuando ya ésta había cumplido catorce años de edad.
Conclusión: como la conducta punible atribuida al acusado es la de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y el fundamento fáctico de la circunstancia de agravación predicada se concretó después de que el sujeto pasivo de ese delito superó el límite de edad fijado en la norma, resulta atípica la causal de intensificación punitiva deducida en el pliego de cargos y atendida en las instancias al dosificar la respectiva sanción, motivo por el que es perentorio el retiro de la misma en estricto acatamiento del principio de legalidad. 12.2.
Además de lo anterior, en segundo lugar, es ostensible que en la acusación se reconoció de manera expresa y sin ambages la “ confesión ” del procesado como fundamento sustancial de la atribución de la conducta punible por la que fue condenado, sin que tal importancia o trascendencia del aludido elemento de conocimiento fuera modificada en la fase ulterior por prueba sobreviniente, luego el fallador de primera instancia en estricto acatamiento del principio-garantía de congruencia, al dosificar la pena por el delito en cuestión estaba obligado a dinamizar la correlativa consecuencia prevista en el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de reducir la sanción por imponer en una sexta parte como lo ordena el precepto en cita.
Sin embargo, es de fácil y objetiva constatación que esa circunstancia favorable al procesado reconocida en el pliego de cargos, en la sentencia de primer grado no fue tenida en cuenta pues ni siquiera se hizo alusión a la misma para denegar el consecuente beneficio punitivo, omisión a la que le hizo eco el Tribunal al confirmar sin reparos la condena impuesta al causado, constituyendo lo anterior razón suficiente para que la Sala en ejercicio de la facultad oficiosa conferida en la ley case también el fallo con el fin de enmendar el protuberante agravio. 12.3.
Consecuente con las anteriores consideraciones, el marco punitivo para el delito de acceso carnal abusivo por el que debe responder el enjuiciado de conformidad con suceso fáctico determinado por los medios de prueba, oscila entre cuarenta y ocho (48) y noventa y seis (96) meses de prisión. El cuarto mínimo de ese ámbito, en el cual se movió el fallador de primer grado, fluctúa entre cuarenta y ocho (48) y sesenta meses (60), y como ante la ausencia de circunstancias genérica de agravación el juzgador escogió el límite inferior, sobre ese guarismo opera el descuento de una sexta parte por confesión, ejercicio que en últimas arroja como sanción definitiva por imponer cuarenta (40) meses de prisión. Al mismo monto se ajustará la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En los demás aspectos permanecerá incólume el fallo revisado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:
1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado SALOMÓN RIVERA MOSQUERA, de acuerdo con lo puntualizado.
2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia de conformidad con lo atrás puntualizado, y en consecuencia imponerle a SALOMÓN RIVERA MOSQUERA, como autor penalmente responsable de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. 3.
PRECISAR que las restantes decisiones adoptadas en el fallo impugnado se mantienen incólumes. Contra esta decisión no procede recurso. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno original, folios 1-3, 6 y 9.
En el resumen de los hechos la Corte se abstiene señalar el nombre de la menor víctima del suceso. � Ídem, folios 16, 19-22, 46-48, 55-56, 64, 70 y 73-76. � Ídem, folios 106-113. � Ídem, folios 166-177. � Cuaderno del Tribunal, folios 4-15 y 33-43. � Sentencia de 12 de septiembre de 2007. Radicación Nº 26967.