Proceso nº 36965 Colisión de competencias 36.965 AYMETH ALEXANDRA GARCÍA LÓPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Colisión de competencias 36.965 AYMETH ALEXANDRA GARCÍA LÓPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36965 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 260 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011).

MOTIVO DE DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre la colisión de competencias suscitada entre los Juzgados Único Penal del Circuito Especializado y 7° Penal del Circuito de Barranquilla, para adelantar el juzgamiento en contra de Aymeth Alexandra García López, a quien la Fiscalía 3ª de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario acusó como coautora responsable de la conducta punible de sedición, en concurso con violación a la libertad de trabajo.

ANTECEDENTES 1. Por denuncias presentadas en el año 2004, se puso en conocimiento de la justicia que desde el 2002 un grupo de personas que se autodenominaban “Los Paraquitos”, al parecer integrantes de las llamadas Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, se dieron a la tarea de extorsionar a los vendedores de productos agrícolas que se agrupaban en el denominado comercio de “Barranquillita”, en Barranquilla (Atlántico), exigiéndoles el pago de cuotas diarias (entre dos mil y tres mil pesos) para dejarlos operar, so pena de ser objetos de atentados en caso de incumplimiento u obligados a abandonar el puesto en el mercado.

Rastreos policivos llevaron a la Policía a solicitar y lograr autorización judicial para allanar unos inmuebles, habiéndose incautado un computador en el cual había información sobre los integrantes de la “Comisión Metropolitana de las AUC”; en otro, funcionaba la Cooperativa COOBATLAN (cuya gerente era Aymeth Alexandra García López ), que se dice fue creada por las AUC, para, bajo un amparo legal, cumplir las tareas del grupo ilegal. 2.

Adelantada la investigación respectiva, el 27 de enero de 2006 la Fiscalía 3ª Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario acusó Yonis Rafael Acosta Garizabalo y Aymeth Alexandra García López como coautores del concurso de conductas punibles de concierto para delinquir y violación a la libertad de trabajo, previstas en los artículos 340, inciso 2º, y 198 del Código Penal (folio 197, cuaderno 18).

En providencia del 27 de marzo de 2006, la Fiscalía repuso la anterior, en el sentido de modificar la adecuación típica inicial de concierto para delinquir, para dejarla en el delito de sedición previsto en el artículo 71 de la Ley 975 del 2005, que hizo una adición al artículo 468 del Código Penal (folio 205, cuaderno 19). El 4 de abril siguiente la defensa desistió de la apelación interpuesta de manera subsidiaria (folio 119, cuaderno 21). 3.

El juzgamiento correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, que en auto del 15 de agosto de 2006, tras pedido de la defensora de García López, decretó la ruptura de la unidad procesal, continuando el conocimiento del juicio contra los acusados por concierto para delinquir y remitiendo, con propuesta de colisión negativa, lo relacionado con aquella, acusada por sedición, al reparto de los juzgados penales del circuito (folio 69, cuaderno 21). 4.

El proceso llegó al Juzgado 3º Penal del Circuito, que en providencia del 13 de septiembre de 2006 negó la revocatoria de la detención a la acusada, pero se la sustituyó por domiciliaria y ordenó el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (folio 89, cuaderno 21). El 13 de octubre siguiente le concedió la libertad provisional (folio 120, cuaderno 21). 5.

El juzgado agotó las audiencias preliminar y pública y en sesión del 27 de agosto de 2007, en uso de la palabra para sus alegaciones finales la Fiscalía solicitó el cambio de adecuación típica para que se dejara la conducta en concierto para delinquir y no sedición (folio 192, cuaderno 21). 6. Por decisión del Consejo Superior de la Judicatura, el proceso fue entregado al Juzgado 1º Penal del Circuito de Descongestión de Barranquilla, despacho que celebró una nueva sesión de audiencia pública el 20 de agosto de 2008, en la cual la Fiscalía insistió en la variación de la calificación jurídica (folio 11, cuaderno 22). 7.

En auto del 24 de noviembre de 2008, el Juez de Descongestión accedió al pedido de la Fiscalía. “En consecuencia, el tipo penal de sedición se varía por el de Concierto para delinquir agravado” (folio 36, cuaderno 22). La decisión fue apelada por la defensa y el Tribunal, en auto del 15 de febrero de 2010, declaró desierto el recurso (folio 62). 8.

El 21 de julio de 2010 el Juzgado 2º Penal del Circuito de Barranquilla (a cual, el de Descongestión le devolvió el expediente) remitió el asunto al Especializado, tal como se ordenó el 24 de noviembre de 2008 (folio 63, cuaderno 22). 9. El 5 de mayo de 2011 el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla devolvió el asunto, con propuesta de conflicto negativo de competencia, al 2º del Circuito, por estimar que la variación de la calificación jurídica provisional se produjo por fuera de la instancia procesal legítima del artículo 404 procesal.

Se remitió a su proveído del 15 de agosto de 2006 respecto de que la conducta se adecuaba a la sedición (folio 5, cuaderno 23). 10. El 10 de junio de 2011 un nuevo Juez, el 7º Penal del Circuito de Barranquilla, aceptó el conflicto y rechazó la competencia, pues a pesar de que sus antecesores no tramitaron el pedido inicial de la Fiscalía, lo cierto es que ésta, en la oportunidad pertinente, postuló la variación, de sedición, a concierto para delinquir agravado, situación generadora de cambio de competencia. 11.

El expediente se envió a la Corte para que se resuelva el asunto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La pugna se presenta entre los Juzgados Penales: Único Especializado y 7º del Circuito de Barranquilla. De conformidad con el inciso 2° del artículo 18 transitorio de la Ley 600 del 2000, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia corresponde resolver “los conflictos de competencia que se presenten en asuntos de la jurisdicción penal entre los jueces penales del circuito especializados y un juez penal del circuito”. 2.

El motivo de discusión radica en si debe prevalecer la adecuación típica de sedición, realizada por la Fiscalía al resolver la reposición interpuesta contra la resolución acusatoria, o la de concierto para delinquir agravado, cuya variación propuesta por el fiscal designado para el juicio, finalmente fue admitida por el juzgador al finalizar la audiencia pública.

De lo anterior, igualmente deriva la competencia, en tanto el concierto para delinquir agravado fue adjudicado a los jueces penales del circuito especializados (artículo 5º transitorio del Código de Procedimiento Penal), mientras que la sedición correspondió a los jueces penales del circuito, de conformidad con la regla general exceptiva del artículo 77 del mismo estatuto. 3.

Como la adecuación a la conducta de sedición se originó en la aplicación del artículo 71 de la Ley 975 del 2005, la Sala considera necesario reiterar lo ya dicho respecto de la inaplicabilidad de tal norma, antes y después de su declaratoria de inexequibilidad, pues previo al último acto su manifiesta contrariedad con la norma superior obligaba a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Así, en sentencia del 11 de julio de 2007 (radicado 26.945), luego de un estudio del tema desde profundas aristas, concluyó: “A través de la jurisprudencia los jueces deben cumplir una de sus tareas esenciales cual es la de tutelar los derechos fundamentales inclusive ante el legislador, pues la práctica judicial está ligada al derecho y a la ley, siendo soporte de su racionalidad aplicar justicia de cara a un derecho vigente legítimo.

Atendiendo los mandatos imperativos que se irradian desde el principio de legalidad interpretado sin desconocimiento del apotegma de la proporcionalidad, es un error de la democracia permitir que fines ilegítimos puedan cobrar fuerza a través de una jurisprudencia equivocada, pues la norma del concierto para delinquir es la adecuada para responder a las amenazas y lesiones que en contra de los bienes jurídicos se diseminan desde las estructuras de poder constituidas por las organizaciones paramilitares o de autodefensa.

Es absolutamente contrario a la Constitución y a los estándares internacionales que las víctimas sean burladas en sus derechos al aceptarse que las bandas de grupos paramilitares actuaron con fines altruistas cuando ejecutaron graves acciones lesivas a los bienes jurídicos penales más importantes. Se concluye, entonces, que a pesar de la vigencia temporal y la posibilidad de invocación favorable del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, no es viable su aplicación porque: 1).

La Constitución establece criterios básicos sobre lo que se debe entender por delito político; 2). Desde la teoría del delito se puede distinguir y establecer el antagonismo entre los delitos políticos y el concierto para delinquir; 3). Aceptar que el concierto para delinquir es un delito político lleva al desconocimiento de los derechos de las víctimas; y, 4).

Al haber sido declarado inexequible el precepto, no puede seguir produciendo efecto alguno hacia el futuro en el mundo jurídico, y cualquier juez puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad por razones de fondo para evitar su vigencia temporal antes de la declaratoria de inexequibilidad por razones de forma”. 3. El instituto de la variación de la calificación jurídica provisional, previsto en el artículo 404 de la Ley 600 del 2000, está dado para que los funcionarios habilitados presenten sus posturas sobre la posibilidad de hacer los cambios allí previstos, pero en modo alguno lo expuesto comportó decisión judicial pasible de ser recurrida, como erradamente se hizo en este asunto.

En auto del 8 de junio de 2005 (radicado 23.548), la Corte dijo: “3. Con la Sentencia C-1288 de 2001 (5 de diciembre), la Corte Constitucional declaró exequible el inciso 1° del numeral 2° del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, en el sentido que es factible modificar la calificación jurídica durante el juzgamiento, pero destacó la trascendencia de garantizar los derechos fundamentales de los afectados, así: “En el caso particular de la defensa, dentro del proceso penal, resulta de suma importancia distinguir la posición del acusador de la que le corresponde asumir al sindicado, en cuanto éste requiere que aquel defina la acusación para proveer su defensa, de tal suerte que lo trascendente, desde una perspectiva constitucional, no es que la acusación se mantenga incólume, sino que ante la variación de la acusación el encartado también pueda modificar su estrategia defensiva, y que igualmente se le respete el derecho de contradecir los hechos nuevos, además de que se tengan en cuenta los propios.

Además, el sindicado puede interponer los recursos de reposición y de apelación contra la decisión del fiscal de variar la calificación. Y, en firme tal decisión, puede solicitar la suspensión de la audiencia con miras a que se decreten nuevas pruebas con el fin de refutar o reafirmar la mutación y, además, sostener su defensa. (Sentencia C-1288 del 5 de diciembre de 2001, M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis).

Posteriormente, al desarrollar el tema relativo a la variación de la calificación jurídica de la conducta, en Auto del 14 de febrero de 2002, la Sala de Casación Penal se apartó del criterio según el cual la manifestación de la variación por el Fiscal o el Juez se materializaba a través de providencias impugnables; no obstante, insistió en la necesidad de garantizar el derecho a la defensa: “3.8.

Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles..

Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404.

(Sala de Casación Penal, Auto del 14 de febrero de 2002, M. P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, radicación 18.457). De otra parte, las expresiones del inciso primero del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, demandadas por supuesta vulneración del derecho a la igualdad, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-190 de 2002, donde se destaca una vez más que para variar la calificación jurídica de la conducta imputada es preciso garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa: “Así, el error en la calificación o la aparición de pruebas nuevas que conducen a calificar la conducta de manera diferente, es una situación sobre la que válidamente se puede determinar un trato jurídico dispar.

Este trato distinto, consiste en permitir el cambio de la calificación de la conducta punible. Obviamente, dicho cambio debe hacerse respetando los derechos fundamentales del incriminado, especialmente el derecho de defensa y contradicción, y los principios que soportan una recta administración de justicia, particularmente los de imparcialidad e independencia del juez.

Desde este punto de vista, la posibilidad de efectuar la modificación debe ajustarse a ciertos parámetros que emanan de la propia Carta, y sobre los cuales la Corte ha tenido ocasión de sentar criterios en oportunidades anteriores.” (Sentencia C-190 del 19 de marzo de 2002, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra) 4. En ese orden de ideas, el Juzgado… antes de aceptar como un hecho definido la manifestación del Fiscal Delegado en cuanto a variar la calificación del homicidio imputado, para agregarle la agravante punitiva prevista en el numeral 10° del artículo 104 del Código Penal, que genera como consecuencia el traslado de la competencia a los Jueces Penales del Circuito Especializados, tenía que arribar a la convicción de la procedencia de tal circunstancia, con la participación activa de los sujetos procesales, y para el efecto era preciso suspender la audiencia pública y practicar las pruebas a que hubiere lugar”.

En estas condiciones, la Fiscalía ha debido hacer sus requerimientos de variación dentro del espacio procesal pertinente del artículo 404 de la Ley 600 del 2000, sin que ello diese lugar a una decisión interlocutoria del juzgador, que, a la vez, admitiese recursos, como aquí se interpretó y aplicó, en tanto la garantía de los derechos de las partes estaba dada en permitirles un lapso prudencial para cuestionar la nueva calificación y el aporte de pruebas con el mismo objetivo.

La decisión del juzgador, de acoger la propuesta de variación o estarse a la calificación inicial, correspondía, y corresponde, adoptarla en la sentencia que ponga fin al proceso. 4. El procedimiento adoptado por el Juez Penal del Circuito de aceptar la postulación de la Fiscalía de variar la calificación en verdad resulta irregular, como que lo hizo finalizada la audiencia pública, en contravía de los lineamientos de la jurisprudencia y del artículo 404 procesal.

No obstante ello, se tiene que desde el inicio del juicio el delegado de la Fiscalía hizo mención al cambio pretendido en la audiencia preparatoria (folio 141, cuaderno 21). Si bien impetró la declaratoria de nulidad, cuando lo mandado era la invocación del trámite del artículo 404, lo cierto es que previo a la instancia procesal prevista en la norma postuló la que estimaba correcta adecuación típica, de donde resultaba viable que el juzgador hubiese adecuado el trámite que correspondía. No lo hizo.

Por el contrario, inicialmente se pronunció negando la nulidad, en auto del 21 de marzo de 2007 (folio 154, cuaderno 21) y luego dispuso diferir el asunto para resolverlo al culminar la audiencia pública. Haciendo abstracción de los errores de trámite, lo sustancial, lo material muestra que: (i) el ente acusador ha sido claro y oportuno en su pretensión de variar la calificación de sedición a concierto para delinquir agravado; y, (ii) la Corte tiene dicho que, ya por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, ya por la declaratoria de inexequibilidad, el tipo penal de sedición, previsto en el artículo 71 de la Ley 975 del 2005, no es aplicable en eventos como el que es objeto de juzgamiento.

Por cualquiera de tales vías se tiene que la conducta juzgada es la de concierto para delinquir agravado, cuya competencia radica en los juzgados penales del circuito especializados 5. En esas condiciones, la competencia corresponde al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, como lo dispondrá la Sala, debiéndose informar lo decidido al Juez 7° Penal del Circuito de la misma ciudad.

La Corte considera oportuno reclamar del juzgador especializado, fuera de la implementación de los correctivos necesarios que garanticen el respeto de un proceso como es debido y los derechos de las partes, agilidad en el trámite, en aras de evitar una posible prescripción de la acción penal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Asignar la competencia para adelantar el juzgamiento seguido en contra de Aymeth Alexandra García López, al Juez Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla. 2. Comunicar esta decisión al Juez 7° Penal del Circuito de la misma ciudad. Comuníquese y Cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Francisco Rubio Llorente, «La constitución como fuente de derecho», en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 97. � Jürgen Habermas, Facticidad y derecho, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 311. � Corte Constitucional, sentencias T-355/07 y T-356/07.

La expresión alude directamente a la imposibilidad de predicar hoy efectos del artículo 70 de la Ley 975 de 2005. PAGE 14