CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 24 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 36962 Carlos Hernán Ceballos Bejarano vs. Empresas Municipales de Cali CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 36962 Acta N° 20 Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS HERNÁN CEBALLOS BEJARANO, contra la sentencia de 29 de mayo de 2008, proferida por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario que le promovió a la Empresa Industrial y Comercial del Estado, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.

ANTECEDENTES Solicitó el demandante, se condenara a EMCALI EICE ESP, al reconocimiento y pago, con su correspondiente indexación, del reajuste salarial, prima semestral extralegal, prima semestral extra de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad de los años 1998 a 2003, la reliquidación de todas las primas reconocidas a partir de enero de 1997, todo lo anterior de carácter convencional; se le ordene a la demandada reconocer y continuar pagando las prestaciones sociales, legales y convencionales, liquidadas conforme al artículo 79 de la Convención Colectiva Única de Trabajo vigente en EMCALI EICE ESP, mas las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que EMCALI EICE ESP fue creado y regulado por medio del acuerdo Nº 050 de 1961, por el Consejo Municipal de Santiago de Cali; que la Ley 142 de 1994 ordenó la transformación de las empresas de Servicios Públicos en Sociedades por Acciones o en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y la aplicación de las normas del Código Sustantivo del Trabajo; que en cumplimiento del anterior mandato, el Consejo Municipal de Cali, por Acuerdo 014 de 1996, transformó la demandada a Empresa Industrial y Comercial del Estado de orden Municipal, y estableció que el régimen legal de sus empleados sería el de los trabajadores oficiales; que el actor fue vinculado a EMCALI EICE ESP el 1º de septiembre de 1977, mediante relación legal y reglamentaria, como empleado público, hasta cuando se transformó la demandada (1º de enero de 1997), fecha desde la cual pasó a ser trabajador oficial mediante contrato de trabajo; que la Junta Directiva de EMCALI, según Resolución 003 de 1997, artículos 26 y 27, estableció que quienes prestaran servicios a la misma, tendrían el carácter de Empleados públicos, si desempeñaban los cargos relacionados en el anexo 1 de la Convención, o trabajadores oficiales, los no incluidos; que los artículos 26 y 27 de la mencionada Resolución, fueron declarados nulos por providencia de fecha 4 de junio de 1998, emanada del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, y confirmada por el Consejo de Estado el 1º de julio de 1999; que por medio de la Ley 443 de 1998 se determinó la clasificación de las personas vinculadas a las EICE, y se estableció que serían empleados públicos de libre nombramiento y remoción los relacionados en el artículo 5º, dentro del cual no está el cargo desempeñado por el actor, quien por tanto es considerado trabajador oficial; que la Ley 489 de 1998 determinó que las disposiciones de la Ley 443 de 1998, eran aplicables a las entidades territoriales como EMCALI; que esta y SINTRAEMCALI suscribieron Convención Colectiva de Trabajo el 9 de marzo de 1999 con vigencia del primero de enero de ese año, al 31 de diciembre de 2000; que la Junta Directiva de EMCALI adoptó los estatutos de la misma, mediante Resolución 0003 de 1999, y en su articulo 24 determinó que quienes les prestaran sus servicios tendrían el carácter de empleados públicos o de trabajadores oficiales; que por Resolución No. 000646 de enero 25 de 2000, el Gerente General de EMCALI lo incorporó a su planta de cargos como “JEFE DEPARTAMENTO OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO ZONA NORTE – GERENCIA DE ACUEDUCTO” En la contestación de la demanda, EMCALI pidió que fueran negadas las pretensiones.

Alegó que el actor carece de derecho por cuanto es empleado público; que como tal, no podía pretender el reajuste salarial decretado para los años 1998 a 2003, pues ya con esa calidad se le efectuaron reajustes anuales, y pretender un incremento salarial doble, constituiría una aspiración injusta y desequilibrada. Agregó frente a los hechos, que si bien, los empleados de las EICE son, por norma general, Trabajadores Oficiales, existe la posibilidad de que en ella hayan cargos clasificados como Empleados Públicos, conforme al artículo 16 del Acuerdo 014 de 1996; negó la fecha de ingreso del trabajador, y que el demandante estuviera vinculado con contrato de trabajo, porque con la transformación de Establecimiento Público a EICE sufrida por la demandada, todos los jefes de departamento, al igual que el actor, continuaron siendo clasificados como Empleados Públicos, fueron nombrados mediante acto administrativo y se posesionaron en sus respectivos cargos; que el cargo de Jefe de Departamento está clasificado como Empleado Público, conforme al Acuerdo 034 y la Resolución JD000090 de 1999, normas vigentes;

Que el Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 26 y 27 de la resolución 003 de 1997, pero ese fallo no sustenta las pretensiones de la demanda ni desvirtúa que el cargo de Jefe de Departamento sea de dirección o manejo, calidades necesarias para ser Empleado Público; que con las nuevas disposiciones de la demandada, puede observarse que el cargo de Jefe de Departamento se clasificó como empleo público, calidad en la cual fue incorporado el demandante, situación que no ha sido invento de EMCALI; que la demandada no ha vulnerado la Convención Colectiva de Trabajo, la cual no beneficia al demandante.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 9 de mayo de 2006, (Folios 276 a 283 vto.), absolvió a EMCALI EICE E.S.P. de todas las pretensiones e impuso costas al actor. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el Tribunal Superior de Cali, Sala de Descongestión Laboral, por providencia del 29 de mayo de 2008 (fls.137 a 146 cd. 2), confirmó la del A quo, e impuso costas en esa instancia al recurrente.

Para comenzar, el Tribunal se abstuvo de hacer pronunciamiento en torno a la reclamación sobre informalidades en la notificación de la Resolución JD 090 de 1999 por la cual se estableció la nueva estructura orgánica y planta de cargos de la demandada, ya que, afirmó, no se argumentó en tal sentido en la demanda, por lo que se constituyó en punto nuevo que debía rechazar; tampoco se pronunció sobre si la misma había revivido, o no, un acto declarado nulo; estableció que en atención al criterio orgánico la regla general de las EICE, la calidad de sus empleados es la de trabajadores oficiales, alegada por el demandante y que, por excepción, se aplica el criterio funcional para establecer si las labores desempeñadas por el servidor público, son de dirección y confianza, por lo que, existe una subregla que determina que esos cargos son empleos públicos, y el contenido del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 constituye un marco legal, según el cual son las entidades las que determinan las actividades de dirección y confianza correspondientes a empleos públicos; y que es la Junta Directiva de las EICE, la competente para determinar establecer los cargos que desempeñarían actividades de dirección y confianza.

Agregó que aplicando la clasificación genérica de trabajadores oficiales y empleados públicos se infería que entre el 1º de enero de 1997 y el 28 de abril de 2003, el demandante estaba inscrito en carrera administrativa como Jefe de Departamento y, por ende, por lo menos desde 1999 la empresa le dio tratamiento de empleado público, y este lo asumió, ante la ausencia de reclamo al respecto; concluyó que la Junta directiva de EMCALI estaba facultada para clasificar a sus servidores y determinar cuáles empleos desempeñarían actividades de dirección o confianza, que fue lo que en efecto hizo con la Resolución JD 90 de 1999, en la que volvió a clasificarse como empleo público el de Jefe de Departamento o Sección; agregó que tal decisión administrativa rigió durante el período que es objeto de este proceso, que le es aplicable al demandante; finalizó con el anuncio de confirmar la decisión absolutoria del Juzgado, pues a su juicio, las actividades del demandante no correspondían a las de un trabajador oficial.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la de juzgado, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el recurrente formula cuatro cargos, que fueron oportunamente replicados.

Se despacharán de forma conjunta, por acusar las mismas disposiciones, fundamentarse en similares argumentos y perseguir un mismo fin. Así lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998. CARGOS PRIMERO A TERCERO Los dos primeros se dirigen por la vía directa y el tercero por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas: “…Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Articulo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 del Decreto Ley 1050 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” La demostración de los cargos se apoya en que está probado que la entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, “por lo cual el zumun del caso debatido, es demostrar que el cargo ocupado por la demandante, se clasifica como de trabajador oficial. ”.

Transcribió apartes de la sentencia de segunda instancia, y señaló que el Tribunal concluyó que el cargo ocupado por el demandante, se clasifica como de empleado público, en razón a las facultades que las Resoluciones JD 003 y JD 090 de 1999, le otorgaron a EMCALI para “… determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos; raciocinio que es de naturaleza jurídica, pero en el cual el Aq-quem (sic) aplico en indebida forma el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que en las resoluciones reseñadas solamente se hace mención a la planta cuando las normas ya citadas, facultan es que se determinen las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados público,; en ninguno de sus apartes hace relación a que se enlisten los cargos a ser desempeñados por empleados públicos”.

Agregó que en la sentencia C-484 del 30 octubre de 1995, proferida por la Corte Constitucional, la fijación de las actividades que van a ser desarrolladas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las EICE, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos y que, por consiguiente, esos estatutos, son el instrumento idóneo, para precisar las actividades que deben ser ejecutadas por empleados públicos.

Por lo tanto, insistió en que el Tribunal se equivocó, ya que no se trata del enlistar cargos, sino que las Juntas Directivas de las EICES, tienen que establecer en sus estatutos las actividades de dirección o confianza que van a ser desempeñadas por empleados públicos. De igual manera indicó que, por remisión de los artículos 292 del Decreto 1333 y 5º del Decreto 3135 de 1968, los estatutos de las EICE son el instrumento idóneo para precisar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas con cargo de empleados públicos, pero en ningún aparte del articulado establece competencia al Juez para determinar si el mismo se clasifica como de empleado público.

También expresó, que el Tribunal de Cali no apreció correctamente el contenido de las Resoluciones JD 003 y JD 090 de 1999 y las actas de posesión, que solo contienen los cargos y número de casillas correspondientes a empleados públicos, pero en ninguno de sus apartes se determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden ser empleados por personas con calidad de empleados públicos.

LA RÉPLICA Sostuvo que sin desconocer que la Corte se ha pronunciado en varias sentencias, en torno a que la Resolución JD 090 de 1999 de la Junta Directiva de EMCALI no puede ser calificada como el estatuto interno de la empresa, aspecto aprovechado por el censor para concluir que con excepción del Gerente General, todos los empleados son trabajadores oficiales, debe aclarar que en este y en procesos similares contra la misma demandada se hizo uso de las demandas laborales pretextando la calidad de trabajadores oficiales, cuando lo que en realidad fue un intento por subsanar el vencimiento de términos para acudir al Contencioso Administrativo a fin de discutir la legalidad y efectos de la misma.

Agregó que solo por presunción de legalidad, debe concluirse que la citada Resolución 090/99 debe ser considerada como los estatutos internos de la demandada, pues allí se señala quiénes se catalogan como empleados públicos y quiénes como trabajadores oficiales. También expuso que resultaba notorio que las funciones determinadas para el cargo del demandante son de dirección y confianza.

De otro lado, arguyó que el Tribunal no incurrió en la “aplicación indebida” de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, pues el juzgador de segundo grado no determinó la clasificación de empleados públicos de EMCALI, ya que al analizar las pruebas aportadas al proceso, concluyó que se trataba de una trabajador de dirección o confianza, CARGO CUARTO Se acusa a la sentencia “… de violar la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 1494, 1495 y 1506 del Código Civil, artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo. a.-) No dar por demostrado estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000 (prorrogada automáticamente hasta el 31 de diciembre de 2003) y la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1996-1998, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados con Empresa Industrial y Comercial del Estado EMCALI EICE ESP. b.-) No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los Trabajadores.”: En la demostración del cargo puntualizó, que a pesar de haberse probado que la demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del nivel Municipal, prestadora de servicios públicos, el Tribunal concluyó, erradamente, que el demandante era empleado público, con lo cual desconoció la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, según la cual el Jefe de Departamento se clasifica como Trabajador Oficial; que esa fue la calidad que ostentó el demandante, por lo que es favorecido con los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo; que no tuvo en cuenta lo establecido en las convenciones con vigencias 1999-2000 y 1996-1998, de las cuales trascribe apartes, que dicen que las mismas deben aplicarse a todos los trabajadores oficiales de EMCALI.

Finalmente destacó, con apoyo en jurisprudencia de la Corte, la obligatoriedad del cumplimiento de lo dispuesto en las Convenciones Colectivas de Trabajo LA REPLICA Adujo, que el cargo está llamado al fracaso, que el fallador no analizó si el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo porque ni siquiera llegó a la conclusión de que hubiera ostentado la calidad de trabajador oficial; y que aún en gracia de discusión, de considerarse que el demandante acreditara esa calidad, no demostró ser beneficiario de la convención. SE CONSIDERA El tema controvertido ya fue definido por esta Sala de la Corte en un asunto de similares contornos y contra la misma demandada, supuestos bajo los cuales, se concluyó que el Tribunal se equivocó al calificar al demandante como empleado público, con fundamento en la Resolución JD 090 de 1999, por lo que, al ser la demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, la situación debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según el cual, los servidores de una entidad de tal naturaleza son trabajadores oficiales, excepto aquellos que desempeñan actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esta Sala de la Corte en sentencia de 12 de febrero de 2008 Rad. 31977, ratificada en fallo del 14 de febrero siguiente, Rad. 31317 consignó: “Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

“ La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

“ En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. “Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Ahora, si bien tales reflexiones permiten aseverar la equivocación del ad quem, al indicar que se trataba de empleado público y no de trabajador oficial, como se vio y que, por tanto, los cargos son fundados, en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión porque debiéndose predicar a favor del actor, la presunción general de la calidad de trabajador oficial, al apreciar a la convención colectiva de trabajo que se anuncia como fuente de sus derechos, se observa que en su artículo 10, titulado “ DESCUENTO POR BENEFICIO CONVENCIONAL”; aparece inequívoco que “ EMCALI, E.I.C.E.- E.S.P. descontará con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, los primeros diez (10) días de salario a todos los trabajadores que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Este descuento se hará por cada año de vigencia de la convención colectiva de trabajo o laudo arbitral ” y el 11 denominado “ PRIORIDAD EN DESCUENTOS ” se consigna que “ EMCALI E.I.C.E.- E.S.P. dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI ”, aspecto que el actor no demostró en el proceso.

Respecto de lo explicado precedentemente, esta Sala de la Corte se pronunció en sentencia de 11 de diciembre de 2007 Rad. 29951 así: “Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. En efecto, en el sub lite, no se encuentra acreditada la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo, de Carlos Hernán Ceballos Bejarano, lo que hace inviable el reconocimiento de los derechos que reclama, dado que estos se encuentran consignados en el acuerdo convencional del que, se reitera, no probó ser beneficiario.

En consecuencia, pese a que los cargos son fundados, como atrás se explicó, se reitera, la sentencia recurrida no se casará. Por tal razón, no se imponen costas en el recurso extraordinario. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de mayo de 2008, por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario que CARLOS HERNÀN CEBALLOS BEJARANO le promovió a la Empresa Industrial y Comercial del Estado, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 36962 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 22