Proceso nº 36952 Casación 36952 P/. Milton Ariel Herrera Cañón D/. Hurto calificado agravado República de Colombia Corte Suprema de Justicia 12 Casación 36952 P/. Milton Ariel Herrera Cañón D/. Hurto calificado agravado República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36952 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 198 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012).

ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de la demanda sustento del recurso de casación, instaurado por el apoderado de MILTON ARIEL HERRERA CAÑÓN, contra la sentencia del 2 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual confirmó la condena emitida el 23 de abril de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, modificándola al imponerle prisión de setenta y cinco (75) meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período, al mismo tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al hallarlo coautor responsable del delito de hurto calificado agravado.

HECHOS Y ANTECEDENTES El 13 de mayo de 2009, vía internet fueron realizadas cincuenta y dos (52) transacciones a diferentes cuentas bancarias de distintas ciudades del país, debitadas de una cuenta de la Gobernación del Meta, cuarenta y dos (42) de ellas finalmente exitosas por un valor de siete mil setecientos millones ($7.700.000.000) de pesos.

Enterado el ente territorial y establecido por el Banco de Bogotá que las mismas no habían sido ordenadas, la averiguación penal condujo inicialmente a la captura de MILTON ARIEL HERRERA, cuando en el municipio de Ubaté, se disponía a retirar una suma de dinero consignada a su cuenta que hacía parte de la hurtada, y de Margarita María Amariles Hernández, Alexander Buitrago Giraldo, José Luis Acevedo Góngora y Henry Arévalo Gamboa, como partícipes en el ilícito.

El 16 de mayo de 2009, ante el Juez Promiscuo Municipal de Carmen de Carupa con función de control de garantías, la Fiscal Delegada de la Unidad Local de Ubaté solicitó la legalización de la captura de HERRERA CAÑÓN, formuló imputación por el delito de hurto calificado agravado, cargos a los cuales se allanó el indiciado, y pidió la imposición de medida de aseguramiento.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda, se proponen cuatro (4) cargos. Con sustento en el numeral 1º del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el actor postula tres (3) reparos: 1. Violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 3, 4 y 7 del Código Penal, que condujo a ejecutar la pena y a negar la rebaja del artículo 269 del mismo estatuto. 2.

Violación del debido proceso, en razón al desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus, en el entendido que no se podía agravar la pena al acusado, porque éste, la Fiscalía y el Ministerio Público no impugnaron el fallo de primer grado. 3. Violación del debido proceso porque no se impuso la misma pena a todos los partícipes en el delito, a pesar de tratarse de los mismos hechos, lo cual se tradujo en el desconocimiento del principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad. 4.

Subsidiario. Con sustento en el numeral 3 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, denuncia un falso juicio de existencia por omisión de la prueba demostrativa de la indemnización de los perjuicios y de las condiciones personales, familiares y sociales del acusado, indicativas de que no es necesaria la ejecución de la pena. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permita disponer su admisión, en razón a que los reproches propuestos contra la sentencia de segunda instancia, fueron postulados y desarrollados sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004.

Es pertinente recordar que aunque la casación proceda como control constitucional y legal contra las sentencias de segunda instancia, los requisitos de técnica propios del recurso no han desaparecido, como tampoco la demanda mediante la cual se instaura es un escrito de libre confección, en el que resulte innecesaria la mención de la causal y las normas de derecho sustancial vulneradas.

En este sentido, el recurso no ha perdido su entidad de juicio lógico jurídico, obligando al recurrente a observar las reglas propias que lo diferencian de los alegatos de instancia, con la proposición de cargos claros y precisos en los que los errores sean postulados de manera objetiva, sin contradicciones, bajo el supuesto que la interpretación de las alegaciones hechas en la demanda, la modificación y la readecuación de los reparos, son ajenas a la impugnación extraordinaria.

En el cargo primero de la demanda, el recurrente no precisa el sentido de la violación de la norma de derecho sustancial, al aducir indistintamente que a ella se llegó por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de los preceptos llamados a regular el asunto. Por esa misma imprecisión, incurre en yerro inadmisible cuando afirma que acepta los hechos parcialmente, porque en el fallo de segunda instancia no son aclarados “hechos tan relevantes que favorecen a mi representado”, ya que en punto de la causal primera el debate es en puro derecho, por lo cual debe quien acude a ella, admitir los hechos tal como fueron declarados probados por el tribunal.

De tal modo, que al manifestar que “las pruebas” relativas a la colaboración del acusado con la justicia y la indemnización de perjuicios no fueron valoradas en debida forma, se aparta de la naturaleza de la causal invocada; si su intención era demostrar que los falladores le negaron los beneficios concedidos en el trámite del proceso con sustento en una equivocada apreciación de la prueba, el reparo ha debido proponerlo al amparo de la causal 3ª y no de la invocada en la demanda.

Cuando los reproches son de orden probatorio, como en efecto son los planteados en el libelo, en el que no adelanta ninguna discusión en estricto derecho, lo pertinente según lo dicho, era denunciar la violación indirecta de la ley, señalar la clase de error y desarrollarlo de acuerdo con las modalidades conocidas de cada uno de ellos. En relación con el cargo segundo, aun cuando el actor acierta en la selección de la vía en la proposición del desconocimiento de la prohibición de la reforma en peor, también lo es que limita su actividad a manifestar que como el procesado, la Fiscalía y el Ministerio Público no fueron apelantes, los juzgadores estaban impedidos para agravar la situación de HERRERA CAÑÓN y que al hacerlo violaron el principio de legalidad.

Sin embargo, omitió señalar cuál sujeto procesal impugnó el fallo del a quo y a partir de dicha aclaración, adelantar un juicio en derecho, para mostrar que la modificación de la sanción privativa de la libertad desconocía esa garantía del acusado por falta de aplicación, interpretación errónea o indebida aplicación de la norma sustancial que la contempla.

En esas condiciones, el reparo no solo se queda en su simple enunciación, sino que también omite señalar que la sentencia de primera instancia fue objeto de impugnación “por el representante de las víctimas”, en cuyo caso era necesario que demostrara por qué frente a ese recurso, el Tribunal Superior se hallaba impedido legalmente para incrementar la pena fijada al acusado por el a quo.

Igual ocurre con la postulación del cargo tercero, sustentado en la vulneración del principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, en el que ningún esfuerzo hace por mostrar en qué consiste el error propuesto, ya que sin hacer referencia alguna a la sentencia, en especial al proceso de tasación de la pena, limita el escrito a señalar que como “todos [los] procesados en esta instancia lo son por los mismos hechos no se pueden proferir pronunciamientos diferentes para cada uno”.

La transcripción de las normas que contemplan las garantías procesales denunciadas, los principios de las sanciones penales, las funciones de la pena y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, acompañadas de comentarios del actor no constituyen sustento del vicio reprochado al fallo, porque al margen sobre los alcances de ellas y lo mostrado por la prueba, su desarrollo se queda en un alegato de instancia. En efecto, aborda temas relacionados con la rebaja de pena por allanamiento y reparación integral, el principio de oportunidad que no ha sido reconocido al acusado a pesar de su colaboración con la justicia, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a que tendría derecho en razón de sus condiciones personales, sociales y laborales.

En esas circunstancias, no precisa ni concreta el cargo, ya que siendo varios ha debido postularlos en capítulos separados y si bien en punto de la trascendencia denuncia la violación directa del artículo 63 numeral 2 por interpretación errónea, que regula lo concerniente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, su equivocación resulta mayor porque frente a él el tema es estrictamente probatorio.

Al margen de esta deficiencia que riñe con la causal propuesta, en el reproche tampoco alude a las razones por las cuales al acusado le fue negado dicho mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad; también en su argumentación ignora que por el monto de la pena de prisión impuesta, el beneficio no procedía. Y en lo que tiene que ver con el cargo subsidiario, el recurrente persiste en el mismo defecto reprochado a los otros reparos postulados en la demanda, pues no tiene en cuenta la sentencia atacada, de modo que impide constatar la clase de error de hecho, esto es, si corresponde a un falso juicio de existencia, o por el contrario se trata de un falso juicio de identidad.

La confrontación literal entre el fallo y lo que dice la prueba relacionada en el libelo, es una obligación del casacionista en orden a demostrar el yerro denunciado, falencia que no puede subsanar la Sala por la naturaleza rogada de la impugnación extraordinaria. En todo caso carece de total relevancia, toda vez que si están encaminadas a demostrar las condiciones personales, sociales y laborales del acusado, el recurrente olvida que la modificación de la pena de prisión y el monto fijado por el Tribunal, como ya se advirtió, no lo hace acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, careciendo de sentido cualquier discusión sobre el mencionado beneficio.

Por último, como la sentencia atacada no se manifiesta injusta, ninguno de los motivos previstos en el inciso 3º del artículo 184 de la ley 906 de 2004, permitirá superar los defectos anotados a la demanda para decidir de fondo. En consecuencia, la Sala no la seleccionará ni tampoco dispondrá su intervención oficiosa en este asunto, puesto que no se vislumbra la afectación de los derechos ni la vulneración de las garantías fundamentales de los intervinientes.

Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el siguiente: “ a- … sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -en tanto no sean recurrentes- el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero.- No seleccionar la demanda de casación, presentada por el defensor de MILTON ARIEL HERRERA CAÑÓN. Segundo.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En esa audiencia preliminar también se allanaron los capturados María Margarita Amariles, José Luis Acevedo Góngora y Henry Arévalo Gamboa; folios 7 a 13 de la carpeta de ese juzgado. � Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 del 8 de junio de 2006. �Auto, diciembre 12 de 2.005, radicación 24322; en el mismo sentido, auto, de mayo 4 de 2006, radicación 25006.

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