SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36940 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36940 Acta N° 41 Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por ILDA MARÍA CASTAÑEDA DE RINCÓN y DEYBER ALBERTO RINCÓN CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la parte actora, que se condene al I.S.S. a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor Jairo Rincón Onofre, a partir del 24 de marzo de 2002, con las mesadas adicionales, a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, Ilda María Castañeda de Rincón y Deyber Alberto Rincón Castañeda, argumentan que el I.S.S. mediante Resolución 014305 del 27 de noviembre de 2003, les negó la pensión de sobrevivientes que solicitaron por el fallecimiento de Jairo Rincón Onofre, el 23 de marzo de 2002, quien era su esposo y padre, respectivamente; que para ello el ISS argumentó, que dicho señor no estaba cotizando al sistema al momento de su muerte, acreditando aportes durante 609 semanas, de las cuales ninguna fue cotizada en su último año de vida, cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso para dejar causado el derecho a tal prestación; y que dicha negativa, a pesar de reconocer el mencionado número de semanas, resulta contraria a lo que sostenido reiteradamente la justicia ordinaria laboral en casos semejantes.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación del causante, su muerte, el parentesco de los demandantes con el asegurado, y la negativa a la solicitud pensional elevada por éstos, al no haber cumplido el afiliado con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como eran el estar cotizando al sistema al momento de su muerte y haber acreditado aportes por lo menos de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas y de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 11 de septiembre de 2007 condenó al I.S.S. a reconocer y pagar a los demandantes la pensión deprecada, a partir del 24 de marzo de 2002, en cuantía del salario mínimo, con los incrementos legales; a las mesadas causadas, incluidas las adicionales, que determinó para ILDA MARÍA CASTAÑEDA DE RINCÓN, hasta septiembre de 2007, en la suma de $24’517.266,oo, y para DEYBER ALBERTO RINCÓN CASTAÑEDA hasta el 19 de diciembre de 2003, fecha en que arribó a la mayoría de edad, en la cantidad de $3’993.553,oo; a los intereses moratorios sobre dichas sumas liquidados al momento de efectuar su pago, y las costas del proceso; así mismo declaró probada la excepción de compensación con lo pagado por el demandado por indemnización sustitutiva.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 25 de abril de 2008, confirmó la de primera instancia, y se abstuvo de imponerle costas en la alzada. Para esa decisión consideró procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada, en aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, para lo cual se apoyó en sentencias de esta Sala del 1° de diciembre de 1998 y 23 de junio de 1999 radicados 10689 y 11336, respectivamente.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, fundamentada en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre costas como corresponde.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, teniendo en cuenta que están orientados por la misma vía, denuncian la violación de similar conjunto normativo, se valen para su demostración de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida “..del artículo 53 de la Constitución Política, de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año; infracción directa de los artículos 13, 46, 47, 49 y 289 de la ley 100 de 1993; 14 del Código Sustantivo del Trabajo, 230 de la Constitución Política.” En su demostración hace los siguientes planteamientos: “Para efecto del desarrollo del ataque, es necesario tener en cuenta que el Tribunal a pesar de que tenía pleno conocimiento que para la fecha en que murió el afiliado, se encontraba vigente la ley 100 de 1993, decidió no aplicar dicha normatividad, sino sustraerse de ella y confirmó la providencia del a quo que había concedido el derecho pensional según el acuerdo 049 de 1990 en aplicación del llamado principio de la “condición más beneficiosa”.

Para invocar dicho precepto tuvo que recurrir al artículo 53 de la Carta Política, como se extrae del fallo recurrido, lo cual constituye una aplicación indebida, teniendo en cuenta que esta norma opera exclusivamente en caso de duda sobre la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho y parte del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benefactora para el trabajador.

En el presente caso, este principio no tiene aplicación alguna, pues se está en presencia, por un lado, de una norma que fue derogada por el artículo 289 de la ley 100 de 1993, como lo fue el acuerdo 049 de 1990 en lo relativo a la prestación de sobrevivientes y por otro lado, la que está vigente, así aunque el sentido de esta última resulte desfavorable, deberá aplicarse, pues la otra ya no pertenece al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció en vigencia de la ley 100 de 1993, la situación de la demandante se debió resolver con fundamento en los requisitos previstos en los artículos 46 y 47 de la citada ley, cuyas disposiciones se dejaron de aplicar, y no con arreglo al artículo 6 el cual exige como presupuestos para la prestación «haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte (150) semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o (300) semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez” y el artículo 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, que contrario sensu si fueron aplicados.

Como consecuencia de ese desatino el Tribunal no exigió el total de semanas cotizadas requeridas. Además debe observarse que el principio de la condición más beneficiosa protege los derechos adquiridos, lo cual implica que estos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas, dicho principio no podría entenderse como la protección absoluta de las meras expectativas, situación que llevaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables.

El Tribunal pasa por alto que el nacimiento de la pensión de sobrevivientes es inseparable de la muerte del afiliado y que si bien la muerte es para éste un suceso cierto, para sus eventuales beneficiarios es una circunstancia que origina unos derechos que podría no llegar a causarse, por lo tanto es esta situación una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida por el legislador.

También pasó por alto el fallador de segundo grado, que de acuerdo con los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas “que regulan el trabajo humano” son de orden público, por ello su efecto es “general e inmediato” y los jueces del territorio, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 230 de la Carta Política, norma que tampoco se observó, deben proceder a su aplicación. El artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que las normas sobre el trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, así como el artículo 11 de la ley 100 de 1993, determina que el sistema de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, por lo que salta a la vista, que el caso debió decidirse, conforme a los artículos 46 y 47 de la aludida ley, mas no con el 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, ya que la pensión reclamada se causó cuando estaba en vigencia la ley 100 de 1993.

Es claro que si aplica el Tribunal las normas vigentes al momento de que se causara el derecho, la consecuencia no era otra que proferir absolución por todo concepto, sin embargo la aplicación indebida de los artículos citados del acuerdo 049 de 1990, lo condujo a confirmar la condena en contra del I.S.S.” VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea las mismas normas que denuncia en el cargo anterior, y para su demostración presenta una argumentación similar, adecuándola al submotivo de violación, por que no es necesario reproducirla.

VIII. LA RÉPLICA La oposición por su parte manifiesta en relación con ambos cargos, que aunque la jurisprudencia ha acudido al principio de la condición más beneficiosa, bien podría hacerse caso omiso de ello y de igual manera encontrar fundamentos de orden legal en los artículos 48, inciso último y 272 de la Ley 100 de 1993. Dice además, que sobre la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa hay abundante jurisprudencia y al efecto cita las sentencias del 13 de agosto de 1997, 9 de julio y 18 de septiembre de 2001 y 20 de noviembre de 2007 radicados 9758, 16269, 29765 y 31392, respectivamente.

IX. SE CONSIDERA Como se puede ver, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente que la denominada condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallecido no cumple con la exigencia de las 26 semanas de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a fin de que sus beneficiarios puedan obtener la pensión de sobrevivientes, no es aplicable al caso bajo examen; y en tales condiciones, la censura muestra su firme propósito de hacer cambiar el criterio mayoritario que ésta Corporación ha mantenido invariable alrededor de esta precisa temática, y que acogió el Tribunal para desatar la litis.

Ahora bien, dada la vía escogida por la recurrente, debe ponerse primeramente de presente que no se controvierte y está demostrado en el proceso, que el señor Jairo Rincón Onofre estuvo afiliado al I.S.S. hasta el momento de su muerte ocurrida el 23 de marzo de 2002, cotizando para pensiones 609 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales más de 300 fueron sufragadas antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manera general en materia pensional la Ley 100 de 1993, pero ninguna en el último año anterior al deceso; que fue casado con la demandante Ilda María Castañeda, cuya convivencia con ella tampoco se discute, unión de la que nació Deyber Alberto Rincón Castañeda; y que el I.S.S. con la Resolución 014305 del 27 de noviembre de 2002, les reconoció la pensión de sobrevivientes, por cuanto el asegurado para el momento de la muerte no estaba cotizando al sistema y no cumplía con las 26 semanas exigidas en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, conviene recordar, que sobre el tema en cuestión, esta Corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.

Del mismo modo, la Sala ha señalado que “importa recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año” (Sentencia del 30 de abril de 2003 radicado 19092).

Así las cosas, descendiendo al caso objeto de estudio, es indudable que para la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el asegurado Jairo Rincón Onofre había alcanzado aportes por más de 300 semanas en cualquier época, hecho que no se discute, cumpliendo con los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado al seguro de invalidez, vejez y muerte, con lo cual satisfizo la primera hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem, para que sus causahabientes puedan acceder al derecho pensional implorado, con arreglo en el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el texto 53 supralegal.

De otro lado, en lo en lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de éstos se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho que si es susceptible de protección. Colofón a todo lo expresado, el Tribunal no hizo cosa distinta que acoger la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del principio legal y constitucional de la “condición más beneficiosa”, a fin de resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variar, y la verdad es que no se equivocó cuando concluyó que a la parte actora le asistía el derecho a la pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior.

Por último, como la forma y términos en que se dispuso la cancelación de la pensión de sobrevivientes, no fue materia de cuestionamiento en sede de casación, este aspecto se mantendrá incólume. En definitiva, el Juez Colegiado no cometió los yerros jurídicos que le endilgó la censura, y es por esto que el cargo no prospera. Costas en recurso extraordinario a cargo de la accionada por cuanto la demanda de casación fue replicada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por ILDA MARÍA CASTAÑEDA DE RINCÓN y DEYBER ALBERTO RINCON CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 36940 No comparto la utilización que la Sala hace del principio de la condición más beneficiosa, pues, como es sabido, tal principio se refiere a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que acoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger esas prerrogativas no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 15