19 Expediente 36929 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 36929 Acta No.030 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de febrero de 2008 en el proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, Luis Gabriel Lagos Niño demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con vigencia desde el 9 de abril de 1996 hasta el 31 de mayo de 2000 y que su desvinculación fue sin justa causa; consecuencialmente, pidió el reintegro al mismo cargo o a otro en iguales o mejores condiciones que tenía al momento del despido, y el pago de salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, con sus respectivos incrementos, desde el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo.
En subsidio, reclamó el reconocimiento del auxilio de cesantía y sus intereses por todo el tiempo servido, la indemnización por despido injusto, las vacaciones legales y convencionales, las primas de vacaciones, prima de servicios, legal y convencional, la sanción moratoria, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, el subsidio familiar; devolución de los aportes al sistema de seguridad social integral y por retención en la fuente, la bonificación especial convencional, la prima de localización y los servicios convencionales asistenciales para sus familiares.
Subsidiariamente pidió que en el caso de que se declarara la existencia de varios contratos de trabajo, se condenara al pago de la indemnización por despido respecto de cada uno, así como de la cesantía y la sanción moratoria, o en su lugar, la indexación. En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó sus servicios al ISS desde el 9 de abril de 1996 hasta el 31 de mayo de 2000, mediante contratos denominados de prestación de servicios de seis (6) meses, pero a pesar de ello el contrato era laboral, desempeñando el cargo de conductor mecánico en la Clínica Carlos Lleras Restrepo de esta ciudad; que al terminar el último contrato el 31 de mayo de 2000 la entidad le comunicó que no seguiría laborando, configurándose un despido injustificado; que en desarrollo de su trabajo cumplía horario, recibía ordenes y estaba subordinado al Instituto; que el último pago mensual que recibió por los servicios prestados fue de $557.000; que las funciones que realizaba eran las mismas que normalmente ejecutaba otros servidores a quienes les pagaban la totalidad de las prestaciones sociales, las cuales nunca se le pagaron a él; que el ISS suscribió varias convenciones colectivas de trabajo con el sindicato y la correspondiente a los años 1996 – 1999 se encontraba vigente al momento de la terminación del contrato y en esta se pactó una cláusula de reintegro y varios de los derechos que se reclaman en la demanda; que esas convenciones se aplican a todos los trabajadores de la entidad; que el sindicato que suscribió las convenciones es mayoritario; que el ISS le impuso la carga de pagar los aportes a la seguridad social en su totalidad y le retuvo el 4% a título de impuestos nacionales; que agotó la vía gubernativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ISS se opuso a las pretensiones; adujo que entre las partes se desarrollaron unos contratos de prestación de servicios, no sujetos a la legislación laboral; negó los hechos. Propuso como excepciones de fondo, pago, compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y falta de legitimidad; y como previas falta de jurisdicción y competencia e indebida acumulación de pretensiones.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Finalizó con la sentencia de 25 de mayo de 2007, y con ella, el Juzgado absolvió al demandado. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó la sentencia del juzgado y en su lugar declaró que entre el actor y la demandada existió un contrato de trabajo comprendido entre el 9 de abril de 1996 y el 31 de mayo de 2000, por lo que condenó al ISS a reconocer y pagar al promotor del juicio sendas sumas de dinero por concepto de cesantía, vacaciones, prima de navidad, la devolución de las sumas pagadas por el demandante por salud y pensiones, salvo la parte que a él le correspondía cotizar de acuerdo con la proporción legal, a partir de 31 de mayo de 1997; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y absolvió de las restantes pretensiones de la demanda.
En lo que reviste interés para el recurso de casación, el juzgador de segundo grado luego de estimar que entre el demandante y la demandada existió un contrato de trabajo, consideró que no había derecho al reconocimiento de los beneficios convencionales tales como la prima de vacaciones, reajustes de salario, indemnización por despido, bonificación por prima de convención, auxilio de alimentación, prima técnica, etc, porque “no se acreditó que el actor fuera beneficiario de la misma o en defecto de su no afiliación, que la norma convencional sea aplicable a todos los trabajadores, por afiliación mayoritaria de los trabajadores al sindicato, coligiéndose que los beneficios convencionales anhelados no son aplicables al accionante, por lo que la pretensión de las primas y beneficios allí aludidos no están llamados a prosperar”.
También negó el reintegro solicitado por cuanto “no existe razón ni norma jurídica que amerite dicho proceder, ahora bien la entidad se encuentra escindida y en la práctica no hay certeza de que las funciones desempeñadas en aquel entonces puedan ser desempeñadas en lo que queda de la entidad demandada”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante y persigue, según lo declara en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida para que en sede de instancia revoque la del juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones principales de la demanda, o en su defecto las subsidiarias que tienen su fuente en la convención colectiva de trabajo.
De manera subsidiaria, que se case la sentencia en cuanto el ordinal 4º absolvió de las demás pretensiones de la demanda, dejando de condenar por la indemnización por no pago de salarios y prestaciones sociales de manera oportuna, para que en sede de instancia revoque la sentencia del juzgado en su numeral primero y en su defecto además de las condenas la indemnización por el no pago oportuno de los salarios y las prestaciones sociales.
Con ese propósito presenta cinco cargos, que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los cuatro primeros dado que todos se enderezan a cuestionar las decisiones de negar los derechos convencionales y el reintegro. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta y por aplicación indebida los artículos 357, 467, 471 y 476 del C. S. del T. y 10 del Decreto 1373 de 1966.
Afirma que por haber apreciado con error la Convención Colectiva de Trabajo visible en los folios 364 a 442 del expediente, el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: “1. Dar por demostrado sin estarlo que para el reintegro pretendido “no hay razón ni norma jurídica que amerite dicho proceder. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor es beneficiario de todos y cada uno de los derechos convencionales pactados entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores Oficiales del Instituto de Seguros Sociales “SINTRAISS”. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el Sindicato Nacional de Trabajadores Oficiales del Instituto de Seguros Sociales “SINTRAISS” era mayoritario.” En la demostración aduce que el Tribunal cometió un craso error al afirmar que no hay norma ni razón jurídica que amerite el reintegro impetrado, porque en la convención colectiva de trabajo con vigencia de tres años comprendidos entre el 1 de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999, que cobijó el tiempo de servicios prestados por el actor, en su artículo 5º aparece consagrado el reintegro para los trabajadores oficiales del ISS, al disponer que la entidad no podrá dar por terminado el contrato de trabajo si no es por alguna de las justas causas contempladas en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, cuya pretermisión hace que no produzca efecto alguno el despido y el trabajador tenga derecho mediante sentencia judicial al restablecimiento del contrato en las mismas condiciones de empleo que tenía, sin solución de continuidad y con el pago de todos los derechos y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización convencional a opción del trabajador.
Subraya que a pesar de la claridad, el juzgador negó este derecho con inusitada ligereza y con razones inadmisibles e inexplicables. En cuanto al motivo esbozado para negar el reconocimiento de los derechos convencionales, consistente en que actor no acreditó que fuera beneficiario de la convención o que el sindicato fuera mayoritario, sostiene que el Tribunal también incurrió en un error monumental porque el título preliminar del acuerdo colectivo informa que el sindicato que la suscribe en nombre de los trabajadores es de empresa, y el artículo primero destaca que es mayoritario de conformidad con el artículo 357 del C. S. T. y representa a las demás organizaciones de trabajadores las cuales al firmar la convención aceptan y reconocen esa representación, situación que hay que analizar en relación con el artículo 357 numeral 2 del CST, vigente para la fecha de prestación de servicios del actor, es decir antes de su declaratoria de inexequibilidad por las sentencias C – 567 de 2000 y C- 063 de 2008 de la Corte Constitucional, que disponía que cuando en una misma expresa coexistiera un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores para todos los efectos de la contratación colectiva correspondería al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, sin perder de vista que el artículo 10 del Decreto 1373 de 1966 determinó que en ese caso la contratación colectiva correspondería al sindicato que agrupe la mitad más uno de los trabajadores de la empresa.
Es decir, que SINTRAISS por ser el sindicato mayoritario agrupaba más de la mitad más uno de los trabajadores del ISS. En todo caso, si el artículo 471 del C. S. T. establece que cuando el sindicato agrupe más de la tercera parte del total de trabajadores de la empresa, la convención colectiva se aplica a todos, sean o no sindicalizados, la situación es que si Sintraiss agrupaba más de la mitad de los trabajadores, con mayor razón encajaba en este supuesto normativo.
Remata diciendo que si el Tribunal hubiera leído con prudente juicio las normas convencionales, se habría dado cuenta que el sindicato era mayoritario en tanto agrupaba más de la tercera parte de los trabajadores del ISS y por ello la convención colectiva le era aplicable al demandante. Manifiesta finalmente que la escisión del ISS no impide el reintegro del trabajador, pues esa operación se produjo mucho después de su desvinculación, y el ISS siguió funcionando, además que el oficio de conductor desempeñado por el actor puede ser ejercido en el ISS sin problema alguno; para reafirmar su posición se remite al fallo de esta Sala de 21 de noviembre de 2007, radicado 31.072.
VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la violación indirecta de las mismas normas del cargo anterior. Le atribuye a la sentencia iguales errores de hecho, por lo que se omite su transcripción y manifiesta que el error se produjo también por la apreciación equivocada de la convención colectiva de trabajo visible en los folios 364 a 492 del expediente.
En la demostración repite textualmente los planteamientos del cargo anterior razón para no copiarlos. VIII. TERCER CARGO Acusa La sentencia de violar por la vía directa la aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 4 y 17 del Decreto 1750 de 2003. En la demostración manifiesta que cuando el Tribunal adujo como razón para no acceder al reintegro deprecado la escisión de la entidad, es evidente que aunque no lo mencionó, se refería al Decreto 1750 de 2003 que escindió al Instituto de Seguros Sociales.
Señala que es indudable que el ad quem incurrió en el yerro atribuido porque no es cierto que la citada desmembración impida el reintegro del trabajador, como lo señaló esta Sala en sentencia de 21 de noviembre de 2007, expediente 31.072 de la cual citó extensos apartes. IX. CUARTO CARGO Es exactamente igual al anterior, por lo que la Sala queda relevada de resumirlo.
X. LA RÉPLICA El opositor empieza por llamar la atención en un aspecto procesal que, a su juicio, impide a la Sala darle prosperidad al recurso, ya que al fijar el alcance de la impugnación y formular los cargos, el recurrente plantea aspectos litigiosos a los que no se refirió expresamente al sustentar la apelación y que contrarían la doctrina actualmente imperante en la Sala relacionada con la imposibilidad de modificar la sentencia impugnada en casación en aquellos aspectos que no fueron materia de expresa y fundamentada inconformidad al momento de interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, ni aun en el evento de hallar fundada alguna de las acusaciones en el recurso extraordinario.
Trascribe varias providencias en las que, según su criterio, se fue delineando esa posición jurisprudencial y explica que si se lee el memorial con el cual se sustentó la apelación en este proceso, resulta forzoso concluir que no fue motivo de inconformidad lo atinente a la convención colectiva del trabajo, ni su aplicación al demandante, ni lo relativo al carácter mayoritario del sindicato, por lo tanto no puede ahora pretender en el recurso de casación que se estudien temas diferentes a los que fueron motivo de expresa discrepancia. Pide, en consecuencia, que se de aplicación a la jurisprudencia expresada en los fallos de 14 de agosto y 12 de diciembre de 2007.
Hecha esa precisión, pasa el opositor a refutar cada uno de los cargos, en los siguientes términos. Respecto del primero y del segundo reitera las apreciaciones ya referidas sobre la falta de interés para proponer temas en casación que no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación, con el solo agregado de manifestar que cuando se denuncia la falta de apreciación de una convención colectiva de trabajo debe platearse la ocurrencia de un error de derecho.
En cuanto los cargos tercero y cuarto, explica que ninguna de las normas que señala como quebrantadas se refiere al reintegro solicitado, aparte de que tal pretensión tiene sustento en una norma convencional, pero lo concerniente a la aplicación de la misma no fue motivo de inconformidad en el recurso de apelación y no puede aducirse ahora.
Además, como el cargo se soporta en que el tribunal se apartó de una jurisprudencia de la Corte, el concepto de la violación que debió alegarse fue el de interpretación errónea. XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto al reparo central que hace el opositor a los cuatro primeros cargos, debe decirse de entrada que no son de recibo porque si bien esta Sala de la Corte ha reiterado, y reitera ahora mayoritariamente, que de conformidad con la regla establecida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 la sentencia del Tribunal tiene que estar en consonancia con las materias objeto de apelación, sin que pueda desbordar este marco, no quiere ello decir que en el presente caso esta sea la situación que se presenta, puesto que aquí el Tribunal asumió, correctamente además, que el punto que debía resolver de cara al recurso interpuesto era el de la naturaleza de la relación existente entre las partes, único que fue abordado y estudiado por el juzgado para concluir que no era laboral, pero una vez resuelto este asunto era obvio y palmario que debía entrar a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, como fue solicitado expresamente en el recurso interpuesto.
Es cierto que en la impugnación contra la sentencia absolutoria de primera instancia, el demandante nada dijo en relación con la aplicación de la convención o la condición mayoritaria del sindicato, pero es lógico que no debía ni estaba obligado a hacerlo, ya que ninguna referencia hizo a ellos el juzgado, que se limitó a constatar si había o no contrato de trabajo, de suerte que precisamente en virtud del principio general de que los recursos deben dirigirse a controvertir los motivos explícitos que sirven de sustento a una decisión judicial y no otros, es claro que el recurrente en apelación cumplió su cometido rebatiendo todos y cada uno de los argumentos que esgrimió el juez de primer grado para negar la existencia de contrato de trabajo y por esa vía denegar todas las pretensiones de la demanda, pues bastaba socavar los cimientos de la decisión de primera instancia para que alcanzado esto surgiera la obligación inexorable para el Tribunal de proveer sobre las demás pretensiones consecuenciales de la declaración de existencia del contrato de trabajo, como a la postre sucedió. Como la sentencia del juzgado no se refirió a ninguna de las pretensiones diferente a la antes indicadas, tampoco debía hacerlo el recurrente; mucho menos debía analizar aspectos probatorios particulares, que tampoco fueron tocados por el a quo y que resulta no acertado pretender que fueran mencionados por el recurrente en apelación, para así poder legitimar, según el opositor, su ulterior interés en casación, lo cual supondría una especie de arte adivinatorio en cuanto a anticiparse a los argumentos que iba a exponer el juzgador de segundo grado.
Cabe redondear lo anterior, diciendo que una cosa es el alcance de la apelación y el impacto de ello en la posterior legitimación para abordar temas en el recurso extraordinario cuando el a quo se pronuncia expresamente sobre todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y otra cuando solamente se pronuncia sobre una de la cual penden las otras, tanto principales como subsidiarias, como aquí aconteció. No se trata de afirmar que hay tantos principios de consonancias como sea la fórmula de la decisión del a quo, o el sujeto procesal que apela, pues la norma es una sola, sino que su alcance debe definirse de manera particular, atendiendo las singularidades de cada caso.
El opositor se apoya en unos pronunciamientos anteriores de esta Sala, en los que, según su parecer, se respalda su postura. Sin embargo, debe señalarse que se trata de eventos totalmente diferentes tanto en lo procesal como en lo sustantivo, porque en la sentencia de 12 de diciembre de 2007 efectivamente la Corte consideró que el recurrente en esa oportunidad (el ISS) perdió interés en el tema específico del extremo final de unas relaciones de trabajo, pues al haber sido este punto fijado por el juzgado en su fallo, ningún reparo hizo al mismo en el momento de sustentar la apelación y pretendió resucitar la cuestión en casación, situación que la Corte en ese momento no permitió; mientras que la sentencia de 14 de agosto de 2007 versó básicamente sobre el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación, en donde se concluyó que no se cumple con esa exigencia cuando se solicita simplemente la revocación de la sentencia impugnada y que se nieguen (o se acceda) a las pretensiones de la demanda, sin ningún argumento adicional.
Mas en todo caso, debe resaltarse que en ambos se trató de la posición del apelante frente a asuntos que fueron tratados de manera explícita y expresa por el juzgado, frente a las cuales las partes tenían todas las garantías de rebatirlas o de manifestar, por el contrario, su aquiescencia expresa o tácita. De manera que la disparidad de las situaciones hace imposible que pueda resolverse este recurso con base en los antecedentes citados por el replicante.
Cabe destacar así mismo que el opositor trata de mostrar la identidad de las doctrinas de esta Sala con su posición, mediante el artificio de extraer algunas frases de su contexto y por esa vía crear el espejismo de una coincidencia inexistente. Así, y a título de ejemplo, manifiesta que la sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicado 30.952 consideró “que en todos los casos, sin importar la vía escogida por el recurrente para formular el cargo debía “hacer un indispensable examen preliminar en orden a determinar si la Corte está habilitada para conocer de fondo el asunto planteado en casación o no”, cuando al revisar el texto de la decisión se observa que la Corte en esa oportunidad hizo ese ejercicio porque el opositor sostenía, como ahora, que el cargo se fundaba en un aspecto que no había sido objeto de apelación a pesar de haberse planteado expresamente por el juzgado; en particular dijo la Corporación “Para resolver el reproche del opositor es menester revisar previa y necesariamente el contenido de la decisión del juzgado y el alcance del recurso de alzada, pues solo de esta forma es posible saber si tiene razón, sin que este ejercicio implique desconocer que la vía escogida por el recurrente para enfilar el ataque es la directa, que presupone una simple confrontación entre el fallo acusado y la ley al margen de las pruebas y demás actuaciones procesales, por cuanto se trata de hacer un indispensable examen preliminar en orden a determinar si la Corte está habilitada para conocer de fondo el asunto planteado en casación o no”.
De modo que, en contravía de lo afirmado por el recurrente, la Corte no sentó un criterio general, sino que respondió a una inquietud particular planteada para el caso específico que en esa ocasión estudiaba. Resuelto lo anterior, entra la Corte a resolver de fondo los cargos formulados, para lo cual es preciso anotar que no es objeto de cuestionamiento en sede de casación que el actor prestó sus servicios a la demandada desde el 9 de abril de 1996 hasta el 31 de mayo de 2000, mediante un contrato de trabajo y que por ende ostentó la calidad de trabajadora oficial.
Los dos primeros cargos apuntan a cuestionar la conclusión del Tribunal acerca de la inexistencia de norma jurídica que consagre el reintegro del trabajador, y la falta de prueba de su calidad de beneficiario de la convención colectiva de trabajo o de que esta fuera aplicable a todos los trabajadores por el carácter mayoritario del sindicato, que fueron las razones que invocó para no acceder a la pretensión principal de reintegro.
Sobre el primer aspecto, es preciso señalar que el artículo primero del acuerdo colectivo prevé: “Para los efectos de la presente Convención Colectiva de Trabajo el Instituto de Seguros Sociales, entendiéndose como tal sus niveles nacional y seccional, que dentro del desarrollo del presente texto se denominará EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SINTRAISS, entidad con personería jurídica …se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el Artículo 357 C. S. T. y representante de las organizaciones sindicales …, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT No 87 de 1948 aprobado por la Ley 26 de 1976” De esta estipulación contractual se desprende sin lugar a dudas que el Instituto admitió la condición de mayoritario del sindicato que suscribió la convención colectiva de trabajo en representación de los trabajadores, calidad que además reconoció en los términos del artículo 357 del CST, por lo que es dable entender que tiene el alcance fijado en el numeral 2º de dicho precepto, esto es, que esa organización agrupaba a la mayoría de trabajadores de la entidad.
Tal contenido es suficiente para establecer que el Tribunal se equivocó en forma grave al afirmar que no había constancia de la afiliación mayoritaria de los trabajadores al sindicato que firmó la convención, porque de las expresiones referidas se desprende sin lugar a duda lo contrario; yerro trascendente porque de haberlas apreciado el juzgador en su recto sentido no habría eludido el estudio de los derechos convencionales pretendidos, en especial el reintegro, con el argumento de no estar demostrada la condición del actor de beneficiario de la convención colectiva, siendo pertinente señalar además que el carácter mayoritario del sindicato puede ser demostrado por cualquier medio, por cuanto en este tópico la ley no estableció prueba solemne o un medio de prueba específico; por tanto, las manifestaciones de las partes en ese sentido contenidas en el cuerpo de la convención colectiva, deben tenerse como prueba idónea y suficiente del mismo.
Corresponde añadir que efectivamente con el error señalado el juzgador quebrantó el artículo 471 del C. S. T., subrogado por el 38 del Decreto 2351 de 1965, precepto legal que dispone que cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados, lo que quiere decir, sin redundar en argumentos, que en este caso el actor era beneficiario de la convención. De otra parte, ya en lo concerniente específicamente al tema del reintegro, también se equivocó de manera protuberante el Tribunal, al afirmar la inexistencia en el proceso de norma jurídica que lo estableciera, pues en efecto el artículo convencional que lo consagra es del siguiente tenor: “ARTÍCULO
5. ESTABILIDAD LABORAL El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1º del mismo Decreto y de lo establecido en el numeral 8 del artículo 105 de la Convención Colectiva Vigente.
No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir, o la indemnización prevista en esta Convención a opción del Trabajador”.
De haberse percatado y leído el ad quem esta disposición contractual no habría llegado a la conclusión reseñada, sino a la contraria, porque allí se estipula de manera expresa y clara el reintegro del trabajador, lo que imponía al juzgador el deber de definir si se daban los presupuestos para acceder a esta pretensión. Así, pues, quedan demostrados los yerros a que se refieren los dos primeros cargos.
Pero como para negar el reintegro el ad quem se refirió también a la escisión del ISS como factor que no permite tener certeza acerca de si las funciones desempeñadas para la fecha de terminación de la relación pueden ejercerse en lo que queda de la entidad demandada, corresponde abordar ahora el estudio de este sustento. Para controvertir esta posición, el recurrente limita su acusación básicamente a la transcripción de la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2007, radicado 31.072, circunstancia que permite al opositor objetar los cargos en razón de que han debido plantearse por el concepto de interpretación errónea, que es lo que se da cuando el juzgador se aparta de la jurisprudencia. Empero, este reproche del replicante no es de recibo, porque resulta un dogma insostenible predicar que siempre que el Tribunal se aparte de una jurisprudencia imperante o que el cargo se apoye en un pronunciamiento anterior de la Corte, el concepto de violación que debe invocarse es el de la interpretación errónea, porque en verdad hay que analizar la sentencia en su conjunto con el fin de determinar si incurre en ese dislate o en uno diferente.
De todas formas, el cuestionamiento formulado no es de recibo porque en el cargo cuarto el recurrente si bien en el encabezamiento dice que lo propone por aplicación indebida en la demostración señala la interpretación errónea, sin que esa aparente inconsistencia comprometa la acusación, pues de la sustentación es dable entender que este es el concepto que en últimas escogió. Aparte de que en realidad no es claro que el Tribunal hiciera un ejercicio hermenéutico del texto denunciado, sin dejar de hacer notar que la noción de aplicación indebida no se circunscribe a la aplicación de una norma a un caso que no corresponde, sino que también se produce cuando se aplica la norma apropiada, pero se le hace producir unos efectos diferentes.
En todo caso, en este cuestionamiento jurídico, también tiene razón el recurrente, pues, aparte de que la terminación del contrato de trabajo del actor fue anterior a la expedición del Decreto 1750 de 2003, sobre el tema del reintegro convencional frente a la escisión del ISS dijo la Corte en la sentencia del 23 de septiembre de 2008, radicación 32131, expresó: “En el contexto que antecede, si a pesar de la escisión del Instituto de Seguro Sociales, quien siguió fungiendo como empleador de la actora era la entidad de seguridad social demandada, por haber sido quien contrató los servicios de aquella, ningún impedimento puede existir para ordenar su reincorporación al servicio, bajo el argumento del supuesto cambio de empleador”.
De otro lado, la Corte en asuntos de similares características a las que se debaten en este proceso, donde además se expusieron iguales argumentos a los que el censor presenta en las dos acusaciones formuladas, ha adoptado como nuevo criterio, el de que no obstante desaparecer de la planta de personal de la entidad el cargo que ocupaba el trabajador despedido, y al haber consagrado el Decreto de escisión, un régimen en que se mudó sustancialmente la naturaleza de los empleos de las clínicas y centros de atención de salud que se integraron a las Empresas Sociales del Estado, al pasar de trabajadores oficiales a empleados públicos, no hacen imposible el restablecimiento del contrato de trabajo por parte del Instituto de Seguros Sociales” (…) “Con todo, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha precisado en asuntos seguidos contra la misma entidad demanda, que la inexistencia del cargo al cual se ordena el reintegro de un trabajador oficial en la planta de personal no es razón jurídica que impida la aplicación de las normas convencionales a ese servidor y, precisa ahora, tampoco el cabal cumplimiento de ese reintegro, pues el derecho a la estabilidad laboral de un trabajador no puede verse afectado por las disposiciones internas de la entidad que ha terminado su contrato de trabajo de manera ilegal, aparte de que no existe ningún obstáculo legal para que la plantilla de personal sea ajustada para cumplir con una orden judicial.
Y en el caso que nos ocupa, si el cargo del demandante no fue incluido en la plantilla de los trabajadores oficiales del instituto llamado a juicio, es cuestión que no le puede ser a aquel imputable, pues obedeció a la ilegal decisión de esa entidad de no considerarlo como uno de sus trabajadores pese a que, en realidad, como se estableció en el proceso, la prestación personal de sus servicios estuvo regida por un verdadero contrato de trabajo”.
(subrayado del texto)”. En esa misma dirección, en la sentencia del 3 de mayo de 2011, radicación 38686, señaló: “La Sala, en sentencias repetidas, en casos similares al que aquí se examina contra el mismo ISS demandado, fijó su criterio en el sentido de indicar que prevalece el derecho a reestablecer la relación laboral sobre lo dispuesto internamente por la institución, respecto de su planta de personal.
En fallo del 21 de julio de 2010, Rad. 37176, se reiteró lo expuesto el 16 de septiembre de 2009, Rad. 36609, en el que se puntualizó: “(…) así no exista el cargo al cual se dispuso el reintegro en la actual planta de personal de la entidad, esto per se no constituye razón jurídica suficiente que impida restablecer el vínculo de quien fue despedido sin observar las previsiones legales y convencionales, pues la protección del derecho y por ende la estabilidad del empleo no pueden verse afectados”.
En similares términos fueron emitidas las sentencias del 4 de noviembre de 2004, 13 de septiembre de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 18 de junio de 2009 Radicados 23535, 26539, 28782 y 35038, respectivamente”. En consecuencia, igualmente se equivocó el Tribunal al invocar como motivo para no acceder al reintegro del demandante, la escisión de que fue objeto la entidad demandada.
Lo discurrido hace necesario casar parcialmente la sentencia del Tribunal, pero en razón del alcance de la impugnación, en sede de instancia se estudiará inicialmente la viabilidad del reintegro solicitado de manera principal y solamente de no ser este procedente se entrarán a analizar las pretensiones subsidiarias que tienen su fuente en la convención colectiva, que es lo que de manera explícita pretende el recurrente en casación. IX.
CONSIDERACIONES DE INSTANCIA De acuerdo con lo definido en sede de casación, al actor le es aplicable la convención colectiva de trabajo dado el carácter mayoritario de la organización sindical que la suscribió, y además le es aplicable la cláusula quinta de la convención colectiva que contempla la acción de reintegro. De esta estipulación se desprende que es requisito para el reintegro la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo.
Revisado el expediente se advierte que en el documento de folios 598 y 599 la entidad demandada certifica que el contrato expiró por vencimiento del término pactado, pero si el Tribunal determinó que el contrato fue uno sólo y por ende los distintos contratos suscritos son aparentes, la invocación de ese motivo equivale a un despido sin justa causa, pues no se trataba de un contrato de duración determinada.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado en cuanto no accedió al reintegro de la demandante y al pago de salarios, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a reintegrar al demandante al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación en las mismas condiciones de empleo de que gozaba anteriormente, sin solución de continuidad, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, con sus respectivos incrementos, dejados de percibir desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, hasta que se haga efectiva su reinstalación. Para efectos de la liquidación se deberá tener en cuenta un salario mensual de $557.000 que es la suma certificada por la entidad (folio 600); en cuanto a las cesantías, no es procedente su reconocimiento ni su indexación, toda vez que el restablecimiento del contrato significa su continuidad y aquellas se causan a la finalización del mismo.
El resultado favorable del recurso de la parte demandante en lo concerniente al reintegro, y la delimitación que hizo del alcance de la impugnación, como antes se dijo, hacen innecesario, por sustracción de materia, el estudio del quinto cargo que esta propuso con la finalidad de que se revisara la absolución por sanción moratoria. No hay lugar a costas por el recurso extraordinario.
La de primera y segunda instancias son a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de febrero de 2008, dentro del proceso adelantado por LUIS GABRIEL LAGOS NIÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto absolvió a la demandada del reintegro de la demandante al mismo cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, y en lo relacionado con las condenas que resultan incompatibles con el reintegro, como el auxilio de cesantía. NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia de primer grado en cuanto no accedió al reintegro de la demandante y al pago de salarios, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a reintegrar al señor LUIS GABRIEL LAGOS NIÑO al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación en las mismas condiciones de empleo de que gozaba anteriormente, sin solución de continuidad, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, con sus respectivos incrementos, dejados de percibir desde la fecha de terminación de su contrato de trabajo, hasta que sea efectivamente reintegrado.
Para efectos de la liquidación se deberá tener en cuenta un salario mensual de $557.000; en cuanto a las cesantías, no es procedente su reconocimiento ni su indexación, toda vez que el restablecimiento del contrato significa su continuidad y aquellas se causan a la finalización del mismo. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 29