CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 36.928 -Inadmisión- FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No. 36.928 -Inadmisión- FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36928 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 311.
Bogotá, D. C., treinta y uno de agosto de dos mil once. V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ, contra la sentencia del 4 de marzo de 2011, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual confirmó la emitida el 24 de junio de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, que condenó a la recurrente a la pena principal de 32 meses de prisión, multa de 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; le impuso la obligación de cancelar $138’218.202 por los perjuicios materiales; y, le negó los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, al declararla autora penalmente responsable de estafa agravada.
H E C H O S Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados en las instancias, como se transcribe a continuación: “ La presente investigación obedece a múltiples denuncias allegadas contra la señora FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ por el delito de ESTAFA, en cuantía superior a $138’218.202,oo, consumado en los años 2000 (mes de septiembre), 2001 (meses de octubre y diciembre), 2002 (meses de enero, febrero, marzo, abril, julio, agosto y octubre), 2003 (meses de noviembre y diciembre) y 2004 (meses de febrero, marzo, mayo y septiembre); con unidad de acción y en detrimento del patrimonio económico de las siguientes personas, según informe del perito contable visible a folio 398 del cuaderno original 5, esto es, los señores GENY ROMELIA NIEVES CASAÑAS, por valor de $9’686.404,oo;
ARACELLY HOYOS, por valor de $7’343.424,oo; MAGALY CÉSPEDES ARAUJO, por valor de $11’307.933,oo; JIMMY ANDRÉS ROSERO CASTRO, por valor de $7’494.918,oo; JESÚS ANTONIO TOPA, por valor de $8’455.738,oo; DANIEL ORTIZ GARCÍA, por valor de $4’306.782,oo; EDIL NELSON OSORIO LÓPEZ, por valor de $4’533.673,oo; JUAN CARLOS RODRÍGUEZ LÓPEZ, por valor de $7’142.994,oo;
LILIA NEISE YOPES (sic) VELÁSQUEZ, por valor de $3’827.163,oo; CARLOS HELMER HERRARA (sic), por valor de $5’967.343,oo; ROSA ERIKA CHAMORRO DAZA, por valor de $10’918.501,oo; FERNANDO ESPINOSA ALZATE, por valor de $3’613.991,oo; LICENIA DOMÍNGUEZ HENAO, por valor de $17’180.390,oo; OMINI JULIETA ARTURO BOCANEGRA, por valor de $14’863.312,oo;
MÉLIDA JOJOBA (sic) ALBÁN, por valor de $14’674.998,oo; JORGE ENRIQUE TATIS ECHEVERRI, por valor de $1’499.103,oo, y RODRIGO ZÚÑIGA y/o LILIANA FLÓREZ, por valor de $5’401.535,oo, para un total de $138’218.202,oo. ” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Luego de formularse una querella contra FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cali, por auto del 2 de enero de 2001, inició la indagación preliminar en trámite contravencional por la hipótesis de estafa.
Durante el trámite realizó algunas diligencias y resolvió remitir el expediente a la oficina de asignaciones de la Unidad de Fiscalías Locales, en consideración a que había entrado en vigencia la Ley 600 de 2000, proponiendo desde ese momento colisión negativa de competencias, misma que fue aceptada y resuelta por una Sala Mixta de Decisión del Tribunal Superior de Cali, asignándole la instrucción a la Fiscalía Novena Local.
La Fiscalía Novena Local de Cali dispuso la apertura de instrucción el 17 de junio de 2002, ordenó la práctica de pruebas y la vinculación, mediante indagatoria, de FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ. La investigación posteriormente se le asignó a la Fiscalía 58 Seccional de Cali que el 17 de febrero de 2003 ordenó continuarla y citó a la imputada para celebrar diligencia de conciliación con los ofendidos, la cual resultó fallida.
En razón de ello, el citado ente convocó a la denunciada CASTRO DOMÍNGUEZ para que rindiera indagatoria, actuación que se surtió el 28 de noviembre de 2003, con múltiples ampliaciones, en consideración a que a la inicial investigación se le acumularon dieciséis que se adelantaban en diferentes despachos. A la sindicada se le definió la situación jurídica el 6 de octubre de 2004, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional y se decretó el cierre de la investigación el 4 de abril de 2005.
El mérito del sumario se calificó el 13 de mayo de 2005, profiriendo resolución de acusación contra FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ, por el delito de estafa agravada, definido en el artículo 246 del Código Penal, en concordancia con los artículos 267-1° y 31, parágrafo, ibídem. El llamamiento a juicio fue recurrido en apelación por el defensor, quien omitió presentar los motivos de inconformidad, por lo que hubo de declararse desierta la impugnación. El conocimiento en la etapa del juicio se le asignó al Juzgado Decimonoveno Penal del Circuito de Cali el 9 de agosto de 2005, autoridad que celebró la audiencia preparatoria el 29 de noviembre de 2006 y la pública, luego de múltiples intentos fallidos por causas atribuibles a las partes, se llevó a cabo en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali el 2 de diciembre de 2009, pues el conocimiento se le adjudicó a este último de conformidad con lo ordenado en el Acuerdo PSAA08-4532 del Consejo Superior de la Judicatura, en consideración a que el Despacho al cual le había correspondido entró a formar parte del sistema acusatorio.
Posteriormente, las diligencias se enviaron por orden del Consejo Superior de la Judicatura al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Cali (Acuerdo PSAA-10-6773 del 8 de marzo de 2010), que dictó la sentencia de primera instancia el 24 de junio de 2010, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, confirmada por el Tribunal Superior de Cali mediante la que es objeto del recurso extraordinario.
LA DEMANDA Con fundamento en la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, un cargo dice postular el demandante contra la sentencia de segundo grado, por considerar que no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. En desarrollo del cargo, afirma que la Fiscalía acusó a su defendida por estafa agravada, precisando que a la sanción establecida para el delito debían hacérsele los incrementos correspondientes por haberse cometido en la “ …modalidad continuada y por la cuantía superior a cien salarios mínimos vigentes… ”, de acuerdo con el parágrafo del artículo 31 del Código Penal y la circunstancia prevista en el artículo 267-1° ibídem.
Explica el demandante que aun cuando el delegado de la Fiscalía solicitó en la audiencia pública que se condenara a FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ por un concurso homogéneo de estafas, el A quo señaló que tales comportamientos se avenían a la figura del delito masa, argumento que reiteró en la respuesta a los alegatos del ente acusador. Sin embargo, en el acápite correspondiente a la calificación jurídica –añade–, la primera instancia señaló que se trataba de estafa agravada en la modalidad de continuada.
Y, al dosificar la pena, nuevamente indicó que tendría un incremento adicional debido al “ …carácter de delito masa conforme al pliego de cargos… ” En esas condiciones, reprocha el censor que el fallo del Juzgado Penal del Circuito fuese confirmado por el Tribunal Superior de Cali argumentando que se había demostrado la comisión de un “ …delito MASIVO DE ESTAFA … ” (Subrayas originales) A juicio del libelista, la Fiscalía no dedujo en la acusación “ …de modo expreso e indubitable ninguna otra circunstancia de mayor punibilidad, ni en la descripción fáctica, ni en la consecuencia jurídica; menos se observan referencias al respecto en el capítulo destinado a la calificación jurídica provisional, ni en la parte resolutiva de dicha pieza procesal.” Además, la Fiscalía tampoco varió la calificación en curso de la audiencia pública, como para inferir que simplemente hubo un error al omitir alguna referencia al delito continuado.
Contrario a ello –advierte–, al finalizar la práctica de pruebas en la audiencia pública, el Fiscal Seccional precisó que la estafa agravada se había cometido “ en concurso homogéneo ”. Estima el actor que de aceptarse, en gracia de discusión, que la Fiscalía sí aludió en la acusación al artículo 31 del Código Penal, lo hizo para calificar la conducta como estafa agravada en la modalidad de continuada y no como delito masa, especie a la que se refirió el A quo al hacer lo propio en la sentencia. “ Significa lo anterior que la fiscalía general de la nación a través de su delegada fiscal 58 de Cali en fecha 13 de mayo de 2005, profirió resolución acusatoria en contra de mi representada por el delito de ESTAFA AGRAVADA por la cuantía en concordancia con el artículo 31 de la misma ley en la modalidad de delito continuado y el juzgado 1° penal del circuito de descongestión de Cali al proferir la sentencia 031 del 24 de junio de 2010 la condeno (sic) como autora responsable del delito de ESTAFA AGRAVADA tipificada en el artículo 246 del código penal ley 599 de 2000 en concordancia con los artículos 267 y 31 parágrafo ídem de acuerdo con lo considerado en esta sentencia. Si se revisa lo considerado en esta sentencia para aplicar el artículo 31 ídem encontramos que el juzgado la condeno (sic) en primera instancia por el delito MASA contrario a la resolución acusatoria que señalo (sic) el delito continuado.” Es ahí donde radica –afirma el libelista– la incongruencia entre la resolución de acusación y las sentencias de primero y segundo grados.
En razón de ello –agrega– la pena aplicable a su defendida sería la señalada para la estafa agravada sin consideración al incremento que fija el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, puesto que la acusación se profirió por el atentado contra el patrimonio económico, considerando la modalidad de continuado. Incluso, argumenta que al dosificar la pena no se le hizo el incremento correspondiente a la modalidad de delito continuado o masa, señalando que la sanción no se aumentó en el mínimo, el cual quedó en 32 meses.
Insiste en que el delito continuado no fue expresamente deducido en la resolución de acusación y, no obstante, el A quo sí tuvo en cuenta tal evento, razón por la que al individualizar la pena “ …desbordaron el marco de la imputación jurídica contenido en la resolución acusatoria al incluir una modalidad conductual de mayor punibilidad no prevista… ”, lo que dio lugar a que se incrementara el castigo en una tercera parte.
“ Es importante trascribir (sic) a partes (sic) de los fallos de esta alta corporación en relación con el delito continuado y masa: Delito masa. Es una especie de delito continuado pero limitado a las acciones dirigidas a la afectación del patrimonio económico de un colectivo humano. Se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas.
(Corte suprema de justicia casación penal sentencia No. 2880) ” Solicita de la Corte que case la sentencia para que se condene a su representada únicamente por el delito de estafa agravada. En un capítulo que denomina “ PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL ”, aduce que al ser condenada FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ por estafa, la pena que se le debe imponer sería de ocho (8) años aumentada de una tercera parte a la mitad por ser agravada, quedando en 12 años el máximo.
Entonces, como la resolución de acusación data del 13 de mayo de 2005, eso significa que a la fecha han transcurrido más de 6 años –cifra que corresponde a la mitad del aludido quantum – desde la ejecutoria del llamamiento a juicio, lo que ocurrió –según afirma– el día 28 de los citados mes y año. En consecuencia, estima el demandante que en caso de prosperar el cargo, deberá declararse la prescripción de la acción penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 82 a 86 del Código Penal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El defensor argumenta que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, porque en ésta la conducta imputada a FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ fue calificada como estafa agravada por la cuantía en la modalidad de continuada y en la sentencia de primera instancia se dijo que se trataba de un delito masa.
Ese fallo proferido por el A quo fue objeto de apelación, y el desacuerdo lo resumió el Tribunal Superior de Cali en la siguiente forma: “ Dice el opugnante que no se ha reunido el requisito de la materialidad del hecho indispensable para proferir sentencia condenatoria pues no se demostró el ardid y que por lo tanto los ofendidos tuvieron la libertad de suscribir contrato con la procesada FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ.
Enfatiza que el ardid exigido por la ley penal no es de cualquier entidad y que lo que se ha presentado es un incumplimiento de contrato, luego se debe reconocer la atipicidad del hecho, como también la duda sobre la responsabilidad de su cliente.” Frente al interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa, la Sala ha sostenido que además de la autorización que confiere la ley al sujeto procesal para impugnar –artículo 209 del Código de Procedimiento Penal–, es obligatorio que el fallo motivo de demanda haya ocasionado un daño o perjuicio, pues, si por el contrario ningún agravio le causa la sentencia, no puede importarle su contenido al extremo de pretender su anulación. En ese orden de ideas, la Corte considera que el interés jurídico para recurrir tiene relación directa con las pretensiones que el sujeto procesal que se dice afectado haya formulado ante los jueces de instancia. Si lo que se procura en sede de casación no fue planteado al funcionario de primer nivel, como tampoco al de segunda instancia a través del recurso de apelación, para luego de dejar vencer esas oportunidades que la ley concede, acudir a esta vía extraordinaria, deviene en ilegítima su causa, porque mal puede considerarse perjudicado por algo que no decidió el Tribunal, porque no se le solicitó a través de la alzada.
Asimismo, no deben olvidarse las limitaciones que al funcionario Ad quem le impone el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, en virtud del cual sólo quedaba habilitado para resolver aquello que a través de la apelación le planteó el sujeto procesal inconforme. Entonces, si lo que se solicita en sede de casación no fue pedido a través del recurso vertical, surge obvio que no puede acusarse al Tribunal de errar por no decidir algo que era de imposible pronunciamiento porque nunca se le pidió. Así, carece de interés jurídico para recurrir en casación quien solicita de la Corte lo que dejó de impetrar al funcionario de segunda instancia ni cuando lo que decidió está de conformidad con los requerimientos del solicitante.
De acuerdo con las consideraciones que vienen de exponerse, es claro que el demandante carece en este caso de legitimidad en la causa, porque el sustento de la censura que ahora propone ni siquiera fue objeto del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado, cuya crítica se contrajo a argumentar la inocencia de FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ.
Lo cierto es que la defensa omitió recurrir en apelación ese aspecto que ahora censura en esta sede, a pesar de que supuestamente perjudicaba a su asistida. Aún en el evento de que se dijeran superados esos escollos, para la Sala es claro que el cargo postulado por el censor no resiste el análisis de la adecuada fundamentación, pues, parte de una falsa premisa y de una evidente confusión conceptual. 2.
En efecto, afirma el demandante que la Fiscalía no hizo ninguna alusión al delito continuado o masa (art. 31, parágrafo del Código Penal) en la resolución de acusación “ …ni en la descripción fáctica, ni en la consecuencia jurídica; menos se observan referencias al respecto en el capítulo destinado a la calificación jurídica provisional, ni en la parte resolutiva de dicha pieza procesal.” Sin embargo, advierte la Sala que son extensas las referencias que quedaron plasmadas en el llamamiento a juicio, sobre ese específico tema e incluyendo referencias jurisprudenciales.
Pues, el ente investigador no sólo calificó la conducta de forma provisional, al señalar que la procesada era “ …presunta autora responsable de un injusto de estafa, en cuantía aproximada de $103’000.000,oo, en conducta que al tenor del Libro Segundo, título VII, Capítulo Tercero, artículo 246 del Código Penal o Ley 599 del 24 de julio de 2000, se sanciona con prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a mil (1000) salarios mínimos mensuales, en sanción independiente de las circunstancias genérica y específica de agravación punitivas que entronizan, por la modalidad continuada y por la cuantía superior a cien salarios mínimos vigentes, en parágrafo del artículo 31 (en los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte) y, el artículo 267 numeral 1° de la misma obra ”, sino que explicó en sus pormenores esa adecuación: “ Si Faride Castro Domínguez (…) con el pretexto de colaborarles en la consecución de visas y documentos para trasladarse a otros países, logró que cada una de ellas le hiciera entrega de sustanciales sumas de dinero, trasegó en la hipótesis descrita por el artículo 246 del Código Penal.
Aquella defraudación que se reitera, convocó una cuantía aproximada de $103’000.000,oo, se consumó con unidad de acción, en las especiales circunstancias entronizadas por el parágrafo del artículo 31 del Código Penal (…). Al respecto de la unidad de acción, acótese cómo: “ …no cabe duda que fue una sola la acción cumplida por la procesada -la ilícita obtención del provecho ocurriría en un solo día-, con una finalidad única, en detrimento del ente abstracto único constituido por los usuarios de sus servicios de prestamista que resultaron afectados; que ejecutó esa conducta prevalida de lo que aparentaba ser el cumplimiento del objeto social de su actividad comercial autorizada por el Estado "Compraventa El Diamante" y, que desembocó en un verdadero fraude colectivo, no en múltiples pequeños e individuales fraudes, pues el simulado hurto al establecimiento en un solo día, constituía condición resolutoria de los múltiples contratos y liberaba a la procesada, también en ese día, de todas las obligaciones de retroventa vigentes para la fecha en que se ejecutó. Sin que la circunstancia de ser plural el sujeto pasivo desnaturalice el tipo penal en referencia, por cuanto resulta evidente que el sujeto activo contempló al grupo, como una unidad, diferenciada de los individuos concretos que la integran y que tienen el carácter de perjudicados, pues, se insiste, como lo destacan comentaristas de la figura, lo esencial de ella radica en que el "sujeto activo con unidad de propósito y planificación concibe como destinatarios, no a los sujetos pasivos singulares titulares de las participaciones que de cada una de ellas se pretende lograr, sino a la masa de todos ellos, productora del lucro conjunto y unitario que se persigue obtener ".
Se insiste, para el demandante la sentencia impugnada viola el principio de congruencia, porque no se dictó en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. No obstante, ha reiterado la Corte que la inconsonancia entre la acusación y el fallo tiene lugar cuando se afecta la estructura lógica del proceso, en cuanto el fallo introduce nuevas conductas punibles, agrega circunstancias específicas o genéricas de agravación, desconoce las específicas de atenuación tenidas en cuenta al momento de calificar o hace más gravosa la forma de intervención en el delito y, ante una eventualidad de esa magnitud, le correspondería al actor aceptar que la acusación es correcta y la sentencia incorrecta y que por ello, la solución al asunto precisa de un nuevo fallo que se sujete al marco fáctico y jurídico de la calificación del mérito sumarial.
Si se aceptara que el Juez de primera instancia introdujo una modificación de la naturaleza que denuncia el actor, también resulta necesario admitir que tal proceder carece de trascendencia, puesto que la jurisprudencia y la doctrina han definido el delito masa como una especie del delito continuado. Así, vr. gr., en la sentencia del 25 de julio de 2007 (Rdo.
No. 27383), definió la Sala el delito masa como “ …una especie de delito continuado pero limitado a las acciones dirigidas a la afectación del patrimonio económico de un colectivo humano. Se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas. ” Aunque así parece haberlo entendido el actor, quien en la demanda transcribió idéntico texto, empero correspondiente al auto dictado por esta Corporación el 20 de febrero de 2008 (Rdo.
No. 2880), insiste en que la sentencia no guarda consonancia con los cargos deducidos en la resolución de acusación. La definición del delito masa que viene de presentarse, fue admitida por la Corte de antaño, al señalar que “ Cuando el delito continuado se realiza contra el patrimonio económico y afecta pluralidad de sujetos pasivos se está frente al delito masa, como ocurriría, por ejemplo, si con la finalidad de estafar a la comunidad se erige un montaje para aparentar que existe una casa promotora del juego de chance. ” Posición que ha sido ratificada por la doctrina al señalar, refiriéndose al delito masa, que “ …en verdad, no se requiere de muchos esfuerzos para ver que se está enfrente a un caso más de delito continuado, con número plural de sujetos pasivos. ” En síntesis, es evidente la inexistencia del yerro denunciado, porque la resolución de acusación sí hizo referencia a esa específica modalidad del delito que consagra el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, sin que tal alusión hubiese sido apenas tangencial o enunciativa, conforme se precisó en párrafos precedentes y el Juez A quo ninguna conducta punible nueva introdujo, ni agregó circunstancias específicas o genéricas de agravación, tampoco desconoció las específicas de atenuación tenidas en cuenta al momento de calificar y no hizo más gravosa la forma de intervención en el delito.
Entonces, ante la necesaria aceptación de que la acusación es correcta y, de admitirse que la sentencia superó el marco fáctico y jurídico de esa providencia, por considerar la estafa cometida en la modalidad de delito masa, la solución al asunto en este caso –se itera– consistiría en el proferimiento de un fallo que corrija la expresión utilizada, para referirse a delito continuado y en tal evento le correspondía al demandante demostrar la trascendencia del error, es decir, el deber de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a una sentencia esencialmente diversa y favorable a los intereses del procesado, lo cual no tendría ocurrencia, porque en cualquiera de las dos denominaciones –delito continuado o masa– el incremento de pena sería idéntico, es decir, una tercera parte, sin que, como erradamente lo supone el libelista, la consecuencia fuese la exclusión de ese incremento punitivo.
De tal modo que el actor apenas sí alcanza a presentar su particular criterio que, aún corrigiendo la expresión utilizada por el A quo, no permite enervar la adecuación de los hechos en relación con la calificación jurídica de la conducta, porque se hizo alusión expresa a los demás requisitos previstos en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal.
Ningún yerro demostró el impugnante tendiente al desquiciamiento del pronunciamiento judicial. El cargo, en consecuencia, carece de fundamento. 3. Con todo, resulta lamentable la dosificación del castigo que hizo la primera instancia, pues erró al determinar el mínimo aplicable dentro del que se debía mover, de conformidad con lo que establece el artículo 60-1° del Código Penal.
El A quo emprendió tal labor a partir del tipo básico de estafa que tenía señalada para la época de los hechos una sanción de 2 a 8 años de prisión, la que le incrementó de acuerdo con la circunstancia específica de agravación que consagra el artículo 267, numeral 1°, ibídem, asumiendo que el aumento previsto en el artículo 31, parágrafo, ibídem –una tercera parte– se aplicaba únicamente al máximo, fijando los extremos entre los 32 y 192 meses y, con fundamento en ello, se ubicó en el primer cuarto, para determinar la pena en 32 meses de prisión, ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la concurrencia de una de menor, refiriéndose a la carencia de antecedentes penales.
“ En el caso sub examine, a la procesada FARIDE CASTRO se le erige juicio de reproche por la conducta de ESTAFA AGRAVADA por la cuantía, agotada como delito masa, que al tenor del artículo 246, en concordancia con el canos 267 y el parágrafo del artículo 31, prescribe como sanción principal, pena de prisión de DOS (2) a OCHO (8) AÑOS y multa de CINCUENTA (50) a MIL (1.000) SMLMV, aumentada de una tercera (1/3) parte a la mitad (1/2), esto es de 8 a 48 meses, para obtener un parcial de TREINTA Y DOS (32) a CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES.
Ahora, atendiendo al aumento de pena de 1/3 parte descrito en el parágrafo del canon 31, la pena máxima se eleva en 48 meses, todo lo cual indica un guarismo definitivo como pena corporal de TREINTA Y DOS (32) MESES a CIENTO NOVENTA Y DOS (192) MESES. ” Al dosificar la pena por debajo del mínimo indicado, sin que mediara circunstancia normativa válida con incidencia en la situación concreta, se vulneró el principio de legalidad de los delitos y de las penas.
Sin embargo, a esta altura no es posible subsanar el dislate para restablecer la legalidad vulnerada, porque la única recurrente fue la procesada y, en tal condición, goza de la garantía consagrada en el artículo 31, inciso 2, de la Constitución Nacional, de acuerdo con la cual no es posible agravar la pena del recurrente único. 4. La Sala ha dicho que desde la perspectiva de la casación, la prescripción puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
Contra FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ se inició una investigación penal por la hipótesis delictiva de estafa agravada en la modalidad de delito continuado o masa, conducta punible por la que fue condenada en primera instancia el 24 de junio de 2010, mediante sentencia que fue objeto de impugnación y confirmación en segunda instancia por parte del Tribunal Superior de Cali, cuyo fallo se emitió el 4 de marzo del presente año. Los hechos tuvieron ocurrencia entre septiembre del año 2000 y septiembre del año 2004.
FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ fue acusada el 13 de mayo de 2005. No obstante, esa calificación fue apelada por el defensor, quien omitió presentar la sustentación de la inconformidad dentro del término de traslado para los recurrentes, mismo que venció el a las 6:00 p.m. del 7 de junio de 2005, por lo que, mediante auto del 9 de junio de 2005, se declaró desierta la impugnación, quedando en firme esta última providencia el 6 de julio siguiente.
Lo anterior significa que entre septiembre de 2004 –en el mejor de los casos septiembre del año 2000– y el 6 de julio de 2005, no había transcurrido un tiempo “ …igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad… ” para el delito por el que se le llamó a responder en juicio, sin que ese plazo, de acuerdo con la preceptiva del artículo 83, inciso primero, del Código Penal, en ningún evento pudiera ser inferior a los cinco (5) años.
En consecuencia, hasta la ejecutoria de la resolución de acusación no había operado la prescripción para la conducta punible cometida por FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ. Ahora bien, la pena que dedujo el Juez Penal del Circuito para el atentado contra el patrimonio económico, oscila entre los 32 y los 192 meses de prisión. El término máximo de prescripción en el juicio, es decir, con posterioridad a al ejecutoria de la resolución de acusación, para la conducta que viene de reseñarse, de acuerdo con la preceptiva del artículo 86 del Código Penal, es igual a la mitad del señalado en el artículo 83 ídem, sin que pueda ser inferior a 5 años ni exceder de 10 años.
En razón de ello, la acción penal para la estafa agravada en la modalidad de delito continuado o masa prescribiría en 8 años. Ese lapso se cuenta desde la ejecutoria de la resolución de acusación, porque es a partir de ese preciso momento que se interrumpe el término de prescripción de la acción penal (art. 86, inc. 1°, del C.P.), es decir, desde el 6 de julio de 2005, fecha en la que quedó en firme la providencia que declaró desierta la impugnación. A partir de ese instante, se interrumpió la prescripción de la acción penal y empezó a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10 años, lo cual significa que en el caso concreto, han de transcurrir 8 años que habrían de cumplirse el 6 de julio de 2013, fecha aún lejana de la que propone el censor desde su particular perspectiva.
Como quiera que la sentencia de segunda instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali impugnada por el actor fue dictada el 4 de marzo de 2011, significa ello que tal decisión, por supuesto, se adoptó con anterioridad al 6 de julio de 2013, circunstancia de la cual infiere la Corte que en ninguno de los casos ha operado la prescripción de la acción penal.
De manera que, a falta del correcto planteamiento y la necesaria demostración en la demanda de un error trascendente en el fallo cuestionado, no puede la Corte sin contrariar el principio de limitación que rige la impugnación extraordinaria, ocuparse del examen de falencias o yerros no denunciados, o deficientemente presentados por el censor, tanto menos cuando en esta sede las sentencias se presumen acertadas y legales, cuyo derrumbamiento sólo es posible procurar a través de la dialéctica que dejó de soslayo el casacionista. 5.
Conforme se había anunciando al inicio de las consideraciones, ante el abandono del demandante por las exigencias que vienen de reseñarse, la demanda será inadmitida. 6. Por último, ha de señalarse que revisada la actuación no se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ, por su defensor. Contra este auto no procede recurso alguno, conforme lo disponen los artículos 213 y 187, inc. 2, de la Ley 600 de 2000. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Página contiene parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación N° 36.928 –Inadmite demanda- FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 1, C. No. 1 � Folios 2, ídem � Folios 20 y 26 al 32, ídem. � Folios 35 y 36, ídem � Folios 37 y 38, C. No. 2 � Folios 52, ídem � Folios 270 al 272, ídem � Folios 112 al 188, C. No. 3 � Folios 217, C. No. 5 � Folios 275 al 283, ídem � Folios 305 y 306, ídem � Folios 313 y 314, ídem � Folios 341 al 345, C. No. 5 � Folios 1420 al 1431, C. No. 6 � Folios 1433 al 1453, C. No. 6 � Corte Suprema de Justicia, sentencia 27 de septiembre de 1995 � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 12 de mayo de 2004. Rdo. 17151 � Romero Soto. El delito de estafa, pág. 329; citado por Velásquez V. Fernando, Derecho Penal, Parte General, Cuarta Edición, págs. 1001 y 1002, Librería Jurídica Comlibros, Bogotá D.C. abril de 2009. � Artículo 60. Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables. Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover.
Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas: 1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica.