CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 6 Casación: Rad. 36923 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 36923 Acta No. 04 Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S. A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de marzo de 2008 en el proceso adelantado por CELEDONIO TORRES contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES Es menester señalar, en cuanto al recurso interesa, que el demandante pretende se declare que la pensión de jubilación, que le fuera otorgada por la empresa, es compatible con la de vejez reconocida por el ISS. Trabajó el actor para la demandada, según la narración de los hechos en los que sustenta su reclamación, hasta el 22 de diciembre de 1981, fecha en la que se produce su retiro definitivo; el 21 de abril de 1982 a través de la Resolución 94 de dicho año, al acreditar más de 48 años de edad y 25 de servicios a la entidad demandada, se le reconoce pensión de jubilación convencional a partir del día de su desvinculación de la empresa; afirma que la demandada, una vez el ISS reconoció pensión de vejez mediante Resolución 26148 de 2003, resolvió compartir ambas pensiones y sólo paga la diferencia resultante entre ellas; que el retroactivo causado fue entregado por el ISS a la electrificadora.

La convocada a juicio, al oponerse a las reclamaciones impetradas, resalta el carácter legal de la pensión que fuera reconocida por la empresa y de cara a ellas plantea las excepciones de prescripción, pago, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y compensación. El Juzgado del conocimiento declara la compatibilidad entre ambas pensiones; ordena el pago del retroactivo a favor del actor; condena a la demandada a pagar las sumas de dinero no canceladas e indexa la condena que dispone el pago del valor causado por retroactividad.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La confirmación del juez colegiado, de la sentencia proferida por el a quo, resuelve el recurso que interpusiera la empresa. La conclusión del superior se encuentra al término del razonamiento que después de establecer el carácter convencional de la pensión, puesto que se fundamentó en el literal c) del artículo 39 de la convención colectiva vigente para esa época; señala como hechos no discutidos que esta última le fue reconocida al actor el 23 de diciembre de 1981 y que el ISS le otorgó, a partir del 20 de diciembre de 1998, pensión de vejez.

Las pensiones de estirpe extralegal sólo empezaron a ser compartidas por el Seguro Social a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, advierte el tribunal, siempre que las partes no hubiesen dispuesto la no compartibilidad. La sentencia de esta Sala de radicado 17902 del 23 de diciembre de 2002, que transcribe in extenso, sirve al ad quem en el propósito de acreditar la validez de sus afirmaciones.

III-. RECURSO DE CASACIÓN La discrepancia de la empresa con las determinaciones colegiadas la conduce a interponer recurso extraordinario de casación con la finalidad de que esta Corporación Case totalmente la sentencia de segunda instancia que una vez constituida…en sede de instancia revoque totalmente la sentencia proferida por el Juzgado… En un solo cargo vertebra su acusación que encuentra la oposición del actor y en el que señala la violación por la vía indirecta en la modalidad aplicación indebida de…los artículos 17, ordinal b) de la Ley 6 de 1945, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 1, ordinales b) y c) y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966 con relación a los artículos 3 y 4 del CST y el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado po0r el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985 y artículo 62 y ss del Código Contenciosos Administrativo.

La violación aludida se produce, señala el recurrente, en virtud a los que denomina manifiestos errores de hecho que enumera así: 1. No haber dado por demostrado, estándolo, que si el trabajador fue afiliado al ISS por cuenta de la demandada desde octubre de 1957 y trabajó hasta diciembre 22 de 1981, necesariamente entró como afiliado forzoso para el riesgo de vejez a partir del 1 de enero de 1967, y cotizó en consecuencia durante 13 años, once meses y 22 días para el riesgo de vejez, como trabajador, lo equivalente a 727 semanas por la simple operación de dar 52 semanas por cada año de servicios. 2.

No haber dado por demostrado, estándolo, que si el último empleador que tuvo el trabajador de conformidad con la resolución del ISS fue la demandada y la pensión se reconoció con base en 990 semanas necesariamente la demandada cotizó las otras 263 semanas para completar las 990…con las cuales se reconoció la pensión de vejez. 3. No haber dado por demostrado, estándolo, que todas las cotizaciones que el demandante hizo al ISS para obtener la pensión de vejez mediante Resolución No 026148 de 2003 fueron efectuadas por su vinculación con la demandada. 4.

No haber dado por demostrado estándolo que al reconocerle la pensión de jubilación la empresa, se dijo que era por un lapso superior a 25 años, prestados a la Compañía Inmobiliaria de Bogotá desde el 5 de julio de 1956 y hasta el 14 de octubre de 1957 y a la demandada desde el 15 de octubre de 1957 hasta el 22 de diciembre de 1981 tiempo acumulado entre dos empresas de la misma naturaleza sin solución de continuidad. 5.

No haber dado por demostrado, estándolo, que al momento de entrar en vigencia las cotizaciones para el riesgo de vejez, el demandante contaba con más de 10 años de servicios, por lo que su ingreso era obligatorio al sistema de seguridad social en vejez adoptado por el decreto 3041 de 1966. 6. No haber dado por demostrado, estándolo, que de conformidad el artículo 61 del Acuerdo del ISS 224/66 (…), vigente para la época del reconocimiento pensional, el ISS asumía de manera genérica las pensiones si (sic) distinción alguna, siempre que tuvieran más de 10 años de servicios a 1º de enero de 1967. 7.

No haber dado por demostrado, estándolo, que la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez, lo mismo que la entrega del retroactivo, lo determinó el ISS mediante acto administrativo que nunca fue atacada (sic) por el demandante ni declarado sin efecto por el ad quem, por lo que mantienen su presunción de legalidad. Los relacionados errores son producidos, afirma el impugnante, por la mala apreciación de las siguientes pruebas documentales: a) Resolución 94 de abril 21 de 1982…(fls 16 a 18). b) Decisión de Gerencia No 182 de noviembre 18 de 2004. c) Resolución 26148 del ISS (f.22).

Y por la falta de apreciación del Contrato de Trabajo (folios y o 81) (sic). Al iniciar desconociendo el carácter convencional de la pensión, pues la resolución que la reconoce invoca las leyes 4 y 6 de 1966, señala que el tribunal se equivoca al concluir que no procedía la subrogación de aquella por ser anterior al Acuerdo 029 de 1985 puesto que el superior no tiene en cuenta que para la época en que el ISS asumió el riesgo de vejez el trabajador contaba con más de diez años, y por tal razón ingresaba como afiliado forzoso.

La subrogación, continúa diciendo, es la prevista en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Luego alude a las hipótesis del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, esto es para trabajadores con más de 10 años y la segunda parte a los mismos trabajadores con mas (sic) de 10 años, pero que fueran despedidos sin justa causa. Transcribe fragmento de sentencia de radicado 6508 de 1979 de la que señala no se refiere a las pensiones del CST es decir a las que se refiere el artículo 60 del Acuerdo 224/66 sino simplemente de pensión de jubilación que fue precisamente la que reconoció según se lee en documento del folio 16.

En cuanto a la Resolución del ISS (f. 22) expresa que no fue estimada por que de haberlo hecho establecería el número de semanas cotizadas sólo por la empresa demandada. De igual manera hubiese inferido que este acto administrativo permaneció incólume al no ser atacado por el demandante. LA RÉPLICA El antagonista del recurso subraya el carácter estrictamente jurídico de la acusación, pese a ser formulado por la vía indirecta, y en el que se cuestiona la aplicación e interpretación de las normas que gobiernan el caso que conduciría a desestimar el cargo.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En realidad, el cargo incurre en el error técnico de efectuar valoraciones jurídicas pese al camino fáctico indicado al enunciar la violación de la sentencia que impugna, puesto que dirige su argumentación a demostrar equivocación del tribunal al declarar la compatibilidad pretendida entre ambas pensiones, sin tener en cuenta que para la época en que el ISS asumió el riesgo de vejez el trabajador contaba más de diez años, y por tal razón ingresaba como afiliado forzoso por lo que procedía la subrogación contemplada en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

El señalado dislate puede superarse si se determinare que la pensión de jubilación reconocida por la empresa es de indudable estirpe convencional al otorgarse en armonía con el literal c) del artículo 39 de la convención colectiva (f.16) y que el impugnante no presenta argumento alguno para sustentar la afirmación contraria y no encontrándose en discusión la fecha del 22 de diciembre de 1981 como aquella en la que se estructura el derecho pensional, por Resolución de abril 21 de 1982, la controversia respecto a la compatibilidad con la pensión de vejez, concedida por el ISS a partir del 20 de diciembre de 1998, se encuentra en el terreno jurídico y ha sido resuelta mediante jurisprudencia de múltiple reiteración como en sentencia del 31 de mayo de 2007 (Rad. 28.907) en la que expresa: “ …, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad.

En la última decisión citada se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Por lo dicho, no prospera la acusación. Costas en el recurso a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de marzo de 2008 en el proceso adelantado por CELEDONIO TORRES en contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S. A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO