CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 36898 MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA PAGE 29 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 36898 MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA Proceso nº 36898 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 357 Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil once (2011) VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía contra la providencia emitida el 23 de junio de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por cuyo medio negó la preclusión solicitada por el ente acusador en favor del doctor MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA, Juez Segundo Civil del Circuito de El Espinal (Tolima), en relación con los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad.

ANTECEDENTES RELEVANTES Ante el Tribunal Superior de Ibagué la fiscalía radicó solicitud de preclusión de la investigación adelantada contra el Juez Segundo Civil del Circuito de El Espinal, denunciado por Jairo Luis Polanía Carrizosa y Haydé Sabogal Portela como autor de los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad presuntamente cometidos con ocasión del proceso ejecutivo hipotecario No. 2007-00182 adelantado por el Banco Colmena S.A. contra los denunciantes en ese despacho judicial.

Los hechos referidos en la denuncia son los siguientes: a) El Banco Colmena S.A., por segunda ocasión, presentó demanda ejecutiva hipotecaria contra Jairo Luis Polanía Carrizosa y Haydé Sabogal Portela ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de El Espinal. b) En sustento de la demanda se aportó un pagaré por $19’200.000 y una escritura de hipoteca, suscritos el 21 y 15 de agosto de 1998, respectivamente. c) El juzgado libró mandamiento ejecutivo de pago el 2 de noviembre de 2007 por: i) $41’990.979,63 equivalente a 249.943 UVR y ii) los intereses de mora causados desde la presentación de la demanda hasta cuando se haga efectivo el pago. d) El mandamiento de pago fue notificado a los demandados, quienes dentro del término legal (25 de marzo de 2008) interpusieron recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, contestaron el libelo, propusieron excepciones previas, impetraron incidente de colisión de competencia e invocaron prejudicialidad civil. e) Mediante auto del 14 de abril de 2008, el juez Segundo Civil del Circuito de El Espinal resolvió no reponer el mandamiento de pago, tener por contestada la demanda, rechazar de plano las excepciones previas, negar la solicitud de incidente de colisión de competencia y posponer la decisión de prejudicialidad hasta cuando el proceso se encuentre para sentencia. Con fundamento en ese acontecer fáctico, los denunciantes consideran que el doctor GUÍO FONSECA, i) ignoró el requisito de procedibilidad de reestructuración del crédito señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-813 de octubre 4 de 2007; ii) libró mandamiento de pago por un capital de $41’990.979,63 cuando el pagaré había sido suscrito por $19’200.000 y, iii) se extralimitó al ordenar pagar intereses de mora a la tasa de 19.05% anual porque el fallo referido estableció que no se podían cobrar hasta tanto no se reestructurara el crédito.

En audiencias del 18 y 25 de mayo de 2011, el Tribunal de instancia escuchó la sustentación de la solicitud, efectuó traslado de la misma a la defensa, al indiciado, al ministerio público y al representante de víctimas. Posteriormente, el 23 de junio, negó la solicitud impetrada por existir dudas sobre la configuración de la causal invocada, esto es, la atipicidad subjetiva.

El Tribunal corrió traslado de su determinación a las partes e intervinientes, siendo impugnada por el representante de la fiscalía, quien sustentó en esa misma oportunidad el recurso. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal inicia precisando las decisiones censuradas, así: i) el proveído del 2 de noviembre de 2007 por cuyo medio admitió la demanda y libró mandamiento ejecutivo de pago y, ii) el auto del 14 de abril de 2008 mediante el cual se resolvieron las diferentes peticiones elevadas por los demandados.

Respecto de la primera de esas determinaciones, señala, no se configura el punible de prevaricato por ausencia del elemento normativo “ manifiestamente contraria a la ley ”, porque para esa fecha la comunidad jurídica no conocía el contenido de la sentencia SU 813 de 2007 que estableció como requisito de procedibilidad de la acción ejecutiva hipotecaria la reestructuración del crédito.

Y aunque el fallo de la Corte Constitucional fue emitido el 4 de octubre de 2007, sólo el 14 de diciembre fue publicado, siendo remitido al Consejo Superior de la Judicatura el 21 de enero siguiente para circularlo en los diversos juzgados del país. En cuanto al auto del 14 de abril de 2008, considera que la situación difiere en la medida que en esa época el funcionario tenía conocimiento de la existencia de esa determinación, en tanto ya había sido publicada e, incluso, le había sido puesta de presente por la parte demandada al contestar el libelo.

Pese a la claridad del texto jurisprudencial, sostiene, el doctor GUÍO FONSECA mantuvo el mandamiento ejecutivo de pago sin razonar que se trataba de un proceso ejecutivo hipotecario relacionado con un crédito de vivienda, incluido en la subregla establecida en la sentencia SU 813 de 2007, según la cual los procesos iniciados antes del 31 de diciembre de 1999 debían terminarse, señalándose, además, que la obligación no sería exigible hasta tanto no se efectuara el proceso de reestructuración de la deuda.

La Corte Constitucional, agrega, en sentencia T-1240 de 2008 al revisar el proceso ejecutivo hipotecario en cuestión señaló cómo “ el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Espinal decidió librar mandamiento de pago, sin haber examinado previamente si se llevó a cabo el proceso de reestructuración del crédito y si, en esa medida, la obligación era o no exigible.

En consecuencia, considera la Sala que esa decisión judicial contradice abiertamente la ratio decidendi y la parte resolutiva de la sentencia SU-813 de 2007 ”. Por tanto, colige, la decisión del doctor GUÍO FONSECA resulta manifiestamente contraria a los parámetros indicados en la decisión de esa Corporación, estructurándose el tipo objetivo del prevaricato por acción. En cuanto al tipo subjetivo del mismo, indica, no existe la misma claridad porque los elementos de juicio hasta ahora recaudados generan incertidumbre sobre su estructuración, situación que impide precluir la investigación hasta tanto se despeje la duda.

LA IMPUGNACIÓN El fiscal sexto delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué impugna el auto por cuyo medio esa Corporación se abstuvo de decretar la preclusión solicitada, bajo las siguientes argumentaciones: Si bien el tribunal a quo se abstuvo de decretar la preclusión impetrada por la supuesta existencia de duda en torno a la configuración del dolo en el actuar del doctor GUÍO FONSECA, tal situación no se presenta porque las pruebas acopiadas señalan la ausencia de ese ingrediente del tipo.

Aún más, no existe ningún otro elemento probatorio por recaudar, imponiéndose decidir de fondo el asunto. En apoyo de esa postura refiere que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido cómo, para la configuración del delito de prevaricato, no basta la verificación de la contradicción de la determinación con la ley, pues además debe existir prueba del interés del funcionario de hacer prevalecer su capricho o interés personal, así como de su malicia y mala fe.

No discute, afirma, que la decisión SU 813 de 2007 de la Corte Constitucional estableció la reestructuración del crédito hipotecario como presupuesto para iniciar la acción ejecutiva hipotecaria y que bastaba un entendimiento literal de la sentencia para deducir tal exigencia. Sin embargo, la literalidad y claridad del texto a interpretar, que es uno de los elementos que por vía jurisprudencial se ha señalado para deducir el dolo, es insuficiente porque como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, el juzgador debe avanzar en cada caso concreto hacia la reconstrucción del derecho realmente conocido y aplicado por el servidor judicial, así como establecer el contexto en que la decisión se produce, siempre mediante una evaluación ex ante de su conducta donde se consideren los medios y conocimientos con que contaba.

Aún más, agrega, la jurisprudencia ha señalado que aún en casos donde el sentido literal de la norma es claro, no hay dolo si lo que aflora en el ejercicio hermenéutico del funcionario es una errónea asimilación del contenido de la norma. Por tanto, opina, si se contempla el contexto dentro del cual se profirió la decisión presuntamente prevaricadora y el problema jurídico abordado por el juez indiciado, se colige que actuó influido por un yerro interpretativo y no con el propósito conciente y deliberado de desconocer el precedente jurisprudencial.

Pese a que la Corte Constitucional venía sosteniendo en torno a la liquidación del crédito, que cumplido ese requisito el proceso ejecutivo debía terminarse y archivarse, varios tribunales del país y la propia Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, entendieron que si después de efectuada la liquidación del crédito quedaban cuotas en mora o las partes comprometidas no habían acordado la refinanciación de la deuda, no operaba la terminación del proceso.

Por ello, afirma, no es descabellada la tesis expuesta por el doctor GUÍO FONSECA en el sentido de que si, conforme a la postura de la Corte, ese tipo de procesos no terminaban, con mayor lógica no se podían negar los nuevos procesos que se iniciaran con la liquidación correspondiente, brindándose oportunidad a las partes para que dentro del proceso discutan el tema de la reestructuración. Tampoco se puede soslayar, agrega, que la sentencia SU 813 no era de exequibilidad sino de tutela y menos aún que el tema de la reestructuración no fue el asunto central de esa providencia sino la terminación de los procesos ejecutivos hipotecarios.

Así, sólo al estudiar el requisito relativo a la reliquidación del crédito, esa Corporación tocó el tema de la reestructuración, concluyendo que si después de la reliquidación del crédito quedaban saldos por pagar, éstos debían ser objeto de reestructuración. Por tanto, la referencia a esa figura fue tangencial y se hizo para asegurar la terminación del proceso y como ese no era el problema jurídico abordado por el juez, concluyó equivocadamente que se trataba de un nuevo proceso donde no operaba dicha exigencia. Finalmente, sostiene, la desatención del doctor MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA al fallo de la Corte Constitucional no tuvo como propósito favorecer a la entidad demandante o asegurar el pago de la obligación. Por el contrario, el trámite de la actuación estuvo orientado a la garantía de los derechos de las partes, dándoles la oportunidad de ventilar sus diferencias sin favorecer a uno u otro.

ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES 1. El representante de víctimas Se opone al planteamiento de la Fiscalía y solicita confirmar la negativa de la preclusión, pues aunque puede ser cierto que el juez no actuó con dolo o con el ánimo de perjudicar ni tenía ningún interés en el resultado del proceso ejecutivo, lo cierto es que como administrador de justicia debía considerar los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de reposición sobre el requisito de procedibilidad previsto en la sentencia SU 813 de 2007.

Previamente a admitir la demanda debió revisar si la reestructuración se había surtido. Como no lo hizo, desconoció dicho pronunciamiento jurisprudencial. Por último, advierte, la Fiscalía desconoce que la Corte Constitucional en la Tutela 1240 de diciembre 11 de 2008 dedujo que el funcionario investigado vulneró el debido proceso y que por ello ordenó anular el mandamiento ejecutivo de pago emitido por el doctor GUÍO FONSECA. 2.

El Ministerio Público Se abstuvo de replicar los argumentos de la Fiscalía. 3. El defensor Coadyuva la solicitud de preclusión por estar de acuerdo con la exposición de la Fiscalía. Adicionalmente, aclara que la Corte Constitucional nunca ordenó “ un fallo penal ”, pues simplemente dejó en evidencia un error y en materia penal el dolo y el error no son concurrentes.

La determinación del Tribunal, agrega, comporta un desgaste probatorio porque la solución del problema planteado es netamente jurídica y comporta determinar si el doctor GUÍO FONSECA actuó con dolo, pues la causalidad por sí sola no sirve para imputar un resultado. En ese contexto, afirma, ante una obligación clara, expresa y exigible contenida en un título valor el juez consideró conveniente debatir el asunto de la reestructuración del crédito al interior del proceso, situación por la cual admitió la demanda.

El único reproche que podría hacerse al indiciado, opina, sería no haber accedido a la reposición del auto admisorio de la demanda. No obstante, el funcionario explicó su proceder y por ello no puede deducirse dolo en su actuar. Existe una regla de la experiencia, afirma, según la cual cuando el error se presenta entre comunes, jueces de la república, no puede llevar a sentencias penales.

Así, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, y del Tribual Superior de Ibagué, Sala Civil-Familia, analizaron la decisión del doctor GUÍO FONSECA al desatar la acción de tutela instaurada por Jairo Polanía Carrizosa y concordaron en que el tema de la reestructuración del crédito podía discutirse al interior del proceso ejecutivo.

De esta manera, concluye, si existió un error de conducta, no fue doloso y no amerita reproche penal considerándose, además, que el bien jurídico no fue lesionado, que no hay antijuridicidad material y que el juez actuó bajo la íntima convicción de estar procediendo conforme a derecho. 3. El doctor MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA manifiesta que jamás ha tenido la intención de desconocer la ley por cuanto, además, cuando libró el mandamiento de pago no había sido publicada ni comunicada a los jueces de la República la sentencia SU 813 de 2007.

Con posterioridad, agrega, la parte demandada presentó siete peticiones diferentes, una de la cuales comportaba negar el derecho de acceso a la justicia a la parte demandante, por lo cual consideró conveniente postergar la decisión para la sentencia porque en su criterio prevalecía el derecho sustancial sobre el procedimiental. Además, sostiene, valoró que esa sentencia no era aplicable al caso porque versaba sobre la unificación de criterios en torno a la terminación de procesos iniciados antes de 1999 y el que estaba en su despacho era un proceso nuevo.

De otro lado, concluye, la Corte Constitucional venía hablando de la reliquidación pero no de la reestructuración del crédito, tema nada pacífico y difícil de digerir para un juez civil. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para conocer este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior.

Cuestión inicial Antes de adoptar alguna decisión en punto de la impugnación propuesta, debe recordarse cómo de acuerdo con lo establecido en el artículo 9º de la Ley 599 de 2000 "para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable", texto del cual se desprende que el hecho humano (activo u omisivo) debe pasar por el tamiz de las tres referidas categorías dogmáticas para que revista la condición de delictivo.

En cuanto al componente tipicidad la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido que de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Así mismo, la Sala deja sentado cómo el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto – en este caso, auto interlocutorio – ostensiblemente contrario a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del “ imperio de la ley ” del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.

En tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.

El precedente judicial y el delito de prevaricato En sentencia C-335 del 16 de abril de 2008, la Corte Constitucional estudió la demanda incoada por varios ciudadanos contra el artículo 413 del Código Penal, calificado por ellos de inconstitucional por, presuntamente, no permitir la sanción de los jueces, servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas cuando desconocen manifiestamente la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes.

Dicha Corporación declaró exequible la norma demandada por cuanto consideró que no infringe la Carta Política. Para llegar a tal conclusión revisó los pronunciamientos de esta Sala en torno a los elementos estructurales del delito de prevaricato, coligiendo “ En suma, en relación con la configuración del tipo penal de prevaricato por acción, la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que (i) el delito puede ser cometido por los jueces, los servidores públicos y en ocasiones por particulares que ejercen funciones públicas, en los términos que señala el Código Penal;

(ii) en cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado que es la administración pública, aunque se admite que, en ciertos casos, pueda tratarse de un delito pluriofensivo; (iii) el objeto material del delito comprende resoluciones, dictámenes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales como actos administrativos. A su vez, la expresión “contrario a la ley”, ha sido entendida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que con aquélla se designa: (i) la norma jurídica aplicable al caso concreto;

(ii) el ordenamiento jurídico colombiano; (iii) los mandatos constitucionales; (iv) ley en sentidos formal y material, ya que no distingue entre una y otra; y (v)  actos administrativos. En otras palabras, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la expresión “ley”, contenida en el artículo 413 del Código Penal no ha sido entendida y aplicada únicamente como sinónimo de acto normativo expedido por el Congreso de la República.

Por el contrario, el significado más empleado en la jurisprudencia de la Sala Penal al término “ley” ha sido aquel de “norma jurídica aplicable al caso concreto”, interpretación que es plausible y ajustada a la Constitución, como quiera que aquélla puede ser la Constitución, las normas que integran el bloque de constitucionalidad o la jurisprudencia constitucional en los términos que se explican a continuación ”.

(subrayas fuera de texto) De esta manera, el Tribunal Constitucional determinó que el delito de prevaricato por acción se comete únicamente cuando los servidores públicos, incluidos los jueces de la República, emiten resolución, dictamen o concepto que resulte ser manifiestamente contrario a la Constitución, la ley o al acto administrativo de carácter general, en los términos indicados de manera constante por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En cuanto al precedente jurisprudencial concluyó esa Colegiatura: “ La Corte considera que, contrario a lo sostenido por los demandantes, el delito de prevaricato por acción no se comete por una simple disconformidad que se presente entre una providencia, resolución, dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos que se trate de un fallo de control de constitucionalidad de las leyes o de la jurisprudencia sentada por aquéllas que comporte una infracción directa de preceptos constitucionales, legales o de un acto administrativo de carácter general ”.(subrayas fuera de texto) Así, frente a los fallos de constitucionalidad determinó que (i) cuando se declara inexequible una disposición legal, ningún servidor público puede emitir resolución, dictamen o concepto fundado en aquélla, por cuanto de esta manera se estaría desconociendo directamente la Constitución y (ii) que una vez proferido un fallo de exequibilidad condicionado, al servidor público le está vedado darle a la ley un significado distinto de aquel que la Corte consideró ajustado a la Carta Política.

Respecto de los pronunciamientos diferentes a los de constitucionalidad, señaló que para determinar si un servidor público, en un caso concreto, incurre en el delito de prevaricato por acción por desconocimiento de la jurisprudencia sentada por una Alta Corte debe verificarse si ello comporta, además, la infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general.

En tal sentido, afirmó, el alejamiento del operador jurídico de una subregla constitucional constante, esto es, de un fallo de reiteración por cuyo medio se reafirma la vigencia de una interpretación perfectamente consolidada, sería indicativo de la materialización de esa conducta punible. Siendo ello así, conforme a las reglas sentadas por esta Corporación y por la Corte Constitucional, la Sala encuentra que, en principio, puede considerarse que el precedente judicial establecido en la sentencia de unificación SU 813 del 4 de octubre de 2007 en torno a la exigencia de la reestructuración del crédito hipotecario como requisito de procedibilidad de la acción ejecutiva hipotecaria, por referirse al derecho fundamental del debido proceso, constituye un precedente judicial cuyo desconocimiento puede generar la configuración del delito de prevaricato.

Ello además, porque la Corte Constitucional al emitir el fallo unificador expresamente le imprimió efectos generales, “ Finalmente, para proteger el derecho a la igualdad, la Corte considera necesario señalar que los efectos de esta decisión se surten a partir de la fecha de su adopción y se extienden con carácter general a todos los procesos ejecutivos en curso, iniciados antes del 31 de diciembre de 1999, y que se refieran a créditos de vivienda, y en los cuales no se haya registrado el auto de aprobación del remate o de la adjudicación del inmueble y respecto de los cuales no se hubiere interpuesto tutela ”.

(subrayas fuera de texto) Sobre el precedente jurisprudencial presuntamente desatendido por el funcionario indiciado La Ley 546 de 1999 fue proferida como respuesta del órgano legislativo a la inexequibilidad determinada por la Corte Constitucional del régimen de financiación de vivienda UPAC, cuya aplicación había generado una crisis de orden social de grandes dimensiones como consecuencia del desbordado incremento de las deudas hipotecarias adquiridas por los particulares con entidades financieras.

La aplicación de dicha preceptiva suscitó disímiles interpretaciones entre los operadores judiciales, situación que propició numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la forma como debían entenderse y aplicarse las prerrogativas allí establecidas. En ese contexto surgió la sentencia SU-813 del 4 de octubre de 2007 mediante la que esa Corporación unificó la jurisprudencia anterior, señalando que: (a) Los procesos ejecutivos hipotecarios en curso a 31 de diciembre de 1999 debían declararse terminados por el juez civil competente.

La negativa del juez de terminar un proceso que reúna esas condiciones constituye una vía de hecho por defecto sustantivo, pues desconoce el precedente constitucional contenido en al sentencia C-955 de 2000. (b) Para proteger el derecho de igualdad, ordenó extender con carácter general los efectos de ese pronunciamiento a todos los procesos ejecutivos relacionados con créditos de vivienda iniciados antes del 31 de diciembre de 1999, respecto de los que no se haya registrado el auto aprobatorio del remate o adjudicación del inmueble.

(c) Recalcó que definida la reliquidación, el juez, de oficio, dará por terminado el proceso sin que haya lugar a condena en costas y, si quedasen saldos insolutos, ordenará a la entidad financiera ejecutante reestructurar la obligación. (d) Determinó, igualmente, que si se presentare desacuerdo irreconciliable entre la entidad y el deudor, la Superintendencia Financiera definirá lo relativo a la reestructuración del crédito en estricta sujeción a los criterios de favorabilidad y viabilidad del crédito dentro de un plazo no superior a treinta días, contados a partir de la solicitud presentada por cualquiera de las partes. e) Por último, señaló que en ningún caso podrían cobrarse intereses causados antes de terminar la reestructuración del crédito y que la obligación no sería exigible hasta tanto no concluya esa reestructuración. En síntesis, la Corte Constitucional precisó que la acción ejecutiva hipotecaria referida a los créditos de vivienda otorgados por las entidades financieras, adquiridos con antelación al 31 de diciembre de 1999, quedaba supeditada para su inicio a que se hubiese reliquidado la deuda y, si resultaban saldos insolutos, a que la misma se reestructurara, de común acuerdo entre las partes o con la mediación de la Superintendencia Financiera.

Del caso concreto En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala examinará si el doctor MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA ajustó su comportamiento a la descripción típica del punible de prevaricato, en particular si actuó con dolo al admitir la demanda ejecutiva hipotecaria instaurada por el Banco Colmena S.A. contra Jairo Polanía Carrizosa y Haydé Sabogal Portela y al denegar la reposición incoada respecto de esa determinación. El siguiente recuento de la actividad surtida al interior del proceso civil ejecutivo hipotecario permite desentrañar la actuación desplegada por el juez investigado, a partir de la cual la Sala colegirá si el funcionario tuvo el propósito consciente y voluntario de vulnerar la ley, como lo predica el denunciante, o si nunca tuvo tal intención, según lo aduce la fiscalía. 1.

El 29 de octubre de 2007 el apoderado del Banco Colmena S.A. instauró demanda ejecutiva hipotecaria contra de Jairo Polanía Carrizosa y Haydé Sabogal Portela aportando como título un pagaré suscrito por la suma de $19’200.000, así como la reliquidación de la obligación No. 0535170034388 con corte a 31 de diciembre de 1999. 2. El proceso le correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Espinal (Tolima), despacho dirigido por el doctor MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA, quien libró mandamiento de pago el 2 de noviembre de 2007 por un valor de $ 41’990.979 más intereses moratorios. 3.

Los demandados se notificaron de la anterior decisión e interpusieron recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación, por cuyo medio solicitaron revocar la admisión de la demanda y, en su lugar, rechazarla de plano, entre otras razones, por ausencia del requisito de procedibilidad referido en la sentencia de la Corte Constitucional SU-813 del 4 de octubre de 2007, según el cual no será exigible la obligación hasta tanto no se culmine la reestructuración del crédito. 4.

El doctor MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA, mediante auto del 14 de abril de 2008, resolvió no reponer el mandamiento de pago, en punto del requisito de procedibilidad. La anterior síntesis fáctica permite a la Sala distinguir dos situaciones diversas: La primera relacionada con el auto del 2 de noviembre de 2007, donde el juez investigado libró mandamiento ejecutivo, decisión que no resulta manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, por cuanto la reestructuración de los créditos hipotecarios de vivienda otorgados con antelación al 31 de diciembre de 1999, como requisito de procedibilidad de la acción ejecutiva, sólo fue definida por la Corte Constitucional el 4 de octubre de 2007.

Antes de esa determinación, la comunidad jurídica no tenía claridad sobre la necesidad de exigir, además de la reliquidación del crédito, la reestructuración del mismo para admitir los nuevos procesos o los finiquitados con antelación, pero en los que los deudores reincidían en mora. De esta manera, sólo a partir del fallo SU 813 de 2007 se empezó a hablar de agotar el proceso de reestructuración del crédito como requisito de procedibilidad de la acción ejecutiva hipotecaria.

Y si bien esa determinación ostenta como fecha el 4 de octubre de 2007, sólo fue publicada el 14 de diciembre siguiente, cuando ya el doctor GUÍO FONSECA había proferido el mandamiento ejecutivo de pago, de suerte que racionalmente no tuvo la posibilidad de conocer y aplicar dicho criterio, situación que descarta la configuración del punible de prevaricato.

La segunda decisión que se reprocha al doctor MARCOS ROMÁN GUÍO FONSECA es la contenida en el auto del 14 de abril de 2008, por cuyo medio denegó la reposición del mandamiento de pago, momento para el cual ya se había publicado la sentencia SU 813 de 2007. Desde el punto de vista objetivo es posible afirmar que con esta determinación el doctor GUÍO FONSECA desatendió un precedente jurisprudencial contenido en una sentencia de unificación de tutela a la que la Corte Constitucional le imprimió efectos generales frente a todos los procesos ejecutivos hipotecarios de las características allí indicadas en aras de preservar los derechos de igualdad y debido proceso.

Y aunque la acción prevaricadora en su fase subjetiva es esencialmente dolosa y reclama en su descripción que el servidor público profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, lo cual implica que el autor tenga la representación efectiva y actual de la contrariedad de su actuación con la ley, lo cierto es que tal aspecto no se ha dilucidado con suficiencia en esta investigación, tal como lo argumentó el Tribunal a quo, razón por la cual se confirmará la decisión impugnada.

Ello porque en punto de la preclusión de la investigación constituye exigencia esencial aportar elementos materiales de prueba o evidencia física que permitan demostrar la configuración de la causal alegada, la cual no se satisface con la sola versión de los hechos suministrada por el indiciado, como ocurre en este evento, donde la Fiscalía no entregó otros medios de convicción que permitan obtener conocimiento preciso sobre las condiciones subjetivas dentro de las cuales el doctor GUÍO FONSECA emitió el auto que se cuestiona.

Además, el juez de conocimiento restringe su competencia a la causal invocada por la fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la solicitud, de manera que no puede hacer pronunciamiento en relación con causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico.

En suma, la Corporación confirmará la determinación proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué por cuanto la Fiscalía no demostró la configuración de la causal invocada, constituyendo requisitos sine que non para decretar la preclusión de la investigación, que se demuestre la configuración de la causal postulada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1º.

CONFIRMAR la providencia del 23 de junio de 2011 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2º. Informar que contra esta decisión no procede recurso alguno. Queda notificada en estrados. Devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Con ocasión de la misma obligación hipotecaria el Banco Colmena S.A. instauró proceso ejecutivo hipotecario ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot, siendo emitido el 12 de marzo de 1999 mandamiento de pago a favor de esa corporación y en contra de los señores Jairo Luis Polanía Carrizosa y Hayde Sabogal Portela.

Los ejecutados solicitaron la terminación del proceso con fundamento en el artículo 42 de la Ley 546 de 1999, decisión denegada por el juzgado de primera instancia y por el Tribunal Superior de Cundinamarca. Por tal motivo los demandados interpusieron acción de tutela, resuleta negativamente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en primera instancia, y la Sala de Casación Laboral de la misma entidad, en segunda instancia. Sin embargo, la Corte Constitucional revisó la acción, concedió el amparo invocado y ordenó terminar el proceso ejecutivo hipotecario. � Cfr. Providencia del 25 de mayo de 2010, Rad.

No. 28773. � Cfr. Sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008. Rad. 30278 y del 18 de marzo de 2009. Rad. 31052. � El desmonte de dicho régimen se produjo gradualmente con la emisión de las sentencias C-383 de 1997, C-700 de 1999 y C-747 de 1999. PAGE _1097413356.doc