Proceso nº 36897 Casación Inadmisión: 36897 Recurrente: Oscar Enrique Calero Wilson Reyes Palacios Proceso nº 36897 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°.327 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Oscar Enrique Calero Muñoz y Wilson Reyes Palacios, contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior de Buga que confirmó la emitida por Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad que los declaró coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: “El 17 de diciembre de 2004, y de acuerdo con las manifestaciones de Sol Ángela Cantor Añazco, en esa fecha como a las 6:00 de la tarde aproximadamente, diez sujetos provistos de armas de fuego, llegaron a la finca de la familia Cantor Añazco, ubicada en el corregimiento de Tenjo, jurisdicción del municipio de Palmira Valle, amarraron a las personas que allí se encontraban, a saber: Sol Ángela Cantor Añazco, Camilo Cantor, Adriana Cantor, Consuelo Cantor, Rita Betsy Añazco, Hernán Morales y la menor Natalia Cantor de 4 años de edad; amenazaron con matarlos a todos, exigieron dinero, buscaron en toda la casa, dañaron muebles, torturaron a Camilo Cantor metiéndolo a un tanque con agua, ordenaron a las víctimas que vendieran la casa de Camilo Cantor y les dieran el dinero fruto de ese negocio, se llevaron $950.000 en efectivo, una cadena de oro avaluada en $100.000 y varias lociones.

Se fueron como a las 1:.00 de la noche dejando amarradas a las víctimas, quienes no reconocieron a los delincuentes, pero dijeron que entre ellos había unos paisas altos y encapuchados. El 18 de febrero de 2005, fecha en que según lo manifestado por el señor Jesús Ignacio Cantor Añazco, como a las 9:00 de la noche, varios sujetos encapuchados y provistos de armas de fuego, llegaron a la finca atrás mencionada, amarraron con alambres y torturaron a Camilo Cantor y Jesús Ignacio Cantor para que dijeran dónde tenían la caleta con dinero, lesionaron con un puñal a Camilo Ernesto Cantor, le pusieron electricidad en el cuerpo a Jesús Cantor y le introdujeron la cabeza en un tanque con agua.

En ese episodio, la madre de los mencionados, Rita Betsy Añazco, al tratar de quitarle la capucha a uno de los delincuentes lo reconoció como OSCAR ENRIQUE CALERO. También en desarrollo de ese episodio, el señor Jesús Ignacio Cantor Añazco, reconoció a un vecino de nombre Wilson Reyes y al señor Oscar Calero como integrantes de la banda criminal, pero a éste último sólo por la voz.

La tercera y última incursión, ocurrió el 26 de febrero de 2005, fecha en la que según lo manifestado por Alejandro Cantor Peña como a las 9.00 de la noche, varios sujetos provistos de armas de fuego llegaron a la misma finca, tumbaron una puerta de acceso al inmueble, lo colgaron a un árbol, lo amordazaron y lo golpearon con un garrote, le exigían que dijera dónde tenía la plata.

Reconoció al señor Arnulfo Ulcue como uno de los integrantes del grupo de delincuentes, sujeto a quien conoce. En desarrollo del suceso intervino la comunidad a favor de la víctima, pero los delincuentes accionaron armas de fuego y lograron herir a José Luvier Rodríguez.” ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los hechos antes narrados la Fiscalía General de la Nación, el 6 de junio de 2008, profirió resolución de acusación contra Wilson Reyes Palacios y Oscar Enrique Calero como presuntos coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado, tortura, hurto calificado agravado, daño en bien ajeno, lesiones personales y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, decisión que cobró ejecutoria el 19 de junio de 2008. 2.

La etapa de la causa fue adelantada por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Buga, autoridad que el 28 de julio de 2010, condenó a los precitados como coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado, lesiones personales y tráfico, fabricación y porte de armas de fuego de defensa personal, imponiéndole a cada uno la pena de 357 meses de prisión y multa de 5.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al igual que la accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De otro lado fueron absueltos de las conductas punibles de hurto calificado agravado y daño en bien ajeno. 3.

La anterior decisión fue recurrida por los defensores de los dos acusados, motivo por el cual el Tribunal Superior de Buga, en fallo del 29 de noviembre de 2010, la confirmó en su integridad. 4. Contra la anterior sentencia, los abogados de los procesados interpusieron y sustentaron recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad es el objeto del actual pronunciamiento.

LAS DEMANDAS 1. Libelo presentado a favor de Oscar Enrique Calero Muñoz El abogado de este acusado, presenta tres cargos contra el fallo de segunda instancia, así: 1.1 Como primer cargo, bajo la causal 3ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postula la nulidad procesal por violación al derecho de defensa por haberse impedido realizar un contrainterrogatorio preciso y puntual a los testigos de cargo.

Indica que las declaraciones de los testigos que señalaron a Oscar Enrique Calero Muñoz, fueron vertidos antes de la captura de éste y nunca más volvieron al proceso a pesar de haber sido citados, con el fin de permitir la debida controversia probatoria e interrogar a la testigo Rita Añazco, sobre las circunstancias que rodearon la identificación por parte de ella de uno de los delincuentes como Calero Muñoz.

Agrega la remota posibilidad de que uno de los ofendidos identificara a cualquiera de los integrantes del grupo delincuencial, teniendo en cuenta la poca visibilidad, según así lo informaron algunos testigos y el hecho de que éstos, además de las capuchas, tenían sus caras cubiertas con pintura. Para el efecto cita el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, precepto que consagra el principio de inmediación probatoria, el cual, aunque no resulta aplicable para procesos regulados por la Ley 600 de 2000, sí es un referente importante, en orden a evitar el subjetivismo de los funcionarios judiciales, que para el presente asunto, se presentó al habérsele otorgado total credibilidad al dicho de Rita Añazco. 1.2 Acusa al Tribunal de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión del testimonio de Fernando Rojas Rodríguez.

La importancia de esta declaración radica en que el deponente dio cuenta de la carencia de fluido eléctrico en la casa de la familia Cantor Añazco para el 18 de febrero de 2005, pese a lo cual la señora Rita Añazco pudo identificar al aquí procesado, circunstancia que en criterio de la defensa, hace palpable la imposibilidad de que ésta pudiera en algún momento establecer la identidad de uno de los delincuentes, aunado al hecho de que Jesús Ignacio Cantor observó el momento en el que su progenitora trató de despojar al asaltante del pasamontañas, pero él no logró observarlo como, presuntamente sí lo hizo su mamá Rita.

Como preceptos trasgredidos, cita los artículos 233 y 238 de la Ley 600 de 2000, en la medida en que se omitió realizar la valoración conjunta de los medios de prueba, la cual, de haberse efectuado, hubiera conllevado a la aplicación del in dubio pro reo. 1.3 Afirma la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de Rita Añazco, dado que se tomó de esta declaración sólo aquello conveniente para condenar a Oscar Enrique Calero Muñoz, y no se tuvo en cuenta cómo en la tercera incursión armada, la familia fue auxiliada por la comunidad y comparecieron a la policía para informar sobre el sujeto reconocido por la deponente, siendo capturado un individuo con el nombre de Hermes Alberto Mosquera Timaná, alias “El Mosco”, quien luego fue liberado al no ser reconocido como uno de los partícipes del hecho.

Del anterior antecedente concluye el censor, lo que se evidencia es cómo el individuo a quien Rita Añazo le quitó la capucha, era el anterior sujeto y no el aquí procesado. Ataca la credibilidad de la testigo, calificándola como temeraria al inventar que trató de quitarle la capucha a uno de los asaltantes y sin lograr retirarla, pudo establecer de manera inexplicable que se trataba de Oscar Enrique Calero Muñoz.

La petición principal del recurrente es que se absuelva al procesado por los delitos por los que fue condenado y de manera subsidiaria, se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación, con el fin de que se permita el contrainterrogatorio de los testigos de cargo. 2. Demanda presentada a favor de Wilson Reyes Palacios 2.1 Como primer cargo plantea la vulneración al derecho de defensa, concretamente a la contradicción de la prueba, por no haberse logrado el contrainterrogatorio del testigo Jesús Ignacio Cantor Añazco, sobre el cual se estructuró la responsabilidad de Wilson Reyes Palacios, toda vez que rindió su versión en la fase instructiva antes de la captura del acusado y nunca compareció a las fases subsiguientes, a pesar de haber sido requerida su presencia en el proceso.

Sostiene que en el relato de Jesús Cantor Añazco emergen varias contradicciones al señalar haber reconocido al procesado por la voz, lo cual no resulta creíble para el casacionista, pues no surge explicación razonable para justificar que sólo una de las víctimas haya identificado por el timbre de la voz a uno de los asaltantes, si todos los miembros de la familia Cantor se encontraban en el lugar, a oscuras y los delincuentes tenían sus rostros cubiertos con tintura y con pasamontañas.

Agrega que resulta improbable que el testigo tenga el talento de identificar por la voz a una persona, cuando para ello se requiere de medios técnicos y de personal especializado en la materia. Reitera que al no permitirse a la defensa indagar al declarante sobre este puntual aspecto, se vulneró el principio de inmediación en materia probatoria, al igual que el derecho de defensa, motivo por el cual depreca la declaratoria de nulidad desde que se decretó el cierre de la investigación. Como normas vulneradas refiere, los artículos 9º, 13 y 16 de la Ley 600 de 2000. 2.2 Como segunda censura, alude la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, fundanda en la falta de apreciación del testimonio de Fernando Rojas Rodríguez, quien señaló que para el día 18 de febrero de 2005, no había fluido eléctrico en la finca propiedad de la familia Cantor Añazco, lo cual impedía el reconocimiento de Jesús Ignacio Cantor por Wilson Reyes Palacios, como uno de los individuos que irrumpieron en su propiedad.

Funda la trascendencia del error en la omisión de valoración de la prueba, que de haberse tenido en cuenta, hubiera restado mérito al supuesto reconocimiento que una de las víctimas hizo sobre el procesado. Igual yerro demanda frente a la declaración de Camilo Ernesto Cantor, persona que narró cómo los asaltantes ingresaron con los rostros tinturados y pasamontañas, lo cual impedía cualquier tipo de identificación, sin embargo su dicho no fue tenido en cuenta por el Tribunal.

Las normas que a juicio del censor fueron desconocidas, son los artículos 7º, 232, 233 y 238 de la Ley 600 de 2000. 2.3 El último reparo contra el fallo de segundo grado, lo comporta la presunta violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de Jesús Ignacio Cantor Añazco, pues sólo se tomó de éste lo que resultaba conveniente para emitir el fallo de condena contra el acusado.

Indica que cuando el hombre a quien el testigo reconoció por la voz, se le acercó para solicitarle la clave de un tarjeta del banco Davivienda, por lo cual en algún momento debieron tener contacto físico, debió darse cuenta que Jesús Cantor tenía uno de sus ojos libres a pesar de que le habían puesto cinta, y por tanto debió ejecutar alguna acción para evitar ser reconocido, circunstancia que no fue tenida en cuenta por los juzgadores de instancia y que pone al descubierto la poca credibilidad del testimonio de esta persona.

La petición principal del casacionista es que se declare la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución de cierre de la investigación, o en su defecto se case la sentencia y se absuelva a Wilson Reyes Palacios. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero advertir que aunque se trata de dos demandas presentadas a favor de cada uno de los dos procesados, como quiera que guardan unidad temática y conceptual y postulan los mismos cargos con fundamento en igual queja, su admisibilidad será resuelta de manera conjunta. 1.

Calificación de la demanda 1.1 Con relación a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. 1.2.

Al incumbir el ataque del demandante una violación al debido proceso, atañe a la Sala precisar, en primer término cómo debe proponerse en casación la trasgresión de esta garantía fundamental, y en segundo lugar, cómo se alega cuando lo que se postula es una ausencia de defensa técnica. 1.2.1 Esta Corporación ha denotado insistentemente, cómo deben sustentarse los ataques por la violación al debido proceso o al derecho de defensa: “Viene afirmando la Sala desde tiempo atrás que el desconocimiento al debido proceso, debe apoyarse en cuatro columnas primordiales: (a) la identificación concreta del acto irregular;

(b) la concreción de la forma como éste afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; (c) la explicación trascendente de por qué es irreparable el daño, es decir, demostrando su lesividad y, (d) el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Deberá conjugar el actor, los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, como los de concreción, trascendencia, protección, taxatividad, residualidad, seguridad, entre otros, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, para de la mano de ellos, constatar el grado de afectación, potencialidad y consecuencia inmediata.

(…) Especificándose, en la violación al derecho de defensa, si es técnica o material, su cobertura o radio de protección, las disposiciones infringidas, el estado en el que debe permanecer la actuación y demostrar que los principios que rigen las nulidades se hubieren superado, a fin de determinar la concreta actuación al haberse lesionado tal garantía y su especifica incidencia en el juicio”. 1.3 Para el caso que ocupa la atención de la Sala, los censores se limitaron a enunciar la trasgresión del debido proceso por el hecho de que los testigos que comparecieron a la fase instructiva, no concurrieron al juicio para ser contrainterrogados, sin embargo no demuestran cómo esta circunstancia trascendió en el sentido de la decisión condenatoria, más bien el ataque contra la sentencia de segundo grado se dirige a poner en entredicho la credibilidad de los testimonios de Rita Riasco y Jesús Ignacio Cantor Añazco, conformándose con la mera enunciación sobre la imposibilidad de que la defensa les hiciera preguntas de las que, a partir de la apreciación personal de los libelistas, se hubiera puesto en evidencia la mendacidad en sus deponencias; en vez de demostrar que la mentada irregularidad constituye un error de procedimiento y no uno de derecho, proceden a criticar la credibilidad de los testigos que permitieron el juicio de responsabilidad contra los acusados.

Olvidan los recurrentes que en el sistema procesal penal regulado por la Ley 600 de 2000, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, rige el principio de permanencia, según el cual los medios de convicción recaudados por el investigador durante la fase instructiva, tienen el valor de prueba en el juicio, de allí que no se exija la repetición de su práctica en esta fase, y puedan constituirse en el fundamento de la sentencia, entendiéndose satisfecho el derecho de contradicción de la prueba, con la oportunidad que tienen los sujetos procesales durante las varias etapas del proceso, para debatirlos, criticarlos, ponerlos en entredicho, evidenciar su falta de poder suasorio, etc.

Es justamente el anterior ejercicio, el que los demandantes buscan prolongar hasta la sede extraordinaria, planteando una serie de supuestos fácticos que aprecian de manera subjetiva para concluir en la imposibilidad de los testigos de identificar a dos de los asaltantes que son los aquí procesados, queja que presentan alternativamente por la vía de la nulidad, de la violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios de existencia y de identidad, intento que resulta fallido.

En efecto, al desarrollar el cargo de nulidad, éste se queda en la mera formulación, cuando ambos recurrentes lo tuvieron por fundamentado al señalar su imposilibildiad de contrainterrogar a los testigos, lo cual, como se dijo en precedencia, en el sistema de la Ley 600 de 2000, no conlleva al desconocimiento del debido proceso por trasgresión al derecho de contradicción, por tanto el reproche de nulidad incumple uno de sus presupuestos, cual es, el de su lesividad para que amerite la invalidación del proceso.

Adicionalmente, tampoco precisan los libelistas, el momento procesal a partir del cual debe rehacerse la actuación. Ahora bien, en lo que respecta a las violaciones indirectas de la ley sustancial por errores de hecho, se hace aún más evidente la intención de reabrir el debate en torno a la credibilidad de las declaraciones de dos de las víctimas, pues, bajo su particular criterio, consideran los casacionistas que no había manera para que pudieran reconocer la identidad de dos de los agresores, para lo cual acuden al testimonio de Fernando Rojas Rodríguez, declaración que tendría la virtualidad de desacreditar el dicho de Rita Añazco y Jesús Cantor Añazco y que presuntamente fue desconocida en la sentencia. Esta última afirmación, pasa por alto el contenido del fallo, pues aunque no aludió en forma expresa a la declaración de Fernando Rojas Rodríguez, el ad quem le restó cualquier mérito, al otorgarle mayor poder demostrativo al testimonio de Jesús Ignacio Cantor Añazco, el cual consideró suficiente para descartar la hipótesis de la total ausencia de fluido eléctrico como causa impeditiva para que la señora Rita Añazco pudiera ver la cara de Oscar Enrique Calero Muñoz.

El cargo común en ambas demandas sobre el falso juicio de existencia frente a la mencionada declaración, además de los anteriores errores, adolece también de la falta de demostración de la virtualidad del testimonio de Fernando Rojas para restar toda credibilidad a las deponencias de Rita Añazco y Jesús Ignacio Cantor Añazco, pues de manera alguna se contrapone a lo señalado por éstos sobre la participación directa de los procesados en los hechos de los que fueron víctimas ellos y sus familiares.

Lo mismo sucede en torno a la censura por falso juicio de identidad por cercenamiento de los testimonios de los antes referidos, dado que meramente anuncian un cercenamiento de su contenido, pero en su desarrollo, despliegan un ejercicio propio de las instancias, sobre la falta de credibilidad de estas dos declaraciones para finalmente afirmar que mintieron al informar la identificación de dos de los asaltantes.

Pasan por alto los demandantes que cualquier cargo de violación indirecta por error de hecho, como el mismo tiene que ver con el proceso lógico desplegado por el juez para valorar la prueba, exige de quien lo demanda, la carga argumentativa de hacer ver en forma expresa cuál fue el vicio, que en tratándose de falso juicio de identidad, exige del censor indicar la equivocación y la trascendencia de ésta, al igual que la confrontación del contenido del medio de convicción con las premisas utilizadas por el juzgador de instancia para dar por acreditada determinada circunstancia de manera que se evidencie la tergiversación, el cercenamiento o la transmutación de lo que la prueba muestra.

Ninguno de los anteriores requerimientos es satisfecho en los libelos, pues, se reitera, de principio a fin los escritos de los defensores de los acusados, comportan argumentos encaminados a determinar la falta de credibilidad de dos testimonios, cuando éste fue un debate que se superó tanto en primera como en segunda instancia y que en manera alguna puede trasladarse a sede extraordinaria de casación. Para la Corte son claros los defectos de los que adolecen las demandas, motivo por el cual, deviene necesaria su inadmisión. 2.

De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR las demandas de casación presentadas a favor de Oscar Enrique Calero y Wilson Reyes Palacios. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 1