CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 República de Colombia Expediente 36891 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.36891 Acta No.016 Bogotá, D.C. treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ UBERNY TOBAR GÓMEZ contra la sentencia del 12 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cali (Sala de Descongestión), en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra EMCALI – E.I.C.E. - E.S.P. I.
ANTECEDENTES José Uberny Tobar Gómez, demandó a las Empresas Municipales de Cali, Emcali –E.I.C.E.- E.S.P., para que le reconozca y pague indexadas las primas de antigüedad y de continuidad por 21 y 22 años de servicios, las primas de vacaciones, las primas semestrales de navidad, las primas semestrales extralegales, los intereses de cesantía definitiva, la pensión de jubilación convencional indexada, junto con las costas del proceso.
Afirmó que laboró para la demandada entre el 3 de mayo de 1982 y el 25 de mayo de 2004, cuando lo despidieron, fecha en que contaba con 53 años de edad; que su último cargo era el de Jefe de Departamento, clasificado como trabajador oficial; que la empresa y el Sindicato suscribieron convención colectiva de trabajo para la vigencia 1999- 2000, de la cual era beneficiario por tratarse de una organización sindical mayoritaria, y que agotó la vía gubernativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA Emcali se opuso a las pretensiones de la demanda; admitió la vinculación del actor, pero aclaró que lo hizo en su condición de empleado público según la inscripción en la carrera administrativa, por lo que no le aplica la convención colectiva de trabajo. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y de competencia, presunción de legalidad, inexistencia del derecho, pago y prescripción. III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia del 26 de abril de 2006, mediante la cual, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali declaró probada la excepción de inexistencia del derecho, absolvió a Emcali de todas las pretensiones de la demanda y dejó las costas al actor. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por sentencia de 12 de mayo de 2008, confirmó la de primer grado e impuso al apelante las costas de la alzada.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la vinculación del actor entre el 27 de enero de 2000 y el 25 de mayo de 2004, el Tribunal se refirió a las resoluciones 646 del 3 de abril”, JD 090” y JD 003 del 20 de enero y 001 de 1999 ”, a la sentencia del 18 de junio de 2004 del Tribunal Contencioso Administrativo, a la Ley 142 de 1994, al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, y al Acuerdo 034 de la misma anualidad y al Manual de Funciones, a la C. P. vigente, luego de lo cual coligió que Emcali estaba facultada legalmente para clasificar a sus servidores, la que realizó por Resolución 001 de 1999, y que tales decisiones eran aplicables al actor quien ostentó la condición de empleado público, pues sus funciones no correspondían a las de un trabajador oficial..
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el actor y en la demanda con que lo sustenta, que fue replicada, pretende que se case totalmente la sentencia, para que en instancia, se revoque la de primer grado y se decida conforme a las pretensiones de la demanda inicial. Con ese propósito formuló cinco cargos que se resolverán conjuntamente a pesar de formularse por diferente vía, dado que enlistan como infringidas análogas preceptivas, sus argumentos son similares y persiguen el mismo objetivo.
VI. PRIMER CARGO Dice que por vía directa se aplicaron indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, 1° y 5° del Decreto 3135 de 1968, 1° del Decreto 1848 de 1969, 2° del Decreto 1950 de 1973; 6° del Decreto 1050 de 1968, 123 de la C. P. y 467 y ss del C. S. T. En la demostración sostiene el censor que todo se contrae a demostrar que el cargo ocupado por el actor se clasificaba como trabajador oficial, contrario a lo decidido por el fallador de alzada, que con apoyo en las Resoluciones JD001 y JD003 del 19 de enero y JD0090 del 28 de diciembre, todas de 1999, coligió que su denominación era la de empleado público.
Se refiere a la sentencia C-484 de 1995 que en parte copia, amén de que relaciona y transcribe parcialmente el fallo 29948 del 23 de marzo de 2007. VII.SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, análogas disposiciones a las singularizadas en el primer cargo. En su desarrollo copia apartes del fallo recurrido, luego de lo cual considera que el sentenciador de alzada aplicó indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5° del Decreto 3135 de 1968, que remiten a los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado como instrumento idóneo para preciar actividades de dirección o confianza que puedan ser desempeñadas por personas que tengan la condición de empleados públicos, pero que esa clasificación no corresponde al juez.
Reproduce pasajes del fallo C-484 del 30 de octubre de 1995. VIII.TERCER CARGO Incluye como infringidas análogas disposiciones a las singularizadas en los dos primeros ataques, sólo que lo formula por vía indirecta. Fija como errores de hecho: “ 1.- Dar por probado, sin estarlo, que el actor se clasificaba como empleado público. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se vinculó por contrato de trato de trabajo con una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es EMCALI. 3.- Dar por probado, sin estarlo, que las Resoluciones JD001, JD003 y JD 0090 de 1999, contienen la clasificación de los cargos de la demandada como empleados públicos. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las funciones del actor lo clasificaban como empleado público.
En la demostración, luego de transcribir pasajes del fallo impugnado, afirma que el apoyo del Tribunal en las resoluciones señaladas para clasificar al actor como empleado público, no aplica por cuanto el artículo 42 de la Ley 142 de 1994 señala que las personas que laboran en tales entidades, se regirán por el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, amén de que en los estatutos de tales empresas se precisarán las actividades de dirección o de confianza susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos.
Copia parte del fallo C-484 de 1995, para rematar afirmando que si el fallador de alzada hubiera percibido que las resoluciones contenían los cargos pero no las actividades de dirección o de confianza, susceptibles de ser desempeñadas por personas clasificadas como empleados públicos, no habría incurrido en los dislates señalados. Copia un pasaje de la sentencia 24492 del 23 de agosto de 2005.
IX. CUARTO CARGO Argüye que en forma “indirecta” se dejó de aplicar el literal 1° del artículo 1° de la Ley 61 de 1987. Argumenta que se acreditó que Emcali era una empresa industrial y comercial del Estado de nivel municipal y que el actor ocupó el cargo de Jefe de Departamento, copia un pasaje del fallo recurrido, para finalmente sostener que en la empresa demandada no laboran personas susceptibles de inscribirse en la carrera administrativa, por lo que el cargo desempeñado por Tobar Gómez no puede clasificarse como empleado público a partir de su inscripción en dicha carrera.
X. QUINTO CARGO Afirma que por vía indirecta se aplicaron indebidamente los artículos 1494, 1495 y 1506 del C.C., 38 del Decreto 2351 de 1965 y 467 del C.S.T. Fija como error de hecho “No dar por demostrado estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000 y la Convención…vigencia 2004-2008, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI”.
En su demostración afirma que se acreditó que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado, pero que sin embargo, el ad quem concluyó erradamente que el actor ostentó la condición de empleado público, dejando de aplicar la jurisprudencia de la Corte, cuyas radicaciones y fechas de fallos singulariza. Finalmente, se refiere a la sentencia T-540 de 2000 que copia en parte, la que afirma se ratifica en los fallos que relaciona.
XI. LA RÉPLICA A LOS TRES PRIMEROS CARGOS La dirige conjuntamente para los tres primeros ataques, sosteniendo que las resoluciones, entre ellas la JD 00090 del 28 de diciembre de 1999, se presume corresponden a los “estatutos internos” de Emcali, dado que señala a quienes se catalogan como trabajadores oficiales y como empleados públicos, amén de que afirma que la decisión del Tribunal es acertada..
XII. LA RÉPLICA AL CUARTO CARGO Afirma que la conclusión de que el actor era empleado público por estar inscrito en carrera administrativa, fue sólo un elemento adicional del fallador de alzada, pues la esencia del fallo se centró en las varias resoluciones aportadas al proceso, por lo que la decisión impugnada continúa inalterable XIII. LA RÉPLICA AL QUINTO CARGO Sostiene que el ad quem lejos estuvo de analizar la aplicación de la normativa convencional, dado que encontró que el actor era un empleado público.
Que si se concluyera que el demandante ostento la condición de trabajador oficial, no acreditó el aporte de los 10 días de salario a que se contrae la cláusula 10ª convencional, requisito indispensable para beneficiarse de los acuerdos convencionales. XIV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es evidente que el fallador de segundo grado incurrió en el desatino que señala el impugnante califica al actor como empleado público, con apoyo en las Resoluciones JD 001, JD 003 y JD 90 de 1999, así como en la GG-626 de 2000 y en la 12234 de 1996 que inscribió al demandante en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de Jefe de Departamento.
En efecto, demostrado que la empresa Emcali es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación de Tobar Gómez debió resolverse al tenor de la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de tal naturaleza, tienen la condición de trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o de confianza que se precisen en los Estatutos de la misma, como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, medio de convicción entre otros aspectos, no aportado al presente asunto.
Al tema esta Sala de la Corte se ha pronunciado en multiplicidad de sentencias, entre otras, en las radicadas 29948 del 23 de marzo de 2007, 31977 del 12 de febrero de 2008, 31317 del 14 de febrero, 32070 del 9 de septiembre de la misma data, y 37597 del 27 de enero de 2010, así: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada”.
“La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos”.
“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos”.
“En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.
“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia”. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez”. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.
Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo”. “Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.” En ese orden, la reflexión precedente aplica al presente asunto, sin que hasta el momento existan nuevos argumentos que motiven a la Corte para modificar tal lineamiento mayoritario, resultando entonces fundado el ataque, dado que es incuestionable el desatino del fallador de alzada al considerar al actor como un empleado público, no obstante la ausencia de los Estatutos internos de la empresa.
Sin embargo, a pesar de que el ataque de la censura es fundado, la sentencia no se quebranta, pues en sede de instancia la Corte percibiría que el actor no acreditó la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo que señala. En efecto, el demandante no se ocupó de demostrar que era afiliado a Sintraemcali o que se adhirió a las preceptivas convencionales o que tal pacto consensual se extendiera a todos los trabajadores de Emcali, sindicalizados o no, porque los afiliados del grupo sindical excedían de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o que por acto gubernamental se extendieron los beneficios convencionales a todos los trabajadores del empleador, amén de que tampoco acreditó como fuente de sus derechos lo previsto por los artículos 11 de la convención 1996-1998, ni 10 de la vigente para 1998-2000, referente al.
Al punto esta Sala de la Corte, en pronunciamiento 29951 del 11de diciembre de 2007, dijo: “En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental”.
“Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo. Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”.
Al igual conclusión se llega, si se examina la convención colectiva 2001 - 2004, y las consideraciones de la Corte acabadas de reproducir, que sirven así mismo como motivos en sede de casación, para declarar infundado el quinto cargo. Por consiguiente, aunque el ataque es fundado, no se casa la sentencia. No hay lugar a costas. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 12 de mayo de 2008, proferida el Tribunal Superior de Cali (Sala de Descongestión), en el proceso ordinario de JOSÉ UBERNY TOBAR GÓMEZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Radicación N° 36891 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.
Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.
En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.
Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.
Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.
Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.
En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).
Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.
Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 14