CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 36889 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 36889 Acta No. 27 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por SONIA LONDOÑO LOZANO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de fecha 17 de abril de 2008, proferida en el proceso ordinario que le sigue la recurrente y otros a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO S.A., EN LIQUIDACIÓN, y al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S. A. I.
ANTECEDENTES Sonia Londoño Lozano, recurrente en casación, demandó a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., en liquidación, y solidariamente al Banco Agrario de Colombia S.A., para obtener el restablecimiento del contrato de trabajo en iguales condiciones a las que tenía en la fecha de despido, sin solución de continuidad, y el pago de los salarios y prestaciones, con sus aumentos legales y convencionales.
En lo que denominó primer nivel de subsidiarias, pretende el reintegro al cargo que desempeñaba, sin solución de continuidad, y el pago de los salarios dejados de percibir, con los aumentos legales y convencionales, indexados. Como segundo nivel de pretensiones subsidiarias, aspira a la indemnización convencional por despido sin justa causa, la reparación integral de los perjuicios causados por el despido, “la indemnización moratoria o la indexación por las peticiones contenidas en este tercer nivel de peticiones subsidiarias” y la constitución de los bonos pensionales en el cálculo actuarial para pensión de jubilación. Y como tercer nivel de pretensiones subsidiarias, reclama la pensión restringida de jubilación (pensión sanción), desde la fecha en que se haga exigible, debidamente indexada la primera mesada, como lo establece el numeral 47.1.4 del Manual Administrativo de Personal y, en su defecto, la prevista en el artículo 133 de la Ley 10 de 1993, porque no fue afiliada al sistema general de seguridad social para pensión de vejez.
Afirmó que se vinculó a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., en liquidación, mediante contrato de trabajo, el 19 de agosto de 1987; que fue desvinculada con base en el Decreto 1065 de 1999, a partir de 28 de junio de 1999; que su último cargo era de Subdirector II, Grado 06, en Restrepo (Valle); que se presentó a trabajar hasta el 4 de julio de 1999, fecha en que se le entregó la oficina a la Directora del Banco Agrario de Colombia, de Darién (Valle), y que la carta de despido le fue enviada por el correo interno del Banco Agrario y la recibió el 30 de junio de 1999; que su salario estaba compuesto por sueldo de $591.307,oo y prima de antigüedad de $141.914,oo, para un total mensual de $733.221,oo, y promedio de $1’049.373,20; que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo 1998-1999; que la empleadora la afilió al Sistema General de Seguridad Social, a partir del año 1994; que su cargo no han sido suprimido, y que la empleadora no solicitó autorización al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para despedir a todos sus trabajadores.
La CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones; admitió la vinculación de la demandante y aclaró que su despido fue con justa causa y que le reconoció una indemnización y/o bonificación, y negó los demás hechos. Propuso varias excepciones, entre ellas las de prescripción, pago, compensación, buena fe de la entidad demandada, existencia de cotizaciones al Sistema General de Pensiones y la genérica (folios 280 a 289).
El BANCO AGRARIO DE COLOMBIA también se opuso; adujo que los hechos son relativos a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, por lo cual no le constan. Invocó en su defensa las excepciones de inexistencia de la sustitución patronal y solidaridad, prescripción, carencia de solidaridad en la cesión del contrato y la innominada (folios 185 a 204).
Al proceso de Martha Lucía Peña Izquierdo se acumularon los de Ramiro Arturo Blanco Lozano, Hilda Raquel Murillo Mosquera, Darío Hely Holguín, José Obed Flórez Monsalve y Elena Sánchez Escobar, y el de la recurrente en casación, Sonia Londoño Lozano (folio 707). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga, en sentencia de 9 de junio de 2006, absolvió. II.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En el grado jurisdiccional de consulta el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, modificó la sentencia de primer grado para declarar probada la excepción de petición antes de tiempo de la pensión de jubilación convencional y reconocimiento y pago del bono pensional.
De lo demás absolvió. En lo que interesa al recurso extraordinario, esto dijo el ad quem: “ v.-PENSIÓN SANCIÓN “Se comparte lo argüido por el Juzgador de instancia en el sentido que la pensión sanción es aplicable a los trabajadores oficiales, y para ello deben de reunirse dos condiciones: la primera, que los trabajadores no hubiesen sido afiliados por parte de la Caja Agraria Industrial y Minero S. A., en liquidación, al Sistema General de Pensiones y, la segunda, que no tengan más de 20 años de servicios a la empleadora demandada.
“Los reclamantes no cumplen ninguna de las dos condiciones en cita como quiera que la historia laboral expedida por el Instituto de Seguros Sociales, los reclamantes estuvieron afiliados al sistema de Pensiones hasta el momento de su desvinculación laboral, por otro lado, algunos de los actores laboraron más de 20 años a la entidad traída a juicio, veamos: Nombres y apellidos Tiempo de servicio Historia laboral Folios Martha Lucía Peña Izquierdo 22 años 278 días 959 a 964 Ramiro Arturo Blanco Lozano 22 años 327 días 965 a 971 Hilda Raquel Murillo Mosquera 11 años 317 días 988 a 995 Darío Hely Holguín 16 años 36 días 996 a 1003 José Obed Flórez MJonsalve 22 años 131 días 972 a 979 Elena Sánchez Escobar 19 años 42 días 980 a 987 Sonia Londoño Lozano 11 años, 310 días 516 a 523;
Cdo. 2 “De ahí que, se confirma la absolución de la querencia de pensión sanción deprecada” III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, SONIA LONDOÑO LOZANO, así: “Impugno la sentencia 065 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 17 de abril del año en curso, para que se case parcialmente modificando el punto segundo de su parte resolutiva, y que en su lugar, obrando la Corte Suprema de Justicia en función de instancia, dicte sentencia que revoque parcialmente el punto primero de la sentencia 047 de primer grado en el sentido de condenar a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S. A. (En liquidación) a reconocer y pagar a la señora SONIA LONDOÑO LOZANO la pensión restringida de jubilación por despido injusto o la pensión sanción reclamada en los términos del segundo nivel de pretensiones subsidiarias.” Con esa intención, propuso dos cargos, que fueron replicados por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, en liquidación. La Corte los estudiará en el orden en el que fueron propuestos.
CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 133 de la Ley 100 de 1993, 2, 60 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 174 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (violación medio), por haber incurrido en los siguientes errores de hecho: “1.-No dar por establecido, estándolo, que la extrabajadora al momento del despido injusto tenía entre diez (10) años y menos de quince (15 años) de servicios continuos con la Caja Agraria.
“2.-No dar por demostrado, estándolo, que la afiliación al sistema general de pensiones no fue completa y eficaz por lo que la cotización de aportes a la seguridad social es mínima en relación con el tiempo total laborado.” Arguye que fue mal apreciada su historia laboral de aportes al Instituto de Seguros Sociales (folios 516 a 523) y de la documental relacionada con su relación laboral, el tiempo de duración del contrato de trabajo, el cargo desempeñado y el último salario devengado (folios 27, 29 y 31), y dice: “La actora reclama a la firma empleadora la pensión restringida de jubilación y/o el pago de los aportes a la seguridad social en pensión dejados de cancelar durante la vigencia de la relación contractual y hasta cuando se haga exigible la pensión de vejez, teniendo en cuenta que en forma efectiva el empleador al vincularla el 19 de agosto de 1987 no la afilió a la seguridad social como era su deber, conforme lo prescribía (sic) las disposiciones expedidas por el ISS aprobadas mediante decretos por el gobierno nacional, cuya obligación legal empezó a cumplir en el año 1994, días antes que entrara en vigencia el actual régimen de seguridad social.
“Con respecto al tema el ad quem confirmó la absolución de la querencia deprecada (páginas 23 y 24 del fallo) y para ello sostuvo: “…” “El a quo por su parte sostuvo (inciso segundo página 16 del fallo): “…” “La decisión en ambos fallos es discordante con lo manifestado por el alto Tribunal, puesto que la declarada absolución en este juicio significa un perjuicio para el trabajador y no para el empleador, que además de despedirla injustamente la mantuvo durante la vigencia de la relación laboral marginada de la seguridad social por espacio de varios años.
“La prueba visible a folio 31 (cuaderno 2) que corresponde a la liquidación definitiva de las acreencias laborales de la demandada, deja ver que la señora ingresó a la Caja Agraria el 18 de agosto de 1987 y finalizó su contrato de trabajo el 27 de junio de 1999. La historia laboral de aportes al ISS visible a folios 516 a 523 (cuaderno 2), enseña que el empleador realizó la afiliación a la seguridad social en el año 1994 cuando la Ley 100 de 1993 entraba a regir.
“Tenemos entonces al evaluar y hacer una correcta lectura de las dos pruebas documentales que la extrabajadora fue afiliada tardía o extemporáneamente, difieren las fechas de ingreso a la Caja y la de inscripción ante el ISS, por tanto es incompleta en cuanto a los aportes en pensión dejados de cotizar por el empleador a la seguridad social, que a futuro tendrá incidencia para alcanzar la pensión de vejez.
“Las implícitas consecuencias jurídicas de la norma, tan incisiva en mencionar la ausencia de total afiliación, infieren que no exonera al patrono de la pensión sanción cuando se está en presencia de la extemporánea e incompleta afiliación, puesto que esa conducta omisiva rompe con el concepto de la filiación absoluta y eficaz, que predica el artículo 133 de la Ley 100/93.
“Si ese es el entendimiento que se desprende del citado precepto, los jueces laborales lo infringieron al contrariar su finalidad o causa final, porque de las pruebas documentales surgen sin extravíos los presupuestos normativos esenciales para que se genere la pensión sanción, en los términos como lo acredita el pronunciamiento del alto Tribunal de lo laboral pero los dos fallos absolutorios no realzan el mérito que de él predican.
“En ese sentido la fenecida Sección Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 12 de octubre de 1995, radicación 7851, M.P. Hugo Suescún Pujols, sostuvo: “…” “El a quo y el ad quem se apartan de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia pronunciadas en situaciones semejantes, pues en fallo más reciente el alto tribunal sostuvo el 31 de julio de 2002, radicación 18016, que: “…” “Finalmente, la ley 100 de 1993 obligó a los empleadores al pago del aporte de los trabajadores por concepto de seguridad social, enseñando en su artículo 22 que está autorizado para descontar del salario de cada afiliado, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, trasladando luego esas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, agregando en seguida que el “…”, incumplimiento que le acarrearía las sanciones que trae el artículo 23 ibídem.
“Ante la falta de aportes dejados de cotizar al sistema de pensiones como es el caso que ocupa este juicio, es innegable que la jurisdicción ordinaria conoce y debe proveer respecto del incumplimiento del empleador en la obligación de efectuar las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, para que éste asuma los diferentes riesgos a su cargo.
Los operadores de justicia por su errónea apreciación de la historia laboral no se percataron de la insuficiencia de aportes para pensión, que no se cotizaron por todo el tiempo del vínculo laboral, desatendiendo que ese era uno de los elementos de la pretensión demandada en el segundo nivel de las subsidiarias. “El trabajador como afiliado obligatorio a la seguridad social, tiene una serie de derechos frente al empleador -quien es el responsable de la cotización con destino al ente gestor de seguridad social-, siendo uno de los principales el pago oportuno de los aportes correspondientes, por lo que en caso de incumplimiento por parte del empresario de dicho deber, tanto la ley como los reglamentos del Seguro Social permiten la acción del afiliado perjudicado ante los jueces del trabajo para que tutelen su derecho conculcado, ya bien por omisión total o insuficiente de aportes empresariales, pero fallos absolutorios como los proferidos en este proceso dejan desamparados esos derechos e inmaterializan las prestaciones económicas que le asiste a la afiliada que los ha demandado implorando su protección.” LA RÉPLICA Sostiene que la demandante, al no haber apelado de la sentencia de primera instancia, carece de interés jurídico para acusar la de segundo grado, y que los cargos exhiben defectos de técnica, por lo cual no procede la casación. Asevera que como consta a folios 516 a 523 la Caja Agraria sí tenía afiliados a todos los trabajadores demandantes, inclusive a la recurrente, y que los supuestos errores de hecho son contradictorios.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Importa anotar, en primer término, que no incurrió el Tribunal en el primero de los desaciertos de hecho que se le atribuyen (no dar por probado que la extrabajadora al momento del despido injusto tenía más de 10 y menos de 15 años de servicio), porque, con total claridad, asentó que la demandante tuvo un tiempo de servicio a la entidad comvocada al pleito de 11 años, 310 días (folio 120 del cuaderno del Tribunal).
Cuanto al segundo desacierto ( no dar por probado que la afiliación de la actora al sistema general de pensiones no fue completa y eficaz, de modo que las cotizaciones son mínimas en relación con el tiempo laborado), cumple señalar que determinar la eficacia de esa afiliación exige de razonamientos de orden jurídico que no pueden ser efectuados en un cargo dirigido por la vía de los hechos.
Respecto de la afiliación incompleta, cabe decir que es cierto que el fallador no se percató de que la afiliación de la actora se produjo en el año de 1994, pese a que comenzó a trabajar en el año de 1987. Pero ello no significa que hubiere incurrido en un desacierto con la entidad suficiente para dar al traste con su decisión, porque esta Sala de la Corte, en asuntos análogos al presente, ha explicado que, en trátándose de empresas oficiales como la demandada, toda vez que, antes de que entrara a regir el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, no existía para ellas la obligación legal de afiliar a sus trabajadores al Seguro Social, la afiliación que se hiciera poco tiempo después de la vigencia de esa normatividad, como aquí sucedió, es suficiente para exonerarlas de la obligación de reconocer la pensión sanción. Así lo explicó, entre muchas otras, en la sentencia proferida el 28 de octubre de 2008, radicación 33334, en un proceso en el que actuó la misma entidad aquí demandada, en la que se pronunció como a continuación se transcribe: “Es preciso reiterar que a partir del 1° de abril de 1994, fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, “todas las disposiciones”, que le fueran contrarias, y su campo de aplicación en los términos del artículo 11, comprende, “con las excepciones previstas en el artículo 279”, a todos los habitantes del territorio nacional independientemente de que fueran trabajadores privados u oficiales.
Y en especial, por lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 133 (ibídem) que estableció: “Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará a los servidores públicos y a los trabajadores del sector privado.” “Sobre el particular, esta Sala de la Corte, en sentencia de 15 de junio de 2006 Rad. 27338, en un asunto similar, en donde la demandada era la Caja Agraria sostuvo lo siguiente: "…La Sala estima pertinente recordar, que la llamada pensión sanción de jubilación, quedó regulada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tanto para el sector privado como para los trabajadores oficiales, a quienes el parágrafo primero de esa norma señaló como sus destinatarios, por lo que al entrar ésta en vigencia, derogó las normas anteriores que consagraban el derecho a la pensión sanción." “Por lo demás, el criterio jurisprudencial respecto del punto analizado ha sido constante, en el sentido de que la entidad que afilia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuándo lo ordenó la Ley 100 de 1993, queda relevada de asumir el riesgo relativo a la pensión, y, con mayor razón, en este caso, en que así procedió poco después de que entrara en vigencia el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos.
Así quedó consignado en sentencia de 14 de noviembre de 2007, en un caso de similares contornos, reiterada en la del 11 de septiembre de 2007 Rad. 28429, y en la del 30 de septiembre de 2008 Rad. 33077, en la que se dijo: “Al respecto, estima la Sala que la reflexión del ad quem en torno al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues dicha obligación surge para el sector oficial a partir del 1º de abril de 1994.
De donde la omisión en ese exacto sentido, es lo que podría acarrear el pago de la pensión sanción, porque si de manera oportuna el empleador cumplió con esa afiliación, esto es, cuando nació la obligación, acorde con la preceptiva indicada, se libera de su cancelación, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, en donde la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero satisfizo a tiempo esa obligación legal.
“De tal manera que al producirse esa afiliación, no se puede pretender la aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, porque si los demandantes fueron afiliados el 1º de abril de 1994, esto significa que la accionada cumplió a cabalidad con dicha previsión legal, por lo que resulta contrario a dicha normatividad imponerle el pago de la prestación reclamada.” Por lo expuesto, el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, el Decreto 433 de 1971 y los artículos 6, 133 y 134 del Decreto Ley 1650 de 1977, 28 y 57 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 1-2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 1, 10, 17, 22, 23 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 8 de la Ley 153 de 1987, “por falta de aplicación y consecuencialmente el artículo 133 de la ley 100 de 1993 por indebida aplicación.” Para su demostración, dice: “La actora reclama a la firma empleadora la pensión restringida de jubilación o el pago de los aportes a la seguridad social en pensión dejados de cancelar durante la vigencia de la relación contractual y hasta cuando se haga exigible la pensión de vejez, teniendo en cuenta que forma efectiva el empleador al vincularla el 19 de agosto de 1987 no la afilió a la seguridad social como era su deber, conforme lo prescribía (sic) las disposiciones expedidas por el ISS aprobadas mediante decretos por el gobierno nacional, cuya obligación legal empezó a cumplir en el año 1994, días antes que entrara en vigencia el actual régimen de seguridad social.
“El Decreto Extraordinario 433 de 1971 que organizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley”, y también a los trabajadores que presten sus servicios a la Nación..en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional…que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares” Este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad y de cierta manera a los empleadores estatales registrados como patronos ante el I.S.S. “Decreto Ley 1650 del 17 de julio de 1977 que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales, si bien estableció algunas modificaciones parciales a la anterior situación descrita, lo cierto fue que incluyó como afiliados forzosos al I.S.S. a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (artículo 6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y a los trabajadores independientes o autónomos” (artículo 7º), sin referirse expresamente a los trabajadores oficiales; estableció en los artículos 29 a 34 las sanciones al patrono que no afilia a sus trabajadores, liberando al instituto de asumir los riesgos o contingencias frente a éstos.
Empero, el aparente vacío respecto de las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales encuentra su respaldo normativo en el artículo 133 ibídem que preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de la vigencia del decreto ley estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al otrora Instituto Colombiano de Seguros Sociales.
Lo cierto es que esa entidad continuó aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S. hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo impidiera. “El Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, en el artículo 28 relacionó dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y en el artículo 57 ordenó la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977.
“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º numeral 2 del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros a “los servidores de entidades oficiales del orden nacional (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.” “Cotejando el ayer y el hoy de la seguridad social el legislador siempre ha “castigado” la conducta omisiva del empleador que incumple el deber de afiliar a su trabajador, que en lo sustancial no difiere de su propósito.
El decreto ley 1650 de 1977 en sus artículos 29 a 34 estableció las sanciones al patrono que no afilia a sus trabajadores liberando al Instituto de asumir las contingencias o riegos (sic) que se presentaran frente a éstos. El artículo 133 de la ley 100 de 1993 sanciona a la conducta omisiva del empleador que no afilia (artículo 17 ibídem) al sistema general de pensiones al trabajador antiguo despedido injustamente con la pensión restringida de jubilación. La ley 100 de 1993, igualmente obligó a los empleadores al pago del aporte de los trabajadores por concepto de seguridad social, enseñando en su artículo 22 que está autorizado para descontar del salario de cada afiliado, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, trasladando luego esas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, agregando en seguida que el “…empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”, incumplimiento que le acarrearía las sanciones que trae el artículo 23 ibídem.
“Los sentenciadores desecharon por ostensible rebeldía o inexplicable desconocimiento la legislación que ilustra el proceso de integración de la seguridad social en el ISS con la atención definitiva de las prestaciones económicas originada en las pensiones que culmina en el pago de las mismas al subrogarse en el empleador -a partir de enero 1º de 1967 obligando al registro de patronos ante el ISS y la afiliación forzosa o facultativa de sus trabajadores a dicha entidad, mediante el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el reglamento general de invalidez, vejez y muerte el iSS-, y de la pérdida de su reconocimiento como consecuencias de la conducta omisiva del patrono que incumplía los reglamentos de dicha entidad, hoy también en los presupuestos de la ley 100 de 1993.
“En relación con la indebida aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que se anuncia en el cargo, obedece a la incoherencia de la argumentación de los operadores de justicia respecto de la contradictoria decisión pronunciada, pues si aceptan que frente a la afiliación incompleta o tardía del trabajador antiguo despedido injustamente no exonera al empleador de la pensión sanción, en el entendido que aquella rompe con la condición de la afiliación absoluta -completa y eficaz- que le permita obtener la pensión de vejez, la sentencia debió ser condenatoria porque el patrono incumplió con su deber de afiliar oportunamente a la demandante, debió haberlo hecho en los días siguientes de iniciado el vínculo laboral pero no fue así, y peor aún, cuando la inscribió al ISS debió cubrir la insuficiencia de aportes a pensión que no había cotizado durante varios años al sistema, pero tampoco lo hizo.
“Para el Tribunal bastó establecer el requisito de la afiliación al momento de la desvinculación injusta de la extrabajadora para declarar impróspera la pensión sanción, desafectándola de sus consecuencias por lo tardía y por tanto incompleta de aportes al sistema general de pensiones, que son los aspectos centrales del presente litigio. “El juzgador de segunda no precisa si son o no idénticas las consecuencias de la afiliación tardía -aquella que se haya efectuado poco tiempo después de la iniciación del vínculo laboral o que prescindiendo del motivo que originó la no afiliación inmediata se prolongó por varios años- de la abstención total del empleador de la obligación de inscripción. Sobre el particular, dijo la Corte Suprema de Justicia: “…” Cas.
Laboral, Sent. Junio 8/2000. Exp. 13724. M.P. José Roberto Herrera Vergara). “En ese escenario jurídico plantó su pretensión mi representada, pero resulta evidente que faltó de los jueces ecuanimidad en la decisión, pues es contrario a lo pronunciado por la Corte Suprema de Justicia en situaciones similares y porque en circunstancias de contradicción o duda debió prevalecer la condición más favorable garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad constitucional, apelando al artículo 272 de la ley 100/93 para que no se menoscabe la dignidad humana y el derecho de la trabajadora en defensa de la plena validez y eficacia los principios mínimos fundamentales que por expresa remisión del legislador nos lleva al artículo 53 de la Carta Política.
“La decisión de la justicia laboral es oprobiosa desconociendo a la demandante su derecho a acceder a la pensión legal por una desafortunada aplicación del artículo 133 de la ley 100 de 1993 que contraría su espíritu al producir en la norma efectos no queridos, porque si bien consagra tajantemente la afiliación absoluta ello significa que no puede ser incompleta ni tardía que afecte las semanas mínimas requeridas por la ley para alcanzar la prestación social de vejez por la omisión del empleador de afiliarla oportunamente, conducta que se castiga con la pensión sanción. Esta es la tesis del alto Tribunal Laboral que enarbolaron ambos jueces de instancia como idónea para aplicarla al caso en litigio, pero resulta incomprensible la absolución al patrono que incumplió ese deber que le impone y sanciona la ley de seguridad social.
“Las reformas de los requisitos normativos para alcanzar esta pensión, surgida del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, mediante el artículo 37 de la ley 50 de 1990 sólo lo fue en cuanto a la vigencia de la pensión sanción en la forma ahora prevista por el artículo 133 de la ley 100 de 1993 y no en los casos de moratoria en el pago de los aportes durante la afiliación, persistiendo para el patrono la obligación de pagarlos mientras el extrabajador llega a la edad pensional.
“Aunque resulta poco probable finalizando el pasado milenio aceptar del legislador que para 1990 el Seguro Social “no haya asumido el riesgo de vejez”, porque lo está desde enero 1º de 1967 según el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 del Consejo Directo (sic) de dicho Instituto referido a la compartibilidad de pensiones entre empleadores y el ISS, o que “no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva”, esto también inverosímil, las reformas pretendieron remediar una falencia del sistema que impedía el ingreso de nuevos afiliados al instituto ante la eventual ausencia en alguna zona del país. “Realmente ante la connotación que hoy tiene el sistema pensional en consideración a la evolución legislativa y jurisprudencial, se impone su renovado examen pues si el empleador ha dejado de afiliar a su trabajador durante un lapso significativo, al margen de las circunstancias que dieron su origen, como en el presente juicio, no puede pretender subsanar tal situación con una afiliación que no cubre la totalidad de los aportes a pensión causados durante la vigencia de la relación laboral, puesto que esa insuficiencia de semanas le impedirá en el futuro inmediato acceder a la prestación social de vejez.” LA RÉPLICA Sostiene que el cargo está orientado por la vía directa e involucra aspectos fácticos vedados en esa modalidad de ataque, e incluye medios nuevos en casación, aunado a que si no se consolidó el pretendido derecho pensional reclamado por la demandante, menos se puede hablar de su reconocimiento, por lo cual las argumentaciones se traducen en simples alegaciones de instancia, que no logran desquiciar la sentencia impugnada.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura le reprocha al Tribunal que no haya condenado a la empleadora a reconocerle la pensión restringida de jubilación o pensión sanción, para lo cual estima que ese juzgador quebrantó lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, al no tomar en cuenta que esa pensión se causa cuando la afiliación al sistema general de pensiones no fue completa y eficaz, pues los aportes que hizo la empleadora fueron mínimos en relación con el tiempo total laborado por la trabajadora.
Del recuento normativo que hace la propia impugnante, que pasa por los Decretos Leyes 433 de 1971 y 1650 de 1977, surge de manera incontrastable que, antes de la expedición de Ley 100 de 1993, la afiliación de los trabajadores oficiales al Seguro Social, para efectos de la cobertura de la vejez, no era forzosa, pues si bien se previó la posibilidad de vinculación de esos trabajadores, se consideraron como afiliados facultativos.
Quiere ello decir, entonces, que no era obligatorio que la empresa oficial a la que prestaran sus servicios los afiliara a la citada entidad de seguridad social. Así surge de lo que sobre el punto ha proclamado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia de 29 de julio de 1998, radicación 10803: “I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.
“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.
“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.
Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. “La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º).
Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales...”.
“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.
“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.
“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”.
“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.”.
Por lo tanto, si una empresa oficial no afilió a sus trabajadores al Seguro Social, por no estar compelida legalmente a hacerlo, si lo hizo tan pronto como le resultó forzoso, por así exigirlo la Ley 100 de 1993, debe concluirse que esa afiliación no es tardía, ineficaz o incompleta, como lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de la que se hizo mérito al responderse el primer cargo.
Ahora bien, como se explicó en la sentencia de esta Sala, antes trascrita, la afiliación de los trabajadores oficiales al Seguro Social, antes de la vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, era institucional y no individual, pero en el proceso no se demostró que, en ese lapso, la demandada afiliara a alguno de sus trabajadores a esa entidad de seguridad social, de lo que se pudiera inferir que hubo desconocimiento de la obligación de afiliar a la recurrente, y los cargos no pretenden demostrar ese hecho.
Vistas así las cosas, para la Corte es claro que la impugnante no logró desvirtuar la tesis del Tribunal, por lo cual el cargo no está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de fecha 17 de abril de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que SONIA LONDOÑO LOZANO y otros le siguen a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO S.A., EN LIQUIDACIÓN” y al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S. A. Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario serán asumidas por la recurrente.
Se fijan las agencias en derecho en dos millones ochocientos mil pesos ($2’800.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 24