Proceso nº 36888 Casación 36888 Jhon Jairo Potes Medina y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 36888 Jhon Jairo Potes Medina y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36888 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 290 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (1011) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jhon Jairo Potes Medina, en contra del fallo de 18 de febrero de 2011, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali confirmó la sentencia de primera instancia del Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que condenó al mencionado por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

H E C H O S El sentenciador de segundo grado los resumió de la siguiente manera: “Aproximadamente a las 3:10 de la tarde del 24 de abril de 2003, varios jóvenes -en número plural- quienes se movilizaban en motocicletas, llegaron a las instalaciones donde se encontraba ubicado el CALI 10 del barrio Guabal de esta ciudad (Cali), y después de ingresar al sitio e intimidar al portero, a los cajeros de las entidades bancarias que operan en esas instalaciones, previa la utilización de armas de fuego, se apoderaron de un monto aproximado de $4.000.000,oo, así mismo, del arma de dotación del guarda de seguridad, un revólver calibre 38, marca Llama Martial y un radio Motorola PRO 3150.

Cuando los sujetos se disponían a salir del lugar se encontraron con un agente de la Policía, de nombre Leider Enrique Rodelo Ortega, representante de la autoridad que intentó repelerlos utilizando su arma de dotación, sin embargo, uno de los agresores respondió propinándole un certero disparo en la cabeza que le ocasionó la muerte dos días después en la Clínica Rey David de esta ciudad.” A N T E C E D E N T E S 1.

Por los hechos anteriormente referidos, el 12 de septiembre de 2007, la Fiscal Seccional 5ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali, formuló resolución de acusación (fl. 393 – 421, cuaderno original No. 2) contra Jhon Fredy Valencia Álvarez (cuya verdadera identidad fue establecida como Jhon Jairo Potes Medina ), Juan Camilo Castillo Rosero y Yimmi Sánchez Bermúdez como presuntos coautores de las conductas punibles de homicidio agravado, fabricación, tráfico y porte de armas o municiones y hurto calificado agravado, en concurso material (artículos 103 y 104, numerales 2 y 10, del Código Penal; 365, 239, 240, numeral 2, y 241, numeral 10, del mismo estatuto).

Contra dicha determinación el defensor de Jhon Jairo Potes Medina formuló el recurso de reposición como principal y el de apelación como subsidiario, los cuales, por no ser sustentados, fueron declarados desiertos, motivo por el cual la resolución de acusación cobró ejecutoria el 10 de diciembre de 2007 (fl. 442, c.o. No. 2). La causa fue adelantada por la Juez Quinta Penal del Circuito Especializada de Cali, la cual, luego de correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, de celebrar las audiencias preparatoria el 29 de mayo de 2008 y la pública del juicio el 23 de abril de 2009, profirió sentencia de primer grado, mediante la cual condenó a Jhon Jairo Potes Medina a la pena principal de 48 años y dos meses de prisión y a las accesorias de inhablitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 20 años y privación del derecho a la tenencia o porte de armas por 10 años, como coautor de los delitos por los que fue acusado.

Así mismo, le negó el subrogado de la ejecución condicional de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, y se abstuvo de condenarlo al pago de los perjuicios de orden civil derivados de la ejecución de las conductas punibles. - - Por otra parte, el a quo dispuso la cesación de procedimiento respecto de los acusados Juan Camilo Castillo Rosero y Yimi Sánchez, por razón de su comprobada muerte.

Tras ser apelada la sentencia de primera instancia por el defensor del procesado Potes Medina, recibió confirmación por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en fallo del 18 de febrero de 2011. Inconforme con la anterior determinación, el apoderado del sentenciado formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El demandante propone dos cargos, por vía de la violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de error de hecho: el primero de ellos lo orienta como un falso raciocinio y el segundo como un falso juicio de existencia por omisión. Sus argumentos se resumen de la siguiente manera: Primer cargo El impugnante se aparta de los argumentos del sentenciador, según los cuales, la certeza para la emisión de un fallo condenatorio fue el producto de una indebida apreciación. Reprocha que el juzgador hubiera deducido la autoría del hoy procesado respecto de los hechos que se le atribuyen, pese a las inconsistencias existentes en el dicho de los testigos, en lo referente a la descripción física del agresor, la cual no coincide con la de Potes Medina.

Así, el censor encuentra que el deponente Hugo Reinel Chaverra Montoya dijo inicialmente que el delincuente era de raza negra, luego que se trataba de “ un negro fino ” y más adelante que era de piel trigueña, que vestía camisa oscura y medía 1.75 mt. Lo dicho por este testigo, un profesional en seguridad, se contradice con las manifestaciones de Andrés Felipe Herrera Salazar, para quien el asaltante era de piel trigueña, vestía camisa blanca y medía 1.70 mt.

Así mismo, según la prueba documental allegada de la Registraduría Nacional del Estado Civil, la nariz del hoy procesado es de dorso recto y base horizontal, en contraste con lo dicho por el guardia de seguridad, que la describió como pequeña y fina. Aduce el casacionista que el sentenciador vulneró las reglas de la física, las máximas de lógica y la experiencia, pues un individuo no puede tener dos colores de piel al mismo tiempo, no puede ser alto y bajo de manera simultánea, como tampoco es lógico que en el momento de la ocurrencia de los hechos se hubiera cambiado de ropa.

Alega que esta falta de concordancia en el dicho de los declarantes impide concederles la credibilidad que permite un fallo de condena. En consecuencia, dice, el sentenciador erró al no aplicar el principio de presunción de inocencia. Segundo cargo El libelista sostiene que el juzgador omitió la declaración de Mauricio Cano, quien describió al victimario como de raza negra y camisa roja; así, alega, la inconsistencia entre los tres declarantes sobre el color de piel y vestimenta del agresor, arroja más dudas sobre la verdadera identidad del autor del hecho delictivo, y deja ver la intención de los investigadores y del funcionario judicial en incriminar al procesado Potes Medina.

Indica, a manera de conclusión, que el sentenciador violó el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 y 7º, 232 y 238 de la 600 del mismo año. Por último, le pide a la Corte que case la decisión recurrida y, en su lugar, absuelva al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Naturaleza del recurso extraordinario y deberes del impugnante Antes de ocuparse la Colegiatura de los requerimientos de admisibilidad del libelo, estima necesario recordar que su jurisprudencia ha precisado de tiempo atrás que al impugnante le es exigible acompasar el discurso de sustentación del recurso extraordinario de casación con sus fines; es así que los reproches planteados deben encaminarse a obtener la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional, o bien la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada (artículo 206 de la Ley 600 de 2000), pues de lo contrario el escrito habrá de ser rechazado (artículo 213 del ordenamiento procesal).

En el orden argumentativo, al censor le es exigible identificar y respetar los parámetros que la ley ha establecido y la jurisprudencia ha desarrollado respecto de cada una de las específicas causales aducidas, como también sus diferentes sentidos y modalidades. El recurso de casación no es una tercera instancia del proceso penal ni un escenario encaminado a desaprobar de cualquier manera, como si se tratare de una alegación de instancia, la interpretación probatoria y normativa del juzgador, como tampoco para reprochar cualquier clase de vicio en el trámite de la actuación, o desconocer la realidad procesal.

El impugnante extraordinario debe tener en cuenta que el deber de una correcta postulación y debida fundamentación que le impone el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal encuentra su razón de ser en que, de una parte, la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad y, por la otra, el recurso es de naturaleza rogada, razón por la cual le es exigible completa claridad y coherencia en la presentación del caso ante la Corporación, la cual –según así se lo impide el principio de limitación- no puede corregir, interpretar o complementar los razonamientos del censor.

Por el contrario, el casacionista debe identificar con toda claridad qué error cometió el juzgador y apoyar dicho enunciado en los argumentos que persuadan sobre su ocurrencia y, más importante aún, debe enseñar a la Sala la trascendencia del yerro. 2. El caso concreto Vistos los lineamientos anteriores, desde ya la Sala anticipa su conclusión en el sentido de que inadmitirá la demanda, toda vez que presenta ostensibles yerros de fundamentación, como enseguida se precisa: El demandante olvida que cuando invoca la violación indirecta de la ley sustancial, por vía del error de hecho, en las modalidades de falso raciocinio y falso juicio de existencia por omisión, debe acreditar la materialidad de cada uno de estos yerros, esto es, la violación por el juzgador de las máximas de la experiencia, la lógica y la ciencia en la ponderación de la prueba, así como la omisión de un elemento de convicción que obra válidamente en la actuación y lo que éste demuestra.

Tanto o más importante que lo anterior es demostrar la incidencia del error del juzgador en el sentido del fallo, es decir, que la decisión impugnada no puede lógicamente subsistir al lado de vicio detectado, ejercicio argumentativo que solamente se logra analizando el resto de los soportes probatorios de la sentencia, al margen de la personal apreciación probatoria del casacionista, pues un tal enfrentamiento de posturas interpretativas no es susceptible para demostrar un yerro judicial en esta sede extraordinaria.

Así, dígase que el desarrollo de los dos cargos contenidos en el escrito de demanda no ofrece nada distinto a la discrepancia del casacionista frente a la apreciación probatoria del juzgador, sin demostrar cómo fue que éste incurrido en los vicios alegados. Resulta evidente cómo el censor, al desarrollar el primer cargo, aprecia y le concede excepcional importancia a la existencia de contradicciones en la descripción física que del delincuente hicieron los testigos, inconsistencias que fueron desechadas por el funcionario judicial.

Con un razonamiento de esta clase, el censor no logra demostrar el falso raciocinio que pregona, el cual ni siquiera tiene lugar, pues por ninguna parte el juzgador afirma, como así lo sugiere el casacionista, que el delincuente tenía dos colores de piel distintos, que era alto y bajo al mismo tiempo o que se cambió de ropa en el momento mismo de la ocurrencia de los hechos.

Lo cierto es que la sentencia revela que, para la judicatura, el relato que hicieron los testigos de las características del agresor, en cuanto a color de piel, estatura y vestimenta, corresponde a las de el aquí procesado, sin que para llegar a esa conclusión le mereciera mayor trascendencia las referencias a la piel negra, trigueña o de “ negro fino ” del hoy acusado, como así lo mencionó uno de los deponentes.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo cargo, es posible admitir que el funcionario judicial en verdad no se ocupó del testimonio del declarante Mauricio Cano Echeverry (fl. 73-74 del c.o. No. 1), quien refiere que el victimario era un joven de raza negra que vestía camisa roja, pero una tal omisión carece de toda trascendencia para mutar el sentido del fallo, pues el libelista pasa por alto que, además de las descripciones que del autor del ilícito obran en la actuación, el juzgador consideró también, para llegar al convencimiento de la responsabilidad del procesado, otras muchas circunstancias, así: i) el hecho de que éste hubiera sido reconocido en fila de personas por los tres de los testigos, ii) la ausencia de soporte y lógica en sus exculpaciones, iii) su apariencia similar al retrato hablado, iv) la falsa identidad que de sí mismo suministró desde el inicio de la actuación, v) el conjunto de llamadas telefónicas anónimas recibidas inmediatamente después de los hechos que le atribuían el crimen y, vi) el señalamiento concreto que en su contra hizo el declarante Diego Fernando Pasaje Polanco, argumentos todos estos de los que el impugnante no se ocupa.

Los anteriores soportes probatorios del fallo hacen que los cargos formulados por el demandante, además de constituir una personal apreciación de instancia, carezcan de toda trascendencia para derribar los fundamentos probatorios de la sentencia, pues solamente abordan –de manera por demás deficiente- de uno de los varios razonamientos sobre los que el fallador edificó sus conclusiones. 3.

Conclusión Por las razones precedentes, los cargos contenidos en la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Jhon Jairo Potes Medina adolecen de una indebida fundamentación y, por lo mismo, serán inadmitidos a esta sede extraordinaria. CASACIÓN OFICIOSA La Sala encuentra que el sentenciador incurrió en una ostensible violación al principio de legalidad de las penas, toda vez que fijó la duración de la pena principal de prisión en un término superior al legalmente permitido.

Dicho yerro requiere ser corregido en esta sede, habida cuenta que la Constitución y la ley le imponen a la Corte Suprema de Justicia el deber de hacer efectivo el derecho material, tal como así lo ha precisado su jurisprudencia. Por esta razón, la Colegiatura habrá de casar el fallo de manera parcial y oficiosa, con el fin hacer prevalecer la garantía quebrantada.

Surge nítido que si los hechos tuvieron ocurrencia el 24 de abril de 2003, las sanciones a imponer deben ser las previstas en las normas vigentes para esa época, si fueren más favorables que aquellas que regían para la fecha en que se dictó la sentencia; lo anterior, excluye de entrada los incrementos punitivos consagrados en la Ley 890 de 2004, en sus artículos 1º, 2º y 14.

Pues bien, la norma que regía para la época en que sucedieron los hechos era la Ley 599 de 2000, la cual en su artículo 37 disponía que “ La pena de prisión tendrá una duración máxima de cuarenta (40) años ”. De igual manera, en el artículo 31 del mismo estatuto que regula la punibilidad en los casos de concurso de delitos, se imponía un límite para la dosificación de la pena de prisión, así: “ En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años ”.

Dicho de otra manera, en vigencia de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por los artículos 1º, 2º y 14 de la Ley 890 de 2004, la pena de prisión no podía superar los 40 años, ni siquiera en el evento del fenómeno de la concurrencia de conductas punibles. Significa lo anterior que el ad quem erró al fijar la duración de la pena de prisión en cuarenta y ocho años y dos meses de prisión, pues superó el límite legalmente fijado en el Código Penal de 2000.

Por lo tanto, la Corporación, reajustará la pena de prisión impuesta al ciudadano Jhon Jairo Potes Medina a los parámetros legales vigentes para la época de los hechos, en la medida en que resultan más favorables, y, en consecuencia, la fijará en a 40 años, tras constatar que el ejercicio de individualización de la pena para cada uno de los delitos concurrentes (homicidio agravado, hurto agravado calificado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones) fue correctamente elaborada por el juzgado de primera instancia. Su error, entonces, consistió en pasar por alto los límites referentes a la duración de la pena de prisión contenidos en los artículos originales 37 y 31 del Código Penal.

En todo lo demás, el fallo impugnado mantiene su vigencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jhon Jairo Potes Medina.

SEGUNDO: CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE el fallo recurrido, en el sentido de imponer al procesado Jhon Jairo Potes Medina la pena principal de prisión de cuarenta (40) años, por razón de la comisión de las conductas punibles de homicidio agravado, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

TERCERO: DECLARAR que, en lo demás, la sentencia se mantiene incólume. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicio FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � ARTÍCULO 1º.

El inciso 2o. del artículo � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0599_2000_pr001.html" \l "31" \t "_blank" �31� del Código Penal quedará así: "En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años"; ARTÍCULO 2º. El numeral 1 del artículo � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0599_2000_pr001.html" \l "37" \t "_blank" �37� del Código Penal quedará así: "1.

La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso";

ARTÍCULO 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0890_2004.html" \l "2" \t "_blank" �2�o. de la presente ley. 1 1