Proceso nº 36887 Casación 36.887 MIGUEL ANTONIO MOSQUERA GRIJALBA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 36.887 MIGUEL ANTONIO MOSQUERA GRIJALBA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36887 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 318 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2009, la Juez 4ª Penal del Circuito de Popayán declaró a los señores Jesús Antonio Piedrahita Velasco y Miguel Antonio Mosquera Grijalba penalmente responsables, como autor y determinador, respectivamente, del concurso de conductas punibles de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.

Les impuso 344 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El defensor del señor Mosquera Grijalba apeló la decisión, que fue ratificada por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 10 de febrero de 2011.

El apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS Aproximadamente a las 7 de la noche del 3 de diciembre de 2005, dos hombres llegaron a la casa de la calle 53 norte número 11-122 de la urbanización Villa del Viento de Popayán, hogar de los esposos Lilia Eugenia Mosquera Grijalba y Jesús David Perafán Burbano, con el pretexto de negociar una buseta que el último estaba ofreciendo en venta.

Al cabo de unos 30 minutos los desconocidos anunciaron que se iban, prometiendo volver posteriormente, pero en ese momento uno de ellos esgrimió y accionó un arma de fuego contra los esposos y un hijo de la pareja, Jesús Antonio Perafán Mosquera, causando el deceso del último y de la mujer y dejando herido a Jesús David. Como uno de los autores de los disparos fue señalado Jesús Antonio Piedrahita Velasco, quien en un comienzo y a lo largo de la instrucción usurpó la identidad de Óscar Alberto Piedrahita Velasco, pero se demostró que realmente correspondía al primer nombre.

Jesús David Perafán Burbano fue conducido al hospital en donde se le salvó la vida y, estando allí, bajo la gravedad del juramento declaró que el responsable del hecho era su cuñado (hermano de Lilia Eugenia) Miguel Antonio Mosquera Grijalba, quien los tenía amenazados de muerte, en razón de haberle “ robado ” la casa a la progenitora de los dos primeros (y suegra de Jesús David), señora María Teresa Grijalba de Mosquera, hecho por el cual Lilia Eugenia lo había denunciado penalmente por estafa.

La investigación iniciada por esta queja terminó con preclusión por “ indemnización integral ”. El responsable de un comercio ambulante de “ venta de minutos ” de teléfonos celulares, situado en las afueras del conjunto residencial, declaró que aproximadamente a las 6:40 de la noche de ese día comparecieron los dos hombres indagándole si conocía al propietario del automotor de servicio público y le “ compraron ” el servicio de dos llamadas, cuyo rastreo mostró que una de ellas se hizo al abonado de Miguel Antonio Mosquera Grijalba, y, la otra, al de propiedad de María Narly Quintero Cuéllar, compañera de Óscar Alberto Piedrahita Velasco.

En allanamiento practicado a la casa del señor Mosquera Grijalba se encontró el aparato de telefonía móvil correspondiente al número por él indicado como de su propiedad, pero perteneciente a su esposa Luz del Carmen Monje Ordóñez. Lilia Eugenia Mosquera Grijalba había denunciado, el 23 de julio de 2004, a su hermano Miguel Antonio, por la estafa de que hizo víctima a su progenitora María Teresa Grijalba de Mosquera.

La última rindió declaración el 2 de agosto siguiente, en donde señaló que su hijo la había engañado, pues le solicitó prestada la escritura del inmueble para hipotecar el predio y posteriormente la condujo a una notaría con el pretexto del gravamen, pero realmente, sin que ella pudiera leer el documento, le hizo firmar una escritura en la cual se vendía la casa.

Con base en el último acto, el señor Mosquera Grijalba inició un proceso en el Juzgado 4º Civil Municipal de Popayán demandando a su señora madre para que entregara la casa mentirosamente vendida, a lo cual los esposos perjudicados siempre se opusieron. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la correspondiente investigación, el 26 de marzo de 2009 la Fiscalía acusó a Piedrahita Velasco, como autor, y a Mosquera Grijalba, en condición de determinador, del concurso de dos delitos de homicidio agravado (en Lilia Eugenia Mosquera Grijalba y Jesús Antonio Perafán Mosquera), uno tentativa de homicidio agravado (en Jesús David Perafán Burbano) y porte ilegal de armas de fuego de uso personal.

Las conductas las ubicó en los artículos 103, 104, numerales 1 y 7, y 365 del Código Penal (folio 550, cuaderno 2). Luego fueron proferidos los fallos señalados. LA DEMANDA El defensor de Miguel Antonio Mosquera Grijalba formula un cargo, con fundamento en la segunda parte de la causal primera, violación indirecta del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, causada por errores de hecho, que impidieron el reconocimiento de la duda probatoria.

Reseña el testimonio de la víctima sobreviviente y dice que no ofrece serios motivos de credibilidad, porque se acomoda maliciosa y sucesivamente al resultado del hecho sangriento, y sobre las amenazas carece de respaldo. Se podría afirmar que la esposa lo ratificó en una entrevista radial en donde señaló al sindicado por el “ robo ” de la casa de su progenitora y de amenazarla de muerte, pero allí solamente refirió problemas del sindicado con ella, no con su esposo e hijo.

Además, con posterioridad y en el mismo medio de comunicación la señora se retractó de sus señalamientos, lo cual significó el archivo de una investigación seguida en su contra por calumnia. Este acto demuestra que la denuncia inicial por estafa era falsa. Agrega que el Tribunal tergiversó la declaración de María Amanda Prado Otero, pues de ella no se deriva indicio alguno de responsabilidad, en tanto que Édgar Eduardo Villa, Aída Inés Tróchez Morán y Jorge Eliécer Mosquera Grijalba no son testigos de los hechos, aspecto no considerado por el juzgador.

Por su parte, el dicho de María Teresa Grijalba fue apreciado como sospechoso (es la progenitora del sindicado), lo cual ha debido razonarse también con Perafán Burbano, y no se hizo. Además, la señora afirmó la veracidad de la escritura de venta de la casa, que hizo a su hijo y este documento la respalda porque es público y se presume su autenticidad, sin que haya sido tachado de falso ni declarada la simulación, además de no haberse presentado lesión enorme.

Por no apreciarse tales aspectos, se tergiversaron los contenidos fácticos de las pruebas, además de que el testimonio de Perafán Burbano se tuvo por indivisible, cuando solamente daba certeza sobre las muertes y no respecto del autor intelectual, luego el relato es divisible. No puede argumentarse enemistad o malquerencia, pues todos los procesos penales adelantados terminaron en archivo.

Por otra parte, que el padre del otro procesado hubiese tomado en arriendo un local de su acudido no es suficiente para pregonar amistad entre ellos, pues ningún trato existió. Explica que el progenitor del segundo acusado utilizaba el teléfono de su defendido (quien tenía “ venta de minutos ”), porque Piedrahita Velasco se escondía de un proceso penal en su contra (donde ya fue condenado) y con ello evitaba su ubicación. Estas circunstancias, que deben admitirse por no existir prueba en contrario, son normales y no se apreciaron en el fallo.

Sobre las dos llamadas del día de los hechos no existen grabaciones, no se sabe su contenido y no se demostró que se hubieren hecho a su acudido. No se demostró, con el registro civil, el parentesco de hermandad entre la occisa y su representado, de donde deriva un error de hecho al tener probada la causal del artículo 104.1 del Código Penal.

Esos yerros representan falsos raciocinios, pues se hicieron inferencias contrarias a la sana crítica. Cita como infringidas normas del Código de Procedimiento Penal, del Civil y del de Procedimiento Civil y solicita se case la sentencia para que se mude por una de absolución. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre la demanda La Sala la inadmitirá, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.

Las razones son las que siguen: 1. El señor defensor invoca la violación indirecta de la ley sustancial, pero no señala ninguna disposición de la parte especial del Código Penal objeto de infracción, ni el sentido en que ello se hizo, esto es, si por exclusión o por aplicación indebida. Por el contrario, reseña un listado de normas procesales, pero, fuera de aquella que recoge el in dubio pro reo, no explica el alcance sustancial de cada una de ellas, ni cómo fueron desconocidas por los jueces de instancia. 2.

Las quejas del libelista, supuestamente lesivas de los derechos de su asistido, apuntan a una simple controversia respecto del alcance dado, o dejado de dar, a pruebas allegadas al juicio. Cuando quiera que la controversia defensiva apunte a cuestionar el alcance probatorio dado por los jueces a los elementos de convicción allegados, ello debe hacerse por vía de la causal primera, segunda parte, violación indirecta.

Cundo se acude a tal causal, es carga del impugnante precisar si la lesión obedeció a un error de derecho o a uno de hecho; en el primer evento, a la vez, se impone que concrete si ello fue consecuencia de un falso juicio de legalidad o uno de convicción, con la cita de las normas procesales que reglan las formalidades omitidas; si de error de hecho se trata, es necesario el señalamiento de si fue producto de un falso juicio de existencia (por omisión o suposición) o de identidad, o de un falso raciocinio (en este caso debe indicarse la regla de experiencia, la ley de la ciencia, o el postulado lógico, como componentes de la sana crítica, objeto de trasgresión).

Con nada de ello cumplió el apoderado. 3. Si bien el recurrente hizo alusiones a pretendidas distorsiones, no desarrolló ni demostró la censura, en tanto le correspondía, con las citas textuales, señalar los apartados del fallo y las palabras de las pruebas, para, a partir de la confrontación, verificar la tergiversación. Por lo demás, lo reprochado como distorsión, a voces de la demanda, realmente fue el alcance que se dio a los testimonios, lo cual solamente podía cuestionarse por vía del falso raciocinio. 4.

El impugnante señaló como ilegal la deducción del agravante en razón del nexo familiar entre acusado y víctimas, lo cual, dijo, constituía un error de hecho, toda vez que no se demostró por el único medio válido, cual era el registro civil. El yerro es evidente, pero en el demandante, toda vez que la pretendida irregularidad apuntaría, no a un error de hecho, sino a uno de derecho por falso juicio de convicción, en tanto el juzgador habría desconocido la tarifa probatoria señalada.

Por lo demás, no indicó, como le correspondía, la norma de procedimiento penal reguladora de esa tarifa, ni explicó cómo la misma comportaba una excepción al mandato conforme con el cual en materia penal existe libertad probatoria, esto es, que el convencimiento del juzgador, tanto de la tipicidad como de la responsabilidad se logra a partir de cualquier elemento de convicción legalmente aportado, eso sí, de los previstos en la legislación procesal penal. 5.

Como apunte final, el recurrente precisó que los errores precedentes estructuraban un falso raciocinio, lo cual resulta contradictorio, pues si respecto de una prueba se cometió un falso juicio de identidad o convicción, no puede, de manera simultánea, incurrirse en falso raciocinio, pues éste parte del supuesto necesario del aporte legal del medio probatorio y de su valoración desde su contenido real.

Tampoco precisó el recurrente los componentes de la sana crítica, leyes de la ciencia, principios de la lógica o máximas de la experiencia, objeto de desconocimiento, como tampoco los que resultaban de buen recibo. 6. Realmente el demandante acudió, de manera un tanto incoherente y repetitiva, a unos alegatos de libre factura. Tal mecanismo puede resultar admisible en las dos instancias que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, pero resulta extraño en sede de casación, a la cual las decisiones de los jueces llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, que, por tanto, solamente puede ser desvirtuada a partir del señalamiento y demostración de concretos errores, que de tiempo atrás la ley y la jurisprudencia han señalado, lo cual no se logra con la simple confrontación de una forma de valoración diversa, pues así se muestre razonable no estructura los yerros habilitantes de la vía extraordinaria.

Sobre la casación oficiosa 1. La Corte encuentra necesario intervenir de manera oficiosa en protección de las garantías fundamentales del acusado. Para hacerlo, debe reiterar su criterio, ya decantado, respecto de que el traslado obligatorio al Ministerio Público, para la emisión de su concepto previo al proferimiento del fallo que resuelva el fondo de la casación, es de recibo única y exclusivamente cuando la demanda es admitida en cuanto se concluye en el cumplimiento de las exigencias formales de lógica y debida argumentación. En sentido contrario, cuando quiera que la Sala inadmite el libelo, pero encuentra la necesidad de intervenir de oficio, no hay lugar a la formalidad tratada, porque ésta se supedita a que sea la demanda, presentada en debida forma, la que habilite el pronunciamiento de fondo.

La actuación oficiosa no exige procedimiento previo y debe darse cuando se observe la necesidad de restablecer los derechos vulnerados. 2. La Corte cree prudente llamar la atención a fiscales y jueces para una mayor diligencia en el ejercicio de las funciones a ellos encomendadas, en tanto les corresponde aportar los elementos de juicio respecto de todas y cada una de las conductas objeto de investigación, juzgamiento y decisión, y ésta debe adoptarse con fundamento en la valoración razonada de esos medios probatorios.

Sucede que respecto de la ilegalidad del porte de arma de fuego de uso personal, por el cual se acusó y condenó, no se aportó ni valoró prueba, diversa del obvio hallazgo de las heridas en el cuerpo de la víctima. Ese resultado, siendo evidente, acredita que se accionó un arma de fuego, pero los funcionarios pasan por alto que no basta el empleo de ese tipo de artefacto, sino que es elemento necesario de tipicidad que el mismo sea de procedencia “ ilegal ”, esto es, que no hubiese sido obtenido por modo legítimo por cualquiera de los partícipes en el hecho (“ sin permiso de autoridad competente ”, dice el artículo 365 del Código Penal).

En el evento considerado, de manera objetiva se supuso que el arma usada era ilegal. No puede dejarse de lado que los intervinientes en el delito anhelaban actuar al amparo del anonimato, tanto que cuando menos algún autor material no fue identificado, de donde puede derivarse cuando menos una posibilidad de que hubiesen optado por el empleo de un arma legítima.

Con ello quiere significar la Corte que los elementos del porte ilegal de armas de fuego igual deben verificarse probatoriamente, ser objeto de valoración y no dejarse para que se conjeturen desde el hallazgo de heridas en la víctima. De lo dicho, cuando menos surge duda sobre el elemento “ sin permiso de autoridad competente ”, incertidumbre que en el estado actual del proceso no puede dilucidarse y que, por tanto, debe resolverse a favor del sujeto pasivo de la acción penal, razón por la cual se casará parcialmente el fallo, para absolver a los acusados (al no recurrente se hace extensiva la decisión) por la conducta de que se trata.

Como consecuencia, de la sanción impuesta se excluirán 4 meses, para dejar el castigo final en 340. Lo anterior se muestra proporcionado, en tanto el juzgador de instancia (avalado por el Tribunal), partió de 320 meses por un homicidio agravado y aumentó otros 24 (2 años) por las conductas concurrentes, que incluían otro homicidio agravado, una tentativa de homicidio agravado y el porte de armas, de donde deriva que esos dos años deben repartirse proporcionalmente entre esos tres comportamientos adicionales, considerando la gravedad de cada uno de ellos (y es razonable deducir 12 meses por el homicidio consumado, 8 por el tentado y 4 por el porte de armas). 3.

De conformidad con los artículos 51 y 52, inciso 3º, del Código Penal, si bien la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas debe imponerse “ por un tiempo igual a la pena ” de prisión a la que accede, no puede superar el tope máximo de 20 años. Ello sucedió en este evento, pues se dejó en 344 meses (28,67 años).

La Corte intervendrá para reducirla a los señalados 20 años. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar, oficiosa y parcialmente la sentencia del 10 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Popayán, exclusivamente para: a) Absolver a los señores Jesús Antonio Piedrahita Velasco y Miguel Antonio Mosquera Grijalba del cargo de porte ilegal de armas de fuego de uso personal. b) Fijar en 340 meses la pena de prisión que Piedrahita Velasco y Mosquera Grijalba deben cumplir en razón del concurso de delitos de homicidios agravados y tentativa de homicidio agravado. c) Dejar en 20 años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a los acusados. 2.

En lo restante, el fallo permanece vigente. 3. Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2