CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 36871 ROSA IRENE DUQUE ARISTIZABAL VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.36871 Acta No. 35 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de abril de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió ROSA IRENE DUQUE ARISTIZABAL.

ANTECEDENTES ROSA IRENE DUQUE ARISTIZABAL, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores, Nataly, Cristian Daniel y Julián Esteban Morales Duque, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge del causante MIGUEL ÁNGEL MORALES CASTAÑEDA, fallecido el 7 de mayo de 2003, con base en el principio de la condición más beneficiosa, previa deducción del dinero cancelado por concepto de indemnización sustitutiva; al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas procesales (folio 2).

Expuso que Miguel Ángel Morales Castañeda falleció por causas de origen no profesional el día 7 de marzo de 2003; que en esa misma fecha reclamó la pensión de sobrevivientes y que el ISS mediante resolución 12616 de 2003, la negó, por cuanto el causante solo cotizó 311 semanas durante toda la vida laboral de las cuales 76 fueron cotizadas en los últimos tres años anteriores a la muerte; sin embargo no logró completar el tiempo de fidelidad al sistema exigido por la Ley 797 de 2003.

En su lugar se concedió la indemnización sustitutiva que ascendió a $2.081.352 efectivamente cancelados. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda (folios 43 a 45), se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos los aceptó como ciertos a excepción del cuarto que considera es una apreciación jurídica del demandante. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 4 de julio de 2006, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y condenó en costas a la demandante (folios 71 a 73). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 17 de abril de 2008 (folios 111 a 124), revocó la decisión del a quo en los siguientes términos: “…PRIMERO: DECLARA que la señora ROSA IRENE DUQUE ARISTlZABAL, identificada con cédula Nº 42'967.973, en su calidad de cónyuge supérstite y representante legal de los menores NATALY (nacida el 31 de marzo de 1989), CRISTIAN DANIEL (nacido el 10 de abril de 1993) Y JULlAN ESTEBAN MORALES DUQUE (nacido el 17 de septiembre de 1995), hijos del asegurado fallecido el día 07 de marzo de 2003, señor MIGUEL ANGEL MORALES CASTAÑEDA, quien se identificaba con cédula N° 8'281.791; reúnen los requisitos consagrados en los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, antes de ser modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia, en aplicación del principio constitucional denominado "condición más beneficiosa", de acuerdo con los argumentos esbozados en los considerandos de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA, representado por la Gerente, doctora NORELA BELLA DIAZ AGUDELO, o quien hiciere sus veces, a reconocer pensión vitalicia de sobreviviente a la señora ROSA IRENE DUQUE ARISTlZABAL, identificada con cédula Nº 42'967.973, a partir del día 07 de marzo de 2003 y a los hijos NATALY (nacida el 31 de marzo de 1989), CRISTIAN DANIEL (nacido el 10 de abril de 1993) Y JULlAN ESTEBAN MORALES DUQUE (nacido el 17 de septiembre de 1995), a partir del 7 de marzo de 2003, y hasta los 18 años de edad, a menos que cursen estudios superiores hasta los 25 años; en cuantía mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, teniendo en cuenta las mesadas adicionales y los incrementos legales anuales; y pagar el retroactivo de la pensión liquidado hasta el mes de abril de 2008, en cuantía de trece millones, novecientos sesenta y cinco mil, quinientos pesos ($13.965.500,00) para la cónyuge, y cuatro millones seiscientos cincuenta y cinco mil, cuatrocientos sesenta y siete pesos ($4'655.467,00), para cada uno de los tres hijos; más intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde la fecha en que cada mesada se hizo exigible, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la obligación.

TERCERO: Se autoriza al ISS para que deduzca del retroactivo pensional el dinero liquidado y pagado a los demandantes por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión, en la Resolución N° 012616 de 2003, por valor de $2'081.351.

CUARTO: DECLARAR infundadas las demás excepciones de mérito propuestas por la parte demandada.

QUINTO: Se condena en COSTAS a la parte vencida en juicio.” Para lo que interesa al recurso, el Tribunal delimitó el objeto del recurso a determinar si la demandante estaba cobijada por el principio de la condición más beneficiosa, consagrado en el artículo 53 Constitucional. El Tribunal explicó porqué el principio de la condición más beneficiosa se aplica frente a la Ley 100 de 1993 y no a la Ley 797 de 2003.

Luego agregó: “Se da por sentado que el señor MIGUEL ANGEL MORALES CASTAÑEDA falleció el 07 de marzo de 2003 (así lo admite el ISS en la resolución 012616 de 2003, folio 5). Esta fecha determina la causación del derecho y la legislación que ha de aplicarse al estudio de la pensión, vale decir, la Ley 100 de 1993, artículo 46, modificado por la Ley 797 del 29 de enero de 2003, que establece los requisitos señalados por ISS y también en la sentencia objeto de recurso, o sea, 50 semanas de cotización en los tres (3) años anteriores al fallecimiento y 25% de fidelidad al sistema (aun no se había dictado la sentencia C- 1094 de noviembre de 2003, que rebajó al 20% la fidelidad), entre el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la muerte.

El recurso de apelación insiste en la aplicación del principio denominado "condición más beneficiosa ", y por tanto se pide resolver el caso conforme a los requisitos consagrados en el artículo 46 de la Ley 1 00 de 1993, antes de ser modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.” “De acuerdo con la historia laboral remitida por el ISS (folios 60 a 68), el señor MIGUEL ANGEL MORALES CASTAÑEDA, se afilió y aportó desde el año 1978, aunque interrumpidamente; se encontraba cotizando al momento de fallecer, y acreditaba más de 26 semanas de cotización en el último año anterior al fallecimiento (concretamente 50,4 semanas).

Es más, de las exigencias contempladas por la Ley 797 de 2003, tal como se reseña en la Resolución N° 012616 de 2003, sólo quedó por cumplir el requisito de "fidelidad al sistema": tenía 311 semanas de cotización (76 de ellas en los últimos 3 años anteriores a la muerte), debiendo acreditar una "fidelidad" de 360 semanas. La Corte Constitucional si bien encontró ajustado a la Carta el "requisito de fidelidad al sistema", aunque igualado en el 20%; también ha recordado en otras ocasiones que los tránsitos legislativos en materia laboral y de seguridad social son complejos… Consecuente con lo anterior, es dable aplicar al caso objeto de examen, el principio constitucional denominado "condición más beneficiosa", porque donde existen las mismas razones a las cuales viene apuntando la jurisprudencia, debe aplicarse el mismo principio, cuya génesis es el artículo 53 de la Constitución Política.

Por tanto, se declarará procedente la pretensión encaminada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a través de la inaplicación de los requisitos exigidos por el artículo 12, numeral 2, literal a) de la Ley 797 de 2003, y en su defecto se aplicarán las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por la ley 797; sin que ello implique transgredir el principio de inescindibilidad de las normas de la seguridad social consagrado en el artículo 288 ídem.

Después se refirió y transcribió apartes de la sentencia T – 221 de 2006, para enseguida expresar: “Es importante recordar que la muerte es un hecho cierto, pero el término es indefinido y se considera como un plazo, por lo cual el derecho nace desde que el afiliado cotiza bajo las condiciones predominantes de una legislación, en nuestro caso el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, antes de ser modificada por la ley 797 de 2003.

Sobre este tópico, con sabiduría el artículo 26 del decreto 758 de 1990, específicamente señalaba que "el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el presente reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha de fallecimiento del asegurado y del pensionado". Previo a la expedición de la Resolución ISS N° 012616 de 2003, por medio de la cual se negó la prestación de sobrevivientes, la entidad constató el parentesco matrimonial y de consanguinidad, existente entre el asegurado fallecido, la cónyuge ROSA IRENE DUQUE ARISTIZABAL, Y los hijos NATALY (nacida el 31 de marzo de 1989), CRISTIAN DANIEL (nacido el 10 de abril de 1993) y JULIAN ESTEBAN MORALES DUQUE (nacido el 17 de septiembre de 1995).” Finalmente el ad quem estableció el monto de la prestación en el salario mínimo, estableciendo los valores para cada año, y concedió los intereses moratorios.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “… case la sentencia acusada para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de Instancia luego confirme el fallo del juez a quo con la provisión que corresponda en materia de costas.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula tres cargos, que fueron replicados.

PRIMER CARGO Dice: “La sentencia acusada interpreta erróneamente (vía directa) el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 Y 53 de la Constitución Nacional; 1°, 16,21, 193,259 Y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6°,12 Y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; 14,20,33,36, 38,39,41,42,43, 47, 48, 49, 74,141, 142, 179,288 Y 289 de la Ley 100 de 1993; 9° del Decreto 1889 de 1994, y 12, numeral 2, literal a), y 13 de la Ley 797 de 2003.” Dijo que el Tribunal se basó en Jurisprudencia de esta Sala respecto de casos en los que el afiliado no ha cotizado el número de semanas exigidas para acceder a la pensión de invalidez.

Agregó que el demandante murió cuando se encontraba en vigencia la ley 797 de 2003, lo que excluye la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y por ende el artículo 46 de la ley 100 de 1993. Citó jurisprudencia de la Corte Suprema, radicación 30356 del 20 de noviembre de 2007, para colegir que el Tribunal incurrió en el yerro hermenéutico que denuncia el cargo, toda vez que el principio de la condición más beneficiosa resulta aplicable en relación con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero no con la Ley 797 de 2003, que no contempla dicha figura.

LA RÉPLICA Expuso que el principio de la condición más beneficiosa, se refiere a la aplicación de las normas, para la fecha en que se realizaron la mayoría de las cotizaciones por parte del afiliado y que en este caso los aportes del demandante fueron efectuados en vigencia de la Ley 100 de 1993. Realizó un paralelo entre lo que ha dicho la Jurisprudencia acerca del principio de la condición más beneficiosa, en vigencia de la ley 100 de 1993 con respecto al Decreto 758 de 1990 y a la Ley 797 de 2003, concluyendo que esta Corte debe sentar jurisprudencia en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en los casos en que se cause el derecho en vigencia de la Ley 797 de 2003.

SEGUNDO CARGO Dice textualmente: “La sentencia acusada incurre en infracción directa (vía directa) del artículo 12, numeral 2°, literal al, de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 Y 53 de la Constitución Nacional; 1°, 16,21,193,259 Y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6°,12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; 14, 20, 33, 36, 38, 39, 41, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 74,141, 142, 179, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 9° del Decreto 1889 de 1994, y 13 de la Ley 797 de 2003.” Indicó que el ad quem se negó a aplicar el precepto que gobierna la controversia, es decir el artículo 12, numeral 2º, literal a) de la Ley 797 de 2003, con el pretexto de que la ley derogada, esto es el artículo 46 de la ley 100 de 1993 prevalece sobre la vigente.

Concluyó con similares argumentos a los del cargo primero. LA RÉPLICA Estimó que el Acuerdo 049 de 1990 no se relaciona con la ley que dice se infringió en el cargo. Asimismo invocó el principio de la progresividad desarrollado por la Corte Constitucional, para indicar que no se debe aplicar, aquella normatividad que establece requisitos más gravosos que los que tiene la normatividad vigente.

TERCER CARGO Dice: “La sentencia acusada incurre en aplicación indebida (vía directa) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 Y 53 de la Constitución Nacional; 1°, 16, 21, 193,259 Y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6°, 12 Y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; 14, 20,33,36,38,39,41,42,43, 47, 48, 49, 74, 141, 142, 179,288 Y 289 de la Ley 100 de 1993; 9° del Decreto 1889 de 1994, y 12, numeral 2, literal a), y 13 de la Ley 797 de 2003.” Expuso similares argumentos a los cargos anteriores y dijo que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 46 de la ley 100 de 1993, toda vez que la norma que gobierna el caso es el artículo 12 numeral 2º literal a) de la ley 797 de 2003.

LA RÉPLICA Esboza parecidos argumentos a los esgrimidos en los cargos anteriores. SE CONSIDERA Por estar orientados por la vía directa, acusar similar cuerpo normativo y contener la misma sustentación, la Sala estudiará conjuntamente los tres cargos. El Tribunal señaló como supuestos fácticos en el sub lite y que no se discuten, dada la orientación jurídica de los cargos, que el causante falleció el 7 de marzo de 2003; que de acuerdo al folio 5 “…el (a) asegurado (a) cotizó a este Instituto 76 semanas en los 3 años anteriores al momento del fallecimiento, y que acreditó un 16.98% de fidelidad de cotización al sistema de pensiones al haber cotizado 311 semanas entre el 26 de ENERO de 1968, fecha en la que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte; así como acredita un total de 311 semanas cotizadas en toda su vida laboral.” El ad quem concedió a la cónyuge y a sus hijos el derecho a la  pensión de sobrevivientes, en aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa, toda vez, que observó que no se cumplió el presupuesto de fidelidad al sistema, previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, aspecto que es el que cuestiona la Entidad convocada a proceso.

En efecto, a juicio de la Sala, en este caso, en atención a que el causante falleció el 7 de marzo de 2003, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, lo que demuestra el yerro jurídico en que incurrió la sentencia, por aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 en su redacción original.

Señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:       “(…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:      “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Preceptiva ésta aplicable, tal cual se reprodujo, al caso bajo examen, dado que no resultó afectada por la inexequibilidad del literal a), declarada mediante sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, puesto que, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sus efectos se proyectan al futuro, sin ninguna repercusión sobre situaciones consolidadas, es decir, sin efectos retroactivos.

Para esta Corte, no resulta procedente, contrario a como consideró el Juzgador de segundo grado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues acorde con el criterio asentado en fallo de 3 de diciembre de 2007, radicación 28876, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es ésta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes; esa postura fue reiterada entre otras en sentencia de 20 de febrero de 2008, rad.

N° 32649. En esta última puntualizó la Sala: “ … es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante”.

Posteriormente, en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 35120 dijo la Sala: “…el principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición”.

Al no aplicarse por vía de excepción, el principio de la condición más beneficiosa, impera el general, según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes lo gobiernan las normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social. En ese orden, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de ese año, es inmediatamente aplicable, como lo precisó esta Sala en la sentencia 32649, ya citada.

Por las razones anteriores, los cargos prosperan y el  fallo del Tribunal será casado en su integridad. En instancia, es suficiente lo expuesto con ocasión del recurso extraordinario para confirmar la sentencia del A quo, y absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de los cargos.

Las de las instancias a cargo de la parte demandante. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de abril de 2008, en el proceso promovido por ROSA IRENE DUQUE ARISTIZABAL actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, confirma la sentencia de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario. En las instancias, a cargo de la demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 4