CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 13 Expediente 36866 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 36.866 Acta No. 08 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR JULIO CASTRO MORALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de marzo de 2008, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL ‘FAVIDI’.

I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente promovió proceso ordinario laboral para que, una vez se declarara la nulidad de las resoluciones mediante las cuales el fondo demandado unilateralmente dispuso modificar el monto de la pensión de jubilación que le había reconocido por Resolución 1137 de 27 de diciembre de 1987, a partir del 1 de diciembre de 1986, fuera condenada a reintegrarle los valores ilegalmente descontados de la prestación, debidamente indexados, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aduciendo para ello, básicamente, que a través de las resoluciones 00791 de 6 de abril de 1994 y su confirmatoria 00385 de 9 de mayo de 1995, el demandado le rebajó la cuantía de su pensión de jubilación de $49.438,00 a $40.651,82 y dispuso descontarle los valores que le había pagado en exceso desde el 1 de diciembre de 1986, cuando, por medio de Resolución 1137 de 27 de noviembre de ese año le reconoció la referida pensión. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA El demandado, al contestar, aun cuando aceptó que le reconoció la pensión de jubilación al demandante, adujo que incurrió en “un error de hecho” al emitir la resolución por la cual reconoció la pensión al actor, pues contabilizó un quinquenio a una anualidad que no correspondía y liquidó erróneamente los salarios, por lo cual debió modificarla en su valor con lo cual el actor estuvo plenamente de acuerdo, tal y como se concluye de la comunicación de 8 de mayo de 1988.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el de 3 de diciembre de 2007 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, quien absolvió al demandado de las pretensiones del actor a quien impuso las costas. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del actor, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que por la sentencia acusada en casación, confirmó la decisión de primer grado y dejó a cargo del apelante las costas de la alzada.

Para confirmar la absolución dispuesta por su inferior el Tribunal, en esencia, en lo tocante con la base salarial que tuvo en cuenta el demandado para liquidar la pensión, una vez hizo un recuento de la resolución inicial de reconocimiento de la pensión, el informe del auditor fiscal que resaltaba un error en el cómputo de la base salarial de la pensión, el oficio de la Dirección Jurídica del demandado al actor dando cuenta de dicha inconsistencia y la respuesta de éste a folio 143 solicitando la modificación del valor de su pensión en el sentido indicado por el Auditor Fiscal, asentó que quedaba superada cualquier duda sobre la validez de la modificación “que atañe a la reducción de la pensión por el concepto previsto por el auditor fiscal”.

Y en lo relativo a la exclusión del quinquenio de la misma base de liquidación de la pensión, precisó que: 1) “era el demandante quien tenía la carga probatoria de demostrar que este factor podía llegar a constituirse en factor salarial, pues debe tenerse en cuenta que la existencia de tales conceptos obedecen (sic) a la voluntad de las partes, por lo tanto, es obligación de quien pretende su reconocimiento, demostrarlo en juicio”;2) “haberse tenido en cuenta para la liquidación final de cesantías el factor del quinquenio no comporta en sí mismo la obligación de incluirse como factor salarial en cada una de las prestaciones del demandante”, dado que, “para liquidar tanto vacaciones, cesantías, prima y en este caso la pensión, se han de utilizar variadas tasas y fórmulas previstas por el legislador e independientes entre sí”; 3) “es la parte actora la que pretende en forma unilateral hacer tal extensión legal al preceptuar que el beneficio del quinquenio hace referencia a una prima de antigüedad, apreciación que no puede tener asidero alguno, pues las partes no pueden en el trámite del litigio hacer acepciones o conjeturas alterando la naturaleza propia de las pretensiones”; 4) la liquidación de la pensión del actor en las resoluciones demandadas fue acertada, pues “para tal efecto ha de acudirse al artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin que ninguna de estas normas prevean como factor salarial el quinquenio”; y 5) de ser cierto que el quinquenio sí tiene connotación salarial, también lo es que para el caso no procedería computar el devengado por el actor, habida consideración de que “su causación lo fue en el período comprendido entre el 04 de junio de 1980 y el 04 de junio de 1985, y el hecho de haberse cancelado efectivamente en el mes de diciembre de esa misma anualidad no puede mutar la naturaleza de su pago, ni generar para la demandada(sic) la obligación de incluirlo en el salario promedio del último año de servicios para efectos del reconocimiento pensional, más cuando el tiempo [de] este período esta(sic) comprendido entre el 1 de diciembre de 1985 y el 30 de noviembre de 1986”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case la sentencia para que en instancia se revoque la del juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Con ese propósito, presentó un cargo, no replicado, y que se decidirá a continuación. VI.CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la infracción directa de los artículos 17 de la Ley 6 de 1945 y 5 de la Ley 71 de 1961, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 27 del decreto-ley 3135 de 1968 y 45 del decreto 1045 de 1978 en relación con los artículos 1 literal h) de la ley 65 de 1967 y 25 de la ley 33 de 1985.

En la demostración asevera que como fue pensionado “por una entidad de carácter territorial, específicamente el Distrito Capital”, el Tribunal no podía invocar para su decisión los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 45 del Decreto 1045 de 1978, dado que “fueron expedidos para los empleados oficiales hoy servidores públicos de carácter nacional y por ende en materia de pensiones no le es (sic) aplicable a los empleados oficiales hoy servidores públicos de carácter territorial”.

Para apoyar su aserto transcribe apartes de la sentencia dictada por el Consejo de Estado el 29 de junio de 2000 en el expediente 2474 y la proferida por la Corte el 19 de febrero de 2003, radicación 19.323. Sostiene que el juzgador no atendió que el artículo 5 de la Ley 71 de 1961 “trae como factores de liquidación de la pensión lo devengado en el último año de servicios o en los tres últimos años a opción del trabajador”, por lo que “lo devengado en el último año, hace relación a todo lo percibido por el trabajador independientemente de su causación, que tiene que ver este último término con el cumplimiento de requisitos para que una prestación sea exigible”, de modo que, “respecto al quinquenio para nada importa que éste se hubiere causado 6 meses antes, del último año de prestación de servicios (…), lo que aquí importa es que tal quinquenio fue pagado al trabajador pensionado en el último año de servicios, es decir, el pensionado lo devengó (porque lo recibió) en el último año de servicios”.

En apoyo de esta última aserción copia fragmentos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 26 de febrero de 2004 en el expediente 196. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se anotó en los antecedentes, para el Tribunal confirmar la decisión absolutoria de su inferior, en lo tocante con la base salarial que tuvo en cuenta el demandado para liquidar la pensión, luego de hacer un recuento de la resolución inicial de reconocimiento de la pensión, el informe del auditor fiscal que resaltaba un error en el cómputo de la base salarial de la pensión, el oficio de la Dirección Jurídica del demandado al actor dando cuenta de dicha inconsistencia y la respuesta de éste a folio 143 solicitando la modificación del valor de su pensión en el sentido indicado por el Auditor Fiscal, asentó que quedaba superada cualquier duda sobre la validez de la modificación “que atañe a la reducción de la pensión por el concepto previsto por el auditor fiscal”.

Y en lo relativo a la exclusión del quinquenio de la misma base de liquidación de la pensión, precisó que: 1) “era el demandante quien tenía la carga probatoria de demostrar que este factor podía llegar a constituirse en factor salarial, pues debe tenerse en cuenta que la existencia de tales conceptos obedecen(sic) a la voluntad de las partes, por lo tanto, es obligación de quien pretende su reconocimiento, demostrarlo en juicio” (ibídem); 2) “haberse tenido en cuenta para la liquidación final de cesantías el factor del quinquenio no comporta en sí mismo la obligación de incluirse como factor salarial en cada una de las prestaciones del demandante”, dado que, “para liquidar tanto vacaciones, cesantías, prima y en este caso la pensión, se han de utilizar variadas tasas y fórmulas previstas por el legislador e independientes entre sí”; 3) “es la parte actora la que pretende en forma unilateral hacer tal extensión legal al preceptuar que el beneficio del quinquenio hace referencia a una prima de antigüedad, apreciación que no puede tener asidero alguno, pues las partes no pueden en el trámite del litigio hacer acepciones o conjeturas alterando la naturaleza propia de las pretensiones”; 4) la liquidación de la pensión del actor en las resoluciones demandadas fue acertada, pues “para tal efecto ha de acudirse al artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin que ninguna de estas normas prevean como factor salarial el quinquenio” ); y 5) de ser cierto que el quinquenio sí tiene connotación salarial, también lo es que para el caso no procedería computar el devengado por el actor, habida consideración de que “su causación lo fue en el período comprendido entre el 04 de junio de 1980 y el 04 de junio de 1985, y el hecho de haberse cancelado efectivamente en el mes de diciembre de esa misma anualidad no puede mutar la naturaleza de su pago, ni generar para la demandada (sic) la obligación de incluirlo en el salario promedio del último año de servicios para efectos del reconocimiento pensional, más cuando el tiempo [de] este período esta(sic) comprendido entre el 1 de diciembre de 1985 y el 30 de noviembre de 1986”.

De anteriores e inequívocas expresiones lo que es dado inferir es que para el juez de la alzada fueron dos los aspectos a tener en cuenta para efectos de establecer si la pensión del actor se liquidó conforme a derecho o no: de una parte, si la base salarial de liquidación de la pensión se afectó por error de hecho en la contabilización de los salarios que advirtió el Auditor y el demandante avaló; y de otra, si podía o no incluirse en la misma liquidación el valor de un quinquenio cuyo valor el actor en el último año percibió. No obstante, el recurrente no se ocupa del primero de los aspectos tratados por el juez de la alzada en su fallo, pues toda su atención la centra en la viabilidad de la contabilización en la dicha base salarial del valor del quinquenio a él pagado, por lo cual al quedar ese tema por fuera del reproche de la censura, ningún pronunciamiento puede hacer la Corte al respecto, ya que la sentencia, en esa parte, permanece inalterable.

Ahora, en cuanto a la no inclusión del quinquenio, la crítica del recurrente se concreta en las disposiciones que según afirma aplicó indebidamente el Tribunal y que implicó la infracción directa de las que debió aplicar. En ese sentido, debe advertirse que la censura acierta en cuanto reprocha al Tribunal por haber resuelto la litis con fundamento en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 45 del Decreto 1045 de 1978, preceptos que para la época de los hechos no regían la situación del asunto bajo examen.

Así se afirma, porque para entonces la jurisprudencia tenía precisado que la normatividad del Decreto 3135 de 1968 no reguló el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del orden territorial, habida consideración de que la misma estuvo orientada fue a gobernar tales aspectos en el campo de los servidores públicos del orden nacional.

En efecto, en sentencia de 2 de septiembre de 2004 al respecto de este específico punto asentó la Corte: “Pues bien, el ámbito de aplicación del Decreto 1848 de 1969, por medio del cual se reglamentó el Decreto 3135 de 1968, expedido este último con base en las disposiciones de la Ley 65 de 1967 contentiva de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al Presidente de la República para la reorganización de la administración pública nacional, en tratándose del régimen de prestaciones sociales, está dado para los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional y no para los servidores municipales.

“Ello es así no solamente porque la Ley 65 de 1967, que le otorgó, entre otras, la facultad al ejecutivo para crear el régimen de prestaciones sociales, estaba referida al orden nacional, sino también porque dicho régimen prestacional está limitado por los artículos 1º y 7º de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 respectivamente, en cuanto a la integración y campo de aplicación para los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel nacional.

“Sobre este tópico, de manera constante la Corte se ha pronunciado en sentencias radicadas al No. 19113 del 06-03-2002; 8919 del 12-12-1996; 6227 del 19-11 de 1993, 20694 del 08 –08 – 2003 21528 del 17 – 09 - 2003 y el 17 de marzo de 1977; en ésta última expuso, lo siguiente: ““La ley 65 de 1967 que le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para reorganizar varias dependencias de la Administración, para modificar el régimen de prestaciones sociales de personas adscritas a las fuerzas armadas y para fijar las escalas de remuneración a las distintas categorías de empleos nacionales y su régimen de prestaciones sociales, también lo facultó para “modificar las normas que regulan la clasificación de los empleos, las condiciones que deben llenarse para poder ejercerlos, los cursos de adiestramiento y el régimen de nombramiento y ascensos dentro de las diferentes categorías, series y clases de empleo ( ) “Algunas de estas facultades se circunscriben expresamente al ámbito de la administración nacional, en especial las que atañen a la reorganización de agencias gubernamentales y al régimen de prestaciones sociales y salarios de servidores oficiales ( )”(subrayado fuera de texto).

“Por otra parte, el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 consagra que para tener derecho a la pensión en cualquiera de los eventos que ella establece, es requisito que el trabajador haya prestado los servicios en una entidad de “carácter nacional”; dice la norma: ““Pensión en caso de despido injusto. 1. El empleado oficial vinculado por contrato de trabajo que sea despedido sin justa causa después de haber laborado durante más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos, en una “o varias entidades”, Establecimientos Públicos, empresas del estado, o sociedades de economía mixta, de carácter nacional, tendrá derecho a pensión de jubilación desde la fecha del despido injusto, si para entonces tiene sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

“2. Si el despido injusto se produjere después de quince (15) años de los mencionados servicios, el trabajador oficial tiene derecho a la pensión al cumplir los cincuenta (50) años de edad, o desde la fecha del despido, si entonces tiene cumplida la expresada edad. 3. Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de quince (15) años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta (60) años de edad ( )” (subrayas fuera de texto).

“La expresión “o varias entidades” fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante fallo de diciembre 12 de 1981”. De otro lado, el Decreto 1045 de 1978, fijó las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, cobijando dentro de su campo de aplicación a las entidades de la Administración Pública del orden nacional como la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales, por lo que tampoco sus disposiciones podían servir de base al sentenciador para resolver la presente controversia.

Sin embargo, importa decir que la imprecisión del Tribunal en cuanto al marco normativo que asignó a la prestación en discusión tampoco afecta lo esencial de su razonamiento, pues a partir del 13 de febrero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985 --según la doctrina de la Corte Constitucional asentada en fallo de 15 de noviembre de 2006 (C-932 de 2006)--, el legislador unificó la pensión de jubilación para los servidores públicos de la época, comprendidos, obviamente, tanto los del orden nacional como los del territorial y entre estos últimos los distritales, disponiendo en su artículo 1 que “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, promedio salarial del último año que, de conformidad con la legislación de la época (ver Radicado 16.771 de 29 de noviembre de 2001), por una parte, no previó como integrante de tal concepto los denominados ‘quinquenios’ y, por otra, restringió lo que el artículo 5 de la Ley 171 de 1961 había rotulado como ‘devengado’ en el último año, pues, se repite, circunscribió la base de liquidación de la pensión a los factores salariales que sirvieron de base para los aportes efectuados a la respectiva caja de previsión durante ese último año de servicio.

Y por el aspecto últimamente reseñado, bien puede afirmarse que el Tribunal no incurrió en la infracción directa de los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 5º de la Ley 171 de 1961. No prospera el cargo sin que haya lugar a costas por no haber sido replicada la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de marzo de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por VÍCTOR JULIO CASTRO MORALES contra el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL ‘FAVIDI’.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia