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36865(08-11-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Magistrado ponente: Julio Enrique Socha Salamanca

Ley 1142 de 2007Ley 1453 de 2011Ley 1474 de 2011Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 36865 ó FREDY MONTENEGRO MARTÍNEZ y LUIS HERNANDO ROJAS BUITRAGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 18 CASACIÓN 36865 ó FREDY MONTENEGRO MARTÍNEZ y LUIS HERNANDO ROJAS BUITRAGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 36865 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 397 Bogotá D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil once (2011).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados FREDY MONTENEGRO MARTÍNEZ y LUIS HERNANDO ROJAS BUITRAGO contra la sentencia de 25 de abril de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Trece Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio los condenó, como autores del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la noche del 24 de abril de 2005 en un establecimiento abierto al público en la calle 73 H N° 79-G 23 sur de esta ciudad, cuatro individuos portando armas de fuego las accionaron contra la humanidad de Luis Carlos Castillo Arias, Fernando Canastero Laverde, los hermanos Jimmy Alexander y Hernando Garavito Rivera y William Alexander Quijano Cuervo, falleciendo los cuatro primeros, en tanto que el último se salvó gracias a la atención médica que recibió. Este diligenciamiento se originó en el rompimiento de la unidad procesal ordenada en la actuación que se adelantó respecto de ROJAS BUITRAGO y MONTENEGRO MARTÍNEZ en el Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá por los hechos arriba señalados, despacho que a través de sentencia de 19 de junio de 2006 los condenó a 502 meses de prisión como coautores de los delitos de homicidio en concurso homogéneo y homicidio en el grado de tentativa —decisión modificada por el Tribunal el 18 de enero de 2007 al reducir la pena a 388 meses de prisión—, con el fin de que se les investigara por el ilícito contra el bien jurídico de la seguridad pública.

Por lo anterior, el 3 de febrero de 2006 ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se realizó audiencia preliminar en la cual la Fiscalía General de la Nación les imputó a los citados la posible comisión del delito de porte ilegal de armas de fuego o municiones, cargos que ellos no aceptaron. Presentado el escrito de acusación el 28 de febrero de 2006 por el referido delito, previsto en el artículo 365 del Código Penal, sólo hasta el 14 de junio de 2007 se cumplió en el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá la respectiva audiencia de formulación de acusación. En el citado despacho judicial se llevaron a cabo las audiencias preparatoria (15 de enero de 2008), y de juicio oral (iniciada el 21 de agosto de 2008), y al culminar ésta se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio para finalmente por sentencia de 24 de agosto de 2010 condenar a FREDY MONTENEGRO MARTÍNEZ y LUIS HERNANDO ROJAS BUITRAGO como autores del delito objeto de acusación, a la pena principal de dieciséis (16) meses de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo lapso.

Impugnada la sentencia por los defensores de ambos procesados, el Tribunal Superior de Bogotá por providencia de 25 de abril de 2011 la confirmó. Contra la decisión de segundo grado recurrieron ambos defensores con las respectivas demandas de casación las cuales fueron admitidas por esta Sala mediante proveído de 24 de agosto de 2011, cuya audiencia de sustentación se surtió el 5 de septiembre del mismo año. LAS DEMANDAS Dada la identidad temática y de pretensiones de los libelos demandatorios la Corte estima aconsejable presentarlos conjuntamente.

Bajo la premisa relacionada con que la acción penal derivada del delito de porte ilegal de armas de fuego o municiones estaba prescrita, los defensores solicitan a la Corporación declarar la correspondiente cesación de procedimiento a favor de sus representados. En este sentido, postulan un cargo por violación directa de la ley sustancial ante la falta de aplicación de los artículos 292 de la Ley 906 de 2004; 82, numeral 4°; y 83 del Código Penal relacionados con el fenómeno de la prescripción de la acción penal y su interrupción cuando se ha formulado la imputación. Explican que el delito por el cual se acusó y condenó a sus asistidos, para la época de los hechos (sin las modificaciones punitivas posteriores que no lo cobijan), tenía una pena máxima de prisión de seis (6) años, lo que impone que el término de prescripción, una vez realizada la formulación de imputación, se reduzca a la mitad, esto es, tres (3) años, y aquí al haberse evacuado tal audiencia el 3 de febrero de 2006, conllevaría a que la acción prescribiera el 3 de febrero de 2009, antes de haberse instalado la audiencia de juicio oral.

De otro lado, el defensor de Freddy Montenegro asegura que el fenómeno en cuestión se cumplió el 3 de febrero de 2011, antes de que el Tribunal emitiera sentencia de segunda instancia. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Los demandantes El apoderado de MONTENEGRO HERNÁNDEZ se mantuvo en los argumentos expuestos en su demanda. Por su parte, la apoderada de ROJAS BUITRAGO hizo lo propio respecto del libelo presentado por su predecesor, agregando que la Corte debía hacer un llamado de atención al Tribunal por la forma, por demás innecesaria, con la que se refirió a la labor defensiva, cuyos “mensajes equivocados pueden de pronto incidir en intenciones maliciosas” especialmente cuando se anotó que los abogados estaban buscando pruebas para lograr la revisión del proceso que se adelantó por el delito de homicidio, lo cual pudo “haber causado resquemor en alguno de los interesados”.

Agrega que la audiencia de formulación de imputación se realizó el 3 de febrero de 2006 cumpliéndose los cinco años el 3 de febrero de 2011, en tanto que la sentencia de segunda instancia de 25 de abril de este año sólo fue leída el 3 de mayo siguiente, sin que se pueda afirmar que el tiempo transcurrido obedeció a las actuaciones de la defensa, porque sólo fueron unos recursos de apelación interpuestos oportunamente y que fueron resueltos por el Tribunal, y no sería justo que se descontaran los 8 meses en los cuales la defensa hizo uso legítimo de su derecho de impugnación. 2.

La representante de la Fiscalía Se muestra conforme con el pedimento de los recurrentes en cuanto se configura la causal objetiva de extinción de la acción penal, pues en este caso, de acuerdo con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 el término prescriptivo se interrumpe desde la formulación de imputación y comienza a contar de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal pero no podrá ser inferior a 3 años.

Aduce que con la penalidad del original artículo 365 del Código Penal, con las modificaciones de la Ley 890 de 2004, como el término de prescripción sería de 6 años contados a partir del día de los hechos, los que se reducen a 3 años desde la formulación de imputación, tal lapso se cumplió el 3 de febrero de 2009 dado que la formulación de imputación data del 3 de febrero de 2006.

Por último, pone de presente que si bien se suscitaron muchos episodios entre impedimentos, apelaciones, aplazamientos de audiencias, ello en nada repercute en la contabilización del término prescriptivo, pues sólo de haberse presentado una recusación por alguno de los procesados o por sus defensores y que se hubiera declarado infundada habría tenido lugar la interrupción de la prescripción conforme lo señala el artículo 62 de la misma ley adjetiva. 3.

El Ministerio Público La Delegada estima que se justifica la intervención de la Corte para: i) preservar las garantías fundamentales de los sentenciados; ii) dar efectividad al derecho material; iii) reafirmar la jurisprudencia en punto de la interrupción de la acción penal y la contabilización del término de acuerdo con la Ley 906 de 2004; y iv) aplicar la favorabilidad.

En este orden, afirma que el tránsito de legislación hace imperativo el principio de favorabilidad para tener en cuenta el original quantum del artículo 365 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004 que establecía una pena menor entre 16 a 72 meses de prisión, pese a que en la fase del juicio fue expedida la Ley 1142 de 2007 que aumentó la pena de 4 a 8 años de prisión. Para la Procuradora se debe acceder a las pretensiones de los demandantes en el sentido de casar la sentencia de segunda instancia y declarar extinguida la acción penal por motivo de la prescripción de conformidad con lo previsto en el artículo 82 ordinal cuarto del Código Penal, toda vez que ello se verificó el 3 de febrero de 2009 cuando aún se estaba tramitando el juicio oral.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La soberanía estatal legitimada por el modelo de Estado, la Constitución y la ley, en aras de proteger bienes jurídicos trascendentales que permiten el desenvolvimiento social, faculta la expedición de leyes penales, la correspondiente prosecución, investigación y sanción de sus infractores, no obstante, ésta última manifestación de ese poder no es ilimitada, porque el transcurso del tiempo lo circunscribe que si se cumple el término punitivo máximo fijado legalmente para el delito, sin tener de frente al sujeto pasivo de la acción judicial, cesa cualquier posibilidad para su ejercicio al operar la prescripción. El citado fenómeno, según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 tiene lugar durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.

Igualmente, conforme con el artículo 86 íbidem, el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). No obstante, con miras a implementar el sistema de procesamiento acusatorio colombiano fueron expedidas las leyes 890 de 2004 y 906 de 2004 que en sus artículos 6° y 292, respectivamente, establecieron que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. El último precepto agregó que producida la interrupción se comenzará a contar de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres años.

La Corte al respecto ha insistido en la regulación autónoma del fenómeno prescriptivo para el procesamiento acusatorio dada la coexistencia normativa y aparente dicotomía al clarificar que cada disposición debe interpretarse atendiendo las particularidades del sistema procesal al que pertenecen de ahí que no resulte procedente aplicar por favorabilidad los menores y precisos términos de prescripción que trata la Ley 906 de 2004 a actuaciones que se tramitaron bajo parámetros de la Ley 600 de 2000.

Así mismo, la reducción del término mínimo de prescripción (antes 5 años y ahora 3 años), ha encontrado justificación ante el carácter teleológico del sistema acusatorio colombiano de alcanzar una pronta y cumplida administración de justicia, propósito para el cual contribuyen los principios de oralidad, inmediación, concentración y celeridad.

A tal explicación se suma el hecho de haberse contemplado un término más corto reduciendo la etapa investigativa desde el momento en que se formula imputación, hasta cuando se inicia el juicio con la acusación formal, como lo establecía el artículo 75 de la Ley 906 de 2004 al fijarle a la Fiscalía un lapso máximo de 30 días para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, el cual, en las voces del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, fue ampliado a 90 días —120 días cuando se trata de concurso de delitos, son tres o más los imputados o el delito investigado es competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados—.

También la fase del juicio debe surtirse prontamente ya que una vez evacuada la audiencia de formulación de acusación el juez de conocimiento ha de realizar la audiencia preparatoria a más tardar dentro de los 30 días siguientes y luego en igual lapso (30 días) evacuar la audiencia del juicio oral, términos hoy ampliados por la Ley 1453 de 2011 al fijar uno y otro en 45 días.

Por ello la Corte ha precisado que: “Tales disposiciones fijan términos perentorios que obligan a adoptar las decisiones pertinentes en lapsos breves, la implementación de tales mecanismos de apremio para las funciones judiciales, converge y contribuye a la materialización efectiva del principio de celeridad que caracteriza el sistema acusatorio, dinámica que explica, en relación con la suspensión de la prescripción, la reducción del nuevo lapso prescriptivo al pasar de cinco (5) años, en la legislación anterior, a tres (3) en la Ley 906”.

Bajo tal óptica, la Corporación ha enfatizado que la contabilización del término prescriptivo para los asuntos regidos conforme con el sistema acusatorio, ha de ser así: “Desde la consumación de la conducta (en los delitos de ejecución instantánea), o desde la perpetración del último acto (en los de ejecución permanente o tentados), corre el tiempo máximo previsto en la ley (artículo 83 del Código Penal).

“El lapso se interrumpe con la formulación de la imputación, producida la cual comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del previsto en la norma penal, pero nunca puede ser inferior a 3 años (artículos 292 de la Ley 906 del 2004 y 6° de la Ley 890 del 2004). “La sentencia de segunda instancia suspende el último periodo hasta por cinco (5) años, vencidos los cuales continúa, prosigue, el cumplimiento de los lapsos (artículo 189 de la Ley 906 del 2004)”.

En este caso, ante la compulsación de copias para investigar el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, ordenada en el diligenciamiento que cursó contra los procesados por el punible contra el bien jurídico de la vida ante los hechos registrados el 24 de abril de 2005, la audiencia de formulación de imputación se cumplió el 3 de febrero de 2006 ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en tanto que el fallo de primer grado fue emitido el 24 de agosto de 2010.

Ahora, como se reconoció en la sentencia para efectos de dosificación punitiva, para el delito en mención se aplicó el original artículo 365 de la Ley 599 de 2000 sólo con el aumento de la Ley 890 de 2004, por no ser aplicables los posteriores aumentos punitivos que legalmente se le hicieron, de ahí que el marco estuvo entre 16 a 72 meses de prisión, por ende, el término de prescripción se ubicaría en esta última cifra, pero al interrumpirse en virtud de la formulación de imputación queda reducido a la mitad, esto es, 36 meses, límite que coincide con el término mínimo de 3 años exigido por el artículo 292 de la Ley 906 de 2004.

Con base en lo anterior, es evidente que de acuerdo con el monto punitivo el término de prescripción de la acción penal de 3 años se cumplió el 4 de febrero de 2009, esto es, aún antes de que se instalara la audiencia de juicio oral, causal objetiva de extinción de la acción penal inadvertida en las instancias por el juzgador de primer grado, los integrantes del Tribunal y aún las partes, pero que la Sala debe reconocer en sede de casación atendiendo el pedido de los demandantes, el cual es avalado por los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, toda vez que la sentencia carece de legitimidad, pues el Estado había perdido su potestad sancionatoria para la fecha de su emisión. Y es que como lo ponen de presente tanto la defensora de ROJAS BUITRAGO, como la Delegada de la Fiscalía ante esta sede, la única posibilidad de no contar los términos de prescripción es cuando media una recusación propuesta por el procesado o su defensor que se declara infundada, por lo cual se ha de descontar el tiempo transcurrido desde el momento de la petición y la decisión correspondiente, evento que no se surtió en este diligenciamiento, sin que los trámites propios originados en impedimento o en recursos de apelación puedan considerarse para efectos de tal deducción temporal.

El cómputo debe realizarse como lo planteó el inicial defensor de ROJAS BUITRAGO y no como los hace el representante de MONTENEGRO MARTÍNEZ quien contabiliza según las previsiones del artículo 83 del Código Penal para fijar un término de cinco (5) años. En este orden, atendiendo que los cargos formulados por los defensores están llamados a prosperar la Corte casará la sentencia, declarando la prescripción de la acción penal derivada del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, por el cual se acusó a los incriminados y ordenará, en consecuencia, la cesación de procedimiento en su favor.

El juez de primera instancia procederá a la cancelación de los compromisos adquiridos por los procesados en razón de este diligenciamiento, así como de los registros y anotaciones originados por el mismo. Finalmente, acerca de la petición de la defensora de ROJAS BUITRAGO para se haga un llamado de atención al Tribunal por la forma como calificó la labor defensiva al anotar que se estaba buscando pruebas para lograr la revisión del proceso que se adelantó por el delito de homicidio, lo cual pudo “haber causado resquemor en alguno de los interesados”, tal pedimento lo entiende la Corte que lo quiere ligar la profesional con las razones del desaparecimiento del doctor Leonardo Quevedo Castillo, su predecesor, sin embargo, además de que no se advierte algún sesgo peyorativo en la estimación del ad quem, no es la sede casacional el escenario para establecer los motivos de la desaparición del profesional del derecho —hecho éste lamentable que por demás merece repudio—.

La Sala ante la decisión adoptada dispondrá que se compulsen copias para que las autoridades competentes en materia disciplinaria, adelanten las averiguaciones correspondientes contra los funcionarios judiciales que intervinieron en este proceso y que con su conducta dieron lugar a que la acción penal prescribiera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. 2. DECLARAR prescrita la acción penal derivada del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones por el cual se acusó a los procesados FREDY MONTENEGRO MARTÍNEZ y LUIS HERNANDO ROJAS BUITRAGO, según las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 3.

ORDENA R, en consecuencia, la cesación de procedimiento en favor de los enjuiciados FREDY MONTENEGRO MARTÍNEZ y LUIS HERNANDO ROJAS BUITRAGO. 4. PRECISAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación tanto de los compromisos adquiridos por los procesados en razón de este diligenciamiento, como de los registros y anotaciones originados por el mismo. 4.

COMPULSAR, a través de la Secretaria de la Sala, las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ante la información de la Defensoría Pública acerca de la desaparición desde el 29 de agosto de 2011 del doctor Leonardo Quevedo Castillo, quien representaba a LUIS HERNANDO ROJAS BUITRAGO, se designó en su reemplazo a la doctora María Teresa Moreno Rodríguez. � A su turno, el artículo  35 de la Ley 1474 de 2011 incluyó un parágrafo en el cual se duplican los términos cuando sean tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de investigación si se trata de procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, por delitos contra la Administración Pública y contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales proceda la detención preventiva. � Corte Suprema de Justicia. Providencia de 19 de septiembre de 2005.

Radicación 24128. � Corte Suprema de Justicia. Proveído de 23 de marzo de 2006. Radicación 24300.