SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36842 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36842 Acta N° 35 Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario que FABIO GUARÍN WILCHES le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El mencionado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de que se le condenara, en lo que interesa al recurso de casación, a reconocer y pagar a su favor, la pensión de vejez vitalicia, pero a partir del momento en que esa prestación se hizo exigible, esto es, desde la data en que se reunieron los requisitos para acceder a ella, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha en que se adquirió el derecho, junto con las mesadas adicionales, los reajustes de ley, prestaciones asistenciales, intereses moratorios, indexación, lo que resulte ultra o extrapetita y a las costas.
Como fundamento de tales pedimentos, argumentó en resumen, que estuvo afiliado al Instituto demandado como trabajador dependiente, habiendo cotizado para todos los riesgos; que al reunir los requisitos exigidos por los reglamentos de esa entidad de seguridad social, solicitó su pensión de vejez, la cual le fue reconocida, pero se ordenó pagar las mesadas atrasadas al último empleador, quien no es beneficiario o derechohabiente de esa prestación económica, conforme lo señalado en el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977; que en ningún momento autorizó al ISS, para que procediera a girar el retroactivo pensional a un tercero, además que el artículo 36 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, prohíbe la cesión de las pensiones, dado que éstas se causan a favor del trabajador asegurado; que si bien es cierto, que desde la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, se permitió la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de vejez del ISS, también lo es, que en el texto convencional respectivo, no se habló de compartibilidad y por ende le corresponde el total de la pensión deprecada; y que agotó vía gubernativa, cumpliendo así este requisito de procedibilidad para poder instaurar la acción. II.
RESPUESTA DE LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas; en relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió la afiliación del demandante en calidad de trabajador dependiente, las cotizaciones efectuadas, la solicitud para el reconocimiento de la pensión de vejez, por haber cumplido el asegurado los requisitos de ley, el pago del retroactivo pensional al último empleador, y que el accionante agotó vía gubernativa, y respecto de los demás hechos, manifestó que no eran tales, sino interpretaciones subjetivas de la parte actora; propuso como excepciones las que denominó falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, inexistencia del derecho y de la obligación, indebida aplicación e interpretación de la ley, cobro de lo no debido, y prescripción. En su defensa adujo, que la pensión de vejez le fue otorgada al actor mediante resolución No. 013183 de 2.004 y se le pagaron las mesadas a que podía tenía derecho; que el retroactivo pensional se ordenó cancelar al último empleador; y que el ISS ha cumplido con todas sus obligaciones legales, sin que se le adeude a dicho asegurado, ninguna suma por los conceptos reclamados.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 27 de julio de 2007, en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, estimó innecesario el estudio de las excepciones propuestas por el resultado de la litis, y condenó en costas a la parte actora.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, el demandante apeló y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., a través de la sentencia calendada 28 de marzo de 2008, confirmó íntegramente el fallo absolutorio de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. El ad quem estimó, que por tratarse de un retroactivo pensional generado por el reconocimiento al demandante de su pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, donde la prestación no se otorgó desde el mismo momento de la causación, sino tiempo después dado el trámite administrativo que se requiere adelantar, aquel le corresponde al empleador que viene pagando completa la pensión de jubilación convencional de carácter compartido, cuando debió cancelar únicamente el mayor valor, dinero que en estas condiciones no le pertenece al afiliado, siendo legal el proceder del ISS al girar dicho retroactivo a la Empresa de Energía de Bogotá. La anterior decisión el Juez Colegiado la soportó textualmente en lo siguiente: “(….) Es un hecho indiscutible dentro del proceso que el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y que éste le reconoció pensión de vejez mediante resolución No. 013183 del 27 de mayo de 2004 a partir del 10 de noviembre de 2002 y que el retroactivo fue girado a la Empresa de Energía de Bogotá. COMPARTIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE VEJEZ RECONOCIDA POR EL ISS CON LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN RECONOCIDA POR LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTA: Así como lo percibe el demandante, la razón para que el ISS ordenará que el retroactivo de la pensión de vejez se entregará a la Empresa de Energía de Bogotá es por la compartibilidad de esta pensión con la pensión de jubilación que fue reconocida por esta empresa.
Por lo que es procedente el examen de este aspecto, aunque la Empresa de Energía de Bogotá no es demandada ni se discute si ésta puede descontar el monto de lo reconocido por el ISS., ya que ese fue el fundamento de la decisión del ISS, según la documentación que dice éste obra en el expediente administrativo. Por lo que por lo demás se entiende que el demandante es consciente de la compartibilidad de las pensiones, ya que únicamente demanda el pago del retroactivo girado a la Empresa de Energía de Bogotá. No obstante se tiene que se encuentra probado que el demandante prestó sus servicios personales a la Empresa de Energía de Bogotá, por lo que éste le reconoció pensión de jubilación convencional por reunir los requisitos allí consagrados (fls. 186 a 187).
También milita en el proceso comunicación de la Empresa de Energía de Bogotá donde se cita al actor para notificarle la decisión de compartibilidad de la pensión por ésta reconocida. El artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por decreto 2879 del mismo año establece: La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata esta artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
Par. 1°. Lo dispuesto en esta artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales>. Consagra el precepto transcrito el fenómeno de compartibilidad de pensiones, esto es que la entidad empleadora que ha reconocido una pensión de jubilación está facultada para descontar de ésta, la que le reconozca el ISS, siempre que se den los requisitos exigidos por la ley, siendo de cargo de aquella el mayor valor, entre la dos, si lo hubiere.
Es este el fundamento de la compartibilidad de estas pensiones más no el que ellas se cancelen con dineros del erario público, cuestión que no se discute en el sub examine, tanto que a pesar de que se reconozca la pensión de jubilación convencional en vigencia del mentado acuerdo si las partes convienen que esta pensión no es compartida con la que pueda reconocer el ISS, no podrá hacerse ese descuento y la pensión de jubilación la debe seguir pagando el empleador en su totalidad, según lo previsto en el parágrafo referenciado.
Por esto los apartes jurisprudenciales invocados por el recurrente ante esta instancia no son de recibo. En el presente caso se reconoció la pensión convencional al demandante en vigencia del decreto 2879 de 1985, por lo que es evidente que ésta es compartible con la pensión de vejez que le concedió el ISS en mayo de 2004, a partir del 10 de noviembre de 2002, compartibilidad que es por mandato legal.
Visto la norma convencional soporte jurídico de la pensión reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá, no se plasmó que ésta última no pueda ser descontada de la pensión de vejez, por lo que no hay lugar a predicar la compatibilidad de estas pensiones….”. Transcribió lo dicho por la Corte sobre la compartibilidad de pensiones, en sentencia del 23 de septiembre de 2002 radicado 17902, y continuó diciendo: “(….) Si la pensión de jubilación convencional es compartida a partir del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, desde ese momento opera el mayor valor a cargo de la empresa que reconoció la pensión de jubilación, pero como normalmente sucede que el ISS no otorga la pensión de vejez desde el mismo momento de su causación sino después dado el trámite administrativo necesario, es obvio que el retroactivo generado corresponde al empleador y bien puede el ISS girarlo directamente a éste sin que ello implica violación de algún derecho del pensionado, lo que de paso evita conflictos no solamente entre el pensionado y su antiguo empleador para obtener el pago de esa suma, si se entrega al pensionado, sino también entre el ISS y el empleador, dinero que como se dijo no pertenece al pensionado, por lo que resulta injustificado pretender se le entregue el retroactivo pensional.
Al no ser ilegal el comportamiento del ISS al girar el retroactivo de las mesadas pensiónales reconocidas por pensión de vejez del señor Guarín Wilches a la Empresa de Energía de Bogotá, es de rigor confirmar la sentencia apelada, conforme a lo atrás dicho”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte revoque la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar acceder a todas y cada una de las súplicas formuladas en la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal propósito se apoyó en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar encaminados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa, y perseguir idéntico fin cual es que el retroactivo pensional que le fue girado al último empleador le corresponde al afiliado demandante.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa, respecto del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, en relación con los artículos “16 del Decreto Ley 1650 de 1977; …12, 13 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; … 36 de la Ley 100 de 1993; y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 10 y 13 del Código Sustantivo del Trabajo.
Todo ello en relación con lo normado en los artículos 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional”. Para la demostración del cargo, el censor comenzó por decir que dada la vía escogida no discute ninguno de los supuestos fácticos establecidos, y luego de transcribir lo expuesto por el Tribunal, propuso el siguiente planteamiento: “(….) Reza la preceptiva infringida por el sentenciador de segunda instancia lo siguiente:.
No llama a duda que tal preceptiva vigente para el ISS, debió haber sido aplicada en sentido estricto por el por el Ad quem para desatar la alzada propuesta, si se tiene en cuenta precisamente que sí existía y existe disposición que prohíbe con fuerza y meridiana claridad la cesión, embrago o retención de las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Seguro Social, según los reglamentos vigentes para la época de causación del derecho del actor.
Conocido es que los efectos que emanan de tal normatividad son generales y de cumplimiento no sólo de quien se encuentra compelido a guardarla, sino también a quien la aplica por mandato de la ley, entonces, no es difícil colegir y por ende inferir, que el sentenciador desconoce e infringe lo instituido en el artículo 36, al cobijar la cesión de la prestación que hiciere el ISS a un tercero, cuando con claridad meridiana, ello no le estaba permitido, conforme las voces de la preceptiva de la cual se pregona su violación por infracción directa.
El mentado artículo 36 es diáfano en cuanto a lo que prescribe, entonces, al no aplicarlo el sentenciador, infringe sin lugar a dudas la ley sustancial aplicable al caso concreto del demandante. En efecto, era deber del Tribunal conforme lo preceptuado en el régimen de transición establecido en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarlo en sentido estricto, para así concluir, que la prestación reclamada no fue reconocida por el ISS de acuerdo a la ley sustantiva aplicable para el caso que nos ocupa, y en consecuencia, lo decidido por el Ad quem desborda sin más la premisa inexpugnable que los jueces de la República se encuentran compelidos a la aplicación de la ley sustancial.
En efecto, la disposición implica sin hesitación una clara prohibición para el ISS otorgador de pensiones o prestaciones, en el sentido de que no puede ceder a nadie, las prestaciones que otorga, salvo contadas excepciones como así lo refiere la norma traída. De ahí, para el caso que nos ocupa y en virtud de lo decidido por el ISS al momento de reconocer la prestación al actor, obró en contravía de lo mandado en la citada disposición, lo cual en mi modesto sentir, debió tener en cuenta el sentenciador al momento de proferir el fallo impugnado, y con más vera siguiendo las luces que brotan de la susodicha disposición que se considera infringida.
De tal suerte, considero que allí radica la violación de la ley sustancial pregonada en este cargo que quiebra sin lugar a dudas la sentencia infirmada. En suma, si hubiere tenido en consideración el Tribunal las disposiciones traídas en el cargo, en especial lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, esto es, para desatar el recurso de apelación propuesto por la encartada, hubiera llegado a la conclusión de que la pensión deprecada no fue reconocida al Actor en la forma que real y legalmente correspondía por parte del ISS demandado.
Sabido es que el derecho a obtener una pensión en la forma que determina la ley es irrenunciable e intransferible, por lo que ha de inferirse con más el yerro ostensible que conlleva al sentenciador a la violación sustancial pregonada. Estimo que en los anteriores términos queda demostrado el cargo propuesto contra la sentencia confutada y procede entonces a la sentencia en la forma en que lo indica el alcance de la impugnación”.
VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea, de los artículos “5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año ….. 12, 13, 16, 18 y 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 748 del mismo año; en relación con el artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977; en consonancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1° y 13 del Código Sustantivo del Trabajo.
Todo ello en relación con lo normado en los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional”. En la sustentación del cargo efectuó la siguiente argumentación: “(…..) el Ad quem hace una errada interpretación de las normas que se considera violadas, en tanto, si bien en cierto, en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, se instituyó la compartibilidad de las pensiones extralegales reconocidas después de la entrada en vigencia de dicha norma, no menos cierto es, que allí no estableció o consagró disposición alguna que autorizara al ISS para determinar compartibilidad pensional alguna.
Y menos aún, siguiendo el sentido estricto que se extrae de esa disposición se puede inferir que la misma autorice al ISS para disponer libremente y a motu propio del retroactivo generado en virtud del derecho que causa el trabajador a la pensión de vejez conforme a los reglamentos y disposiciones que rigen para el Seguro Social. Basta mirar con detenimiento lo dispuesto en las disposiciones que se consideran violadas por infracción directa de la ley sustancial, para concluir que en las mismas, se instituye con fuerza primeramente, los requisitos exigidos en tal normatividad para que opere la compartibilidad, que es del resorte de la Ley y, por ende, debe alegarla o aplicarla el Empleador jubilante, y en segundo lugar, los beneficiarios de tales prestaciones, que para el caso en estudio, no es otro que el asegurado demandante.
El Tribunal no sólo hizo una errada interpretación de la norma traída primeramente en el cargo, sino que al aplicarla viola directamente la ley sustancial, pues infringió lo instituido en el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, ya que la misma disposición es meridiana en cuanto determina el régimen y la administración de los Seguros Sociales Obligatorios y señala con potísima claridad quienes son los beneficiarios de las prestaciones.
En el artículo 16 del mentado estatuto se consagra:. Ciertamente, es la ley y los reglamentos que regían para el ISS en la época en que se dio el reconocimiento de la pensión de vejez, al actor, quien determina o debe señalar como debe hacerse ese reconocimiento y pago, y no es el ISS demandado quien tiene la facultad legal para determinar que la prestación causada por el beneficiario del derecho sea girada a un tercero, de tal suerte, que no es el Instituto quien pueda determinar la compartibilidad de una prestación pues no es de su resorte, sino que como ya lo mencione y vuelvo a reiterar, ello, la compartibilidad, es del resorte exclusivo de la ley y los reglamentos vigentes para la época en que se le reconoce y ordena pagar al actor la pensión al Actor.
Incuestionable resulta en mi modesto sentir, que la pensión la causa, la financia y la paga el trabajador asegurado, razón por la cual en su favor corresponde, conforme lo define con potísima claridad la siguiente normativa: Acuerdo 224/66, aprobado por Decreto 3041/66: a) Tener 60 años o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer. b) Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo>.
(Resalto fuera del texto original). Acuerdo 049/90, aprobado por Decreto 758/90: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo>.
(Negrillas y subrayas al margen). Igualmente, ante el Seguro Social y por ende ante el régimen de seguridad social vigente, los asegurados y sus derechohabientes son los únicos beneficiarios de las prestaciones con causa o con ocasión de su condición de trabajadores, de tal suerte que, no figura por parte alguna de ésta amplia normativa, el Empleador o Patrono como beneficiario de las mismas.
(…..) Como si lo anterior no fuere suficiente, la pensión solo se puede reconocer y por ende cancelar en favor de ese beneficiario que en tratándose del trabajador asegurado, corresponde a éste y no a su patrono, pues rige para el Seguro Social norma expresa que así lo prohíbe, como se puede constatar a continuación: Acuerdo 224/66, aprobado por Decreto 3041/66:.
Acuerdo 049/90, aprobado por Decreto 758/90:. (Negrillas y subrayas no corresponden al texto original)”. Reprodujo lo dicho por la Corte sobre el tema de la compartibilidad pensional, en sentencia del 20 de noviembre de 2007 radicación 31821, y concluyó: “(….) las prestaciones que otorga el Seguro Social, y como debe hacerse ese reconocimiento, el cual debe ser pleno y sin restricciones de ninguna índole, sin importar que la pensión de jubilación revista el carácter de compartida con la de vejez que llegare a otorgar el ISS.
Es mandado por la ley y aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, que por el simple hecho del reconocimiento de una pensión, ello signifique que la prestación haya sido reconocida como lo manda la ley, pues para que se de el reconocimiento pleno, no llama a duda, que éste debe hacerse siguiendo las voces de las preceptivas que lo gobiernan.
Para el caso presente, es evidente que tal circunstancia no se dio por parte del ISS y menos aún por el sentenciador Ad quem. Fortalece todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores, derecho al pago oportuno de las pensiones y los derechos adquiridos, los cuales para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores.
Así queda demostrada la violación de la ley sustancial de la sentencia que se infirma en casación, pues incurre el Honorable Tribunal Superior en la violación enunciada, pues de haber consultado y aplicado las normas conforme a su sentido e inteligencia para desatar la litis, otra hubiere sido su conclusión y por ende resolución, conclusión y resolución que no era otra que revocar la sentencia de primer grado conforme a las preceptivas traídas en el cargo y acceder a las súplicas de la demanda formulada”.
VIII. SE CONSIDERA De la lectura de la decisión recurrida, se extrae que el Tribunal luego de verificar que eran compartibles las pensiones, de jubilación otorgada por el empleador al demandante y la de vejez concedida por el ISS, concluyó que era obvio que el retroactivo pensional generado correspondía al empleador, quien continuó cubriendo la jubilación estando sólo obligado a pagar el mayor valor, y por consiguiente ese dinero no pertenecía al pensionado.
Estos dos cargos encauzados por la vía directa, persiguen que se determine jurídicamente, como primera medida, que el retroactivo del pago de mesadas causadas, desde cuando se hizo exigible el derecho a la pensión de vejez y el momento de su reconocimiento, no podía ser trasladado al empleador jubilante por parte del Instituto de Seguros Sociales, al no estar permitida la de esta clase de prestación a favor de un tercero, conforme a lo previsto en los artículos 29 del Acuerdo 224 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y 36 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, además de que el empleador no se encuentra dentro de las personas que pueden legalmente recibir un beneficio que le corresponde al afiliado en materia de seguros sociales obligatorios, ni es el titular de la prestación por vejez, según los términos precisos del artículo 16 del Decreto 1650 de 1977; y en segundo lugar, que las normas que consagran la compartibilidad de pensiones extralegales, esto es, los artículos 5° del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y 18 del citado Acuerdo 049 de 1990, no autorizan al ISS para determinar la compartibilidad pensional y disponer libremente o a motu propio del retroactivo generado por el otorgamiento de la pensión de vejez.
Al escoger el recurrente el sendero del puro derecho, los siguientes supuestos fácticos quedan incólumes: (I) Que la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA reconoció al demandante una pensión de jubilación convencional, a partir del 8 de abril de 1987, según resolución No. 485 del 29 de mayo de 1987, esto es, después de la entrada en vigencia de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados en su orden por los Decretos 2879 y 758 del respectivo año;
(II) Que el Instituto de Seguros Sociales le concedió al actor como asegurado, la pensión legal de vejez desde 10 de noviembre de 2002, mediante resolución No. 013183 del 27 de mayo de 2004, girando a favor del empleador el valor del retroactivo hasta el mes de mayo de 2004, por la suma de $32.903.962,oo, al tener la pensión patronal el carácter de compartida; y (III) Que la Empresa de Energía de Bogotá, con la resolución No. 00000114 del 13 de septiembre de 2004, dispuso compartir el pago de la pensión de jubilación patronal con la vejez del ISS, conforme a la ley.
Pues bien, sobre el primer punto planteado y respecto de las normas que se anuncian como transgredidas, el artículo 29 del Acuerdo 224 de 1966, que se refiere a la prohibición de la cesión de las prestaciones otorgadas por el ISS, guarda similitud en su redacción con el texto del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 que reza: " Artículo 36.
Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios". A su turno, el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, señala: " Artículo 16.
De los beneficiarios y derecho - habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos. Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes".
Visto lo anterior, las disposiciones en comento no tienen aplicación a un caso con las características del que ocupa la atención a la Sala, habida cuenta que no nos encontramos frente a una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cedente o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal. Del mismo modo, es de destacar que en ningún momento el sentenciador de segundo grado, coligió que el empleador que concedió la jubilación al actor era al mismo tiempo titular del derecho de vejez en cabeza del trabajador afiliado, puesto que lo considerado en el fallo recurrido consistió básicamente en que los dineros por las mesadas causadas que continuó pagando la Empresa de Energía de Bogotá, mientras el ISS asumía la obligación, no le correspondían al demandante.
Así las cosas, el Tribunal no pudo transgredir las disposiciones legales en comento. En lo concerniente al segundo punto, basta con decir, que no es el empleador jubilante ni el Instituto de Seguros Sociales, quien determina la compartibilidad entre una pensión de jubilación extralegal y una pensión de vejez, sino que corresponde a los reglamentos del ISS y a la ley establecer cuando aquella se presenta, además que no es dable confundir el retroactivo pensional que en esta oportunidad le corresponde al empleador y la pensión misma cuyo titular es el pensionado demandante.
Sobre esta precisa temática en sentencia reciente del 19 de mayo de 2009 radicado 34249, en un caso análogo adelantado contra el mismo demandado Instituto de Seguros Sociales, la Sala puntualizó: “(…..) Los cargos formulados están orientados por la vía de puro derecho, lo que significa la conformidad del recurrente con la situación fáctica establecida por el Tribunal y de la que se destacan los siguientes aspectos: La Empresa de Energía de Bogotá le reconoció al actor una pensión de jubilación extralegal o convencional mediante Resolución 2057 del 20 de marzo de 1991, a partir del 3 de diciembre de 1990, por haber prestado sus servicios durante 23 años y tener más de 50 años de edad; y con fundamento en lo establecido en el artículo 47, literal “B” de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con las Leyes 4ª de 1966 y 6ª de 1969; mediante Resolución No. 005831 del 28 de marzo de 2002, el ISS le concedió al actor la pensión de vejez, a partir del 26 de agosto de 2000, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por reunir los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.
En la primera de las sentencias aludidas se expresó: Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago>.
Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y en estas condiciones no prosperan los cargos. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de marzo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario promovido por FABIO GUARIN WILCHES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14