Proceso nº 36832 CASACIÓN 36.832 GUSTAVO ROMERO DELGADO CASACIÓN 36.832 GUSTAVO ROMERO DELGADO Proceso nº 36832 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 351- Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor público de Gustavo Romero Delgado, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la dictada por el Juzgado 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad y lo condenó por el delito de acceso carnal violento agravado.

HECHOS Hacia la media noche del 31 de diciembre de 2004 Gustavo Romero Delgado llegó a su residencia, ubicada en esta ciudad, en estado de embriaguez y ante la negativa de su compañera permanente, María Viviana Gutiérrez Saavedra, de sostener relaciones sexuales, decidió, a la fuerza, desnudarla y accederla vaginal y analmente. Al día siguiente, la señora María Viviana formuló la denuncia que dio origen al proceso penal.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar de 10 de noviembre de 2008 el Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías legalizó la captura de Gustavo Romero Delgado, así como la imputación que por el delito de acceso carnal violento agravado le hizo la Fiscalía 289 Seccional de la misma ciudad, y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario que sustituyó por domiciliaria. 2.

El 28 del mismo mes la fiscalía radicó escrito de acusación y la audiencia respectiva tuvo lugar el 21 de enero de 2009 ante el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento. 3. Agotado el juicio oral, el 8 de febrero de 2011 el Juzgado de conocimiento profirió sentencia en la que lo declaró penalmente responsable del delito por el que fue acusado y lo condenó a 170 meses y 20 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. La decisión fue apelada por la defensa y confirmada el 28 de abril de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá. LA DEMANDA El defensor de Romero Delgado, luego de identificar los sujetos procesales y de describir la actuación surtida, propone un cargo único por la vía de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por “manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas base de la sentencia”, en cuanto se otorgó “mayor capacidad demostrativa a las legalmente producidas y que cumplen los requisitos legales para ser valoradas, respecto del juicio de responsabilidad” de su representado.

Estos son sus argumentos: Afirma que su inconformidad radica en la apreciación y alcance que el Tribunal dio a los testimonios rendidos por la perito médico forense Fanny Cecilia Niño Guevara, que practicó el examen médico legal de reconocimiento a la denunciante, y por la psicóloga Teresita Durán Cotes, quien le hizo a aquella la entrevista.

La primera consignó en su informe, además de los hallazgos médicos, el relato que le hizo la víctima. Sin embargo, ni de ese estudio ni de su testimonio en el juicio es posible extraer, como lo hizo el Tribunal, el mérito suficiente sobre la autoría y responsabilidad de Romero Delgado. Es testigo de oídas, tal como lo establece el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, pues refirió lo que le contó la víctima y esta, además, no declaró en el juicio con base en el artículo 33 de la Constitución Política.

Lo que intenta no es cuestionar el informe o el testimonio de la perito sino “delimitar su eficacia” para que al valorarse no se exceda su capacidad demostrativa. Lo narrado en juicio por la psicóloga Durán Cotes solo tiene la capacidad de demostrar posibles maniobras sexuales en la víctima, pero no de la autoría de su representado. La trascendencia del error radica en que los fallos solo se soportaron en los dos medios de conocimiento referidos y de ellos no se deriva la responsabilidad de su prohijado.

Además, en el proceso no existe prueba que permita arribar a tal conclusión. El ad quem violó los artículos 9 y 11 del Código Penal, 7, 181 -numeral 3- y 381 del Código de Procedimiento Penal. Solicita se case la sentencia impugnada y en su lugar, se profiera una absolutoria. CONSIDERACIONES Los requisitos formales y sustanciales de la demanda de casación y su inobservancia en el presente caso 1.

Dado que el recurso de casación no constituye una instancia adicional a las previstas en el ordenamiento jurídico, sino que su finalidad es la de adelantar un juicio a las sentencias proferidas y procurar por el respeto de las garantías y los derechos fundamentales, es preciso que la demanda que se exhiba ante la Corte contenga un discurso con contenido jurídico, apoyado sobre la base de argumentos lógicos, concatenados, sólidos y coherentes.

De manera que, además de las exigencias meramente formales, es preciso que cumpla con unos requisitos de orden sustancial que permitan a la Sala entender con claridad la falla judicial, cómo tuvo lugar la violación denunciada y por qué es necesario abordar el estudio de fondo del asunto en aras de cumplir con alguno de los propósitos de la casación. Bajo esa línea, es necesario que, con apoyo en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el demandante precise a la Corte cuál es la finalidad buscada con el recurso extraordinario, esto es, que indique cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y/o por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.

Adicionalmente, respetando los principios de prioridad y no exclusión, debe indicar el motivo o motivos de casación en que apoya su censura y exhibir, a través de un discurso coherente, lógico y jurídico, sus fundamentos, los que en manera alguna pueden agotarse en un simple alegato de instancia o en la simple exposición de sus desacuerdos en torno a la declaratoria de responsabilidad. 2.

El escrito presentado en esta ocasión no cumple con ninguno de los presupuestos expuestos. Obsérvese: 2.1. El demandante no hizo referencia alguna a la necesidad de intervención de la Corte; olvidó por completo expresar cuál era su pretensión con el medio de impugnación extraordinario y cuáles las garantías desconocidas o los derechos vulnerados a su representado.

Tal exigencia habría permitido a la Corte comprender el alcance del recurso y examinar la viabilidad de adelantar el control constitucional y legal sobre la sentencia cuestionada. 2.2. El cargo propuesto no respeta las mínimas exigencias técnicas ni las condiciones lógico–jurídicas necesarias para poder darle curso. Encaminó su censura por el sendero de la causal tercera, esto es, por “el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, pero olvidó que para una adecuada formulación del cargo por esta vía es necesario indicar respecto de qué medios probatorios recayó el yerro, cuál fue la torpeza en que incurrió el juzgador y demostrar a la Corte cómo de no haber recaído en esa falla judicial el sentido de la sentencia habría sido totalmente distinto y propicio a los intereses del sujeto procesal en favor de quien se recurre.

De manera pues que no basta con manifestar, tal como lo hace el defensor, que el Tribunal desconoció las reglas de apreciación de la prueba al dar un alcance diverso a determinados testimonios, sino que es imperioso que con claridad se explique si esa falla ocurrió por un error de hecho o uno de derecho. Así mismo, habrá de especificar, en el evento en que elija el primer camino -error de hecho-, si al mismo se llegó por un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio; y, de elegir el segundo -error de derecho-, detallar si se arribó a él por un falso juicio de convicción o un falso juicio de legalidad.

Cada uno difiere sustancialmente del otro y ocurre por motivos diversos, por lo que es necesario precisar en cuál de ellos se incurrió para así fundamentar correctamente el cargo. Nótese que nada de lo anterior fue observado por el demandante, quien simplemente se limitó a exteriorizar su desacuerdo frente a las conclusiones que, de la valoración hecha a la prueba pericial y, en especial, de lo declarado en juicio por la médico forense Fanny Cecilia Niño Guevara y la psicóloga Teresita Durán Cotes, extrajo el Tribunal.

Empero, ningún reparo de orden jurídico hizo a la forma cómo fueron apreciadas ni al proceso de inferencia lógico hecho por el fallador. De entender, en gracia de discusión, que su reproche gira en torno a un posible falso raciocinio, es evidente la imposibilidad para la Corte de admitir el cargo, porque, a pesar de haber mencionado los testimonios respecto de los cuales en su criterio el Tribunal erró en la valoración, ninguna referencia hizo a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los principios de la ciencia inobservados o aplicados erróneamente por el ad quem.

Es palmario que lo pretendido por el defensor no es más que intentar reabrir un debate probatorio agotado con el fin de imponer, sin sustento alguno, su criterio valorativo sobre esos medios de prueba y descalificar el plasmado por los falladores. Olvidó el censor, como bien lo reconocieron los juzgadores de instancia, que el punto de partida de la actuación fue la denuncia que ante la Fiscalía General de la Nación interpuso María Viviana Gutiérrez Saavedra el 1º de enero de 2005 por el delito de acceso carnal violento, mismo día en el que ella acudió al Instituto Nacional de Medicina Legal para valoración por la perito médico forense Fanny Cecilia Niño Guevara.

Como consecuencia de ello -como bien lo dijo el Tribunal- el 2 de noviembre de 2005, la víctima rindió entrevista a la psicóloga Teresita Durán Cotes. Fue así como bajo esa línea el ad quem concluyó: “La valoración integral de tales evidencias suministra fundamento suficiente para inferir que se cometió un delito de violencia sexual contra la víctima, que ésta siempre tuvo clara la autoría de esa conducta que afectó su libertad sexual, que por ese motivo acudió ante las autoridades judiciales a interponer una denuncia para que se investigara a su compañero, que de manera consciente y voluntaria se sometió a un reconocimiento médico en el que se hicieron hallazgos físicos compatibles con un cuadro de violencia sexual, que la médico que la examinó conceptuó de manera fundada que debía acceder a tratamiento psicológico y médico y que su referencia a los hechos estuvo acompañada de respaldo afectivo”.

Lo expuesto conduce a inadmitir la demanda, máxime cuando la Corte no advierte la necesidad de entrar oficiosamente en el fondo para cumplir con alguna de las finalidades de la casación. 3. Finalmente, como la Sala evidencia confusión en algunos aspectos conceptuales de la demanda, considera oportuno aclararle que el testigo de oídas es aquel que narra lo que otra persona le relató, esto es, acredita la existencia del relato que una persona le hizo sobre unos hechos.

El testigo de acreditación también es una fuente indirecta del conocimiento de los hechos, pero en el sistema acusatorio se refiere al sujeto procesal responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia. Respecto a la prueba de referencia, la Corte ha sostenido que tienen tal carácter “las declaraciones recepcionadas por fuera del debate oral, cuando son utilizadas para acreditar o excluir elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación de la pena, la naturaleza y entidad del daño causado y cualquier otro asunto propio del juicio oral, siempre que no sea posible su recaudo en esta fase del diligenciamiento.” El mecanismo de la insistencia 4.

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia. Como en esta ocasión se inadmitirán tres de los cuatro cargos propuestos, respecto de éstos procederá la insistencia, en los términos que, en ausencia de disposición legal, han sido definidos por la Sala: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Gustavo Romero Delgado. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Tipificado en los artículos 205 y 211 -numeral 5- del Código Penal. � Acta obrante a folios 53 y 54 de la carpeta. � Folios 65 y 67 Id. � Acta obrante a folio 77 Id. � Folios 245 a 263 Id. � Folios 11 a 27 del cuaderno del Tribunal. � Folios 6 y 7 del libelo, 52 y 53 del cuaderno del Tribunal. � Folios 7 y 53 Id. � Ver folio 12 del fallo del ad quem, 22 del cuaderno del Tribunal, � Folio 15 del fallo, 25 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia del 19 de febrero de 2009 (radicado 30.598). � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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