CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 36831 Acta No.43 Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS ADOLFO CENTANARO MARTELO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de febrero de 2008, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales para que sea condenado a pagarle la diferencia entre la pensión reconocida y la que legalmente le corresponde desde el 4 de abril de 1994, los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Explicó que mediante Resolución 016683 del 14 de diciembre de 1994 el ISS le reconoció la pensión de vejez con efectividad al 4 de abril de ese año en cuantía de $98.700 más el incremento por cónyuge; que en la liquidación de la pensión no se tuvo en cuenta el promedio de los salarios que devengó durante toda su laboral, es decir, del 1º de enero de 1967 al 3 de abril de 1994, como lo disponen los artículos “ 21 y 24 de la Ley 100 de 1993 por haber cotizado el demandante más de 1250 semanas ”; que el demandado no le dio aplicación al principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993; relacionó los salarios devengados y las cotizaciones efectuadas desde el 1º de enero de 1967 hasta el 1º de abril de 1994 y concluyó que el IBL asciende a $320.693, superior al que tomó el ISS de $83.338.86 y en consecuencia la pensión de vejez debe ser de $253.347 que corresponde al 79% del IBL.

Transcribió los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y expuso que la pensión debe liquidarse de conformidad con el inciso 2º de la anterior norma por haber cotizado 1307 semanas que representan más de 26 años; citó la sentencia C-408 de 1994 de la Corte Constitucional y solicitó la aplicación del principio de favorabilidad. Al contestar la demanda, el Instituto adujo que no era procedente el reconocimiento de la pensión en la forma solicitada porque el actor no manifestó ninguna inconformidad contra el acto administrativo que “ confirmó la Resolución por la cual se reconoció la pensión ”; precisó que la pensión se liquidó en la forma prevista en el Acuerdo 049 de 1990 y no podía utilizar una norma inaplicable cuando el demandante se acogió al régimen de transición, además que las entidades de derecho público sólo pueden hacer aquello expresamente permitido en la ley; citó la sentencia de esta Sala de la Corte del 15 de julio de 2003, “ radicación No. 199557 (sic) ” y consideró que la posibilidad de liquidar la pensión en forma diferente se encuentra prescrita teniendo en cuenta que la resolución se profirió el 14 de diciembre de 1994 y su inconformidad la expresó 8 años después; además el actor no puede pedir la aplicación parcial de la ley, si la pensión se reconoció con base en el Acuerdo 049 de 1990.

Se opuso a las pretensiones y formuló la excepción previa de falta de competencia y de mérito, las de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, cosa juzgada, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, pago, compensación y mala fe del demandante (folios 14 a 19).

Por sentencia del 23 de noviembre de 2007, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al ISS de las pretensiones y le impuso costas al demandante (fls. 213 a 221). SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de la parte actora, el Tribunal de Bogotá, confirmó la de primera instancia y condenó en costas al demandante (folios 239 a 249).

En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó que la controversia consistía en determinar el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión; de las pruebas incorporadas estableció que como el accionante nació el 8 de julio de 1928, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 65 años, “ por lo que de contera, cobijado está por la disposición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es, el régimen de transición ” y que cotizó para pensión al ISS, 1307 semanas.

Sostuvo que “ de conformidad con la Ley 100 de 1993, artículo 36, aquellas personas que a 1º de abril de 1994, cumplían alguna de las dos condiciones dispuestas por la norma –edad o tiempo de servicio cotizado- tienen derecho a que para el reconocimiento de la pensión de vejez, se les tenga en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de las pensiones establecidas en el régimen que se venía aplicando, y dados los presupuestos establecidos anteriormente, esto es, afiliación única del demandante al Instituto de Seguros Sociales y cumplimiento de requisitos de transición, se concluye que el demandante estaba cobijado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, beneficio que previó el legislador en procura de conservar los derechos adquiridos para los afiliados al sistema, excluyéndoles de nuevas leyes que imponen requisitos de cotización, edad, base de liquidación y tiempos de servicios más severos ”.

Luego, explicó que el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 exigía 60 años, para los varones y 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, y el parágrafo 1º del artículo 20 del mismo Decreto “ prevé que el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas, presupuestos que fueron tenidos en cuenta por la entidad accionada (fl. 2 y 3) y que el a quo encontró ajustado a derecho ”.

En punto de la aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, estimó que “ la facultad que tiene el trabajador cobijado por el régimen de transición para que le sea aplicable la Ley 100 de 1993, requiere que su aplicación sea total y que lo manifieste previamente al reconocimiento de la prestación. Empero, en la presente litis lo que se pretende es una aplicación parcial del Decreto 758 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, petición que considera la Sala improcedente, pues no puede pretenderse que se acate el principio de favorabilidad escindiendo normas sustantivas ”; copió apartes de la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional.

Encontró ajustada la decisión del a quo que estimó que el régimen aplicable al actor para el reconocimiento de la pensión de jubilación es el Decreto 758 de 1990 y que no “ se puede autorizar que se escindan normas de varias reglamentaciones o leyes, considerándose cada una de ellas benéficas para los intereses de afiliado, pues tal precepto generaría en total, un desorden normativo e inseguridad jurídica tanto para los agentes como las administradoras de fondos de pensiones o el ISS, motivaciones por las cuales se confirmará la decisión de absolver al Seguro Social de la pretensión de reliquidación ”.

RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende que se case la sentencia acusada, y, en sede de instancia, se revoque la del juzgado, se ordene aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se reliquide la pensión de vejez reconocida al actor y se provea sobre las costas. Con el propósito referido presentó dos cargos fundados en la causal primera, que no tuvieron réplica, los cuales se estudiarán simultáneamente por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusó la sentencia por violar la ley por “ vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida del parágrafo primero del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, todo dentro de la normativa contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 sancionada en 1998”.

En la demostración transcribió un aparte de la sentencia del Tribunal, relativo al régimen que estimó aplicable al actor; aludió a que no existe controversia en que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante contaba más de 40 años de edad y que por tanto era beneficiario del régimen de transición; que la discrepancia radica en la hermenéutica que el sentenciador de segundo grado le imprimió al artículo 36 ibídem, en tanto estimó que debían aplicarse íntegramente las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, específicamente los artículos 12 y 20 parágrafo 1º, relativos a la manera como debía determinarse el ingreso base de liquidación de la pensión, pese a que al momento en que se causó el derecho tales disposiciones no gobernaban el asunto.

Reiteró que la norma reguladora era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que Centanaro Martelo era beneficiario del régimen de transición; que si no hubiese “cometido el yerro hermenéutico que se le enrostra, la conclusión judicial mediante la sentencia gravada hubiera sido radicalmente distinta, en tanto que el IBL no se obtendría sobre los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas, sino con el I.B.L. de que trata el inciso tercero del varias veces mencionado artículo 36 de la Ley 100, con la obvia repercusión en el valor inicial y obviamente futuro de la pensión que le fue reconocida al demandante”.

En apoyo de su postura reprodujo apartes de las sentencias 30824 y 31384 de 20 de mayo y 21 de noviembre de 2008, respectivamente, para catalogar como desacertada la sentencia acusada. SEGUNDO CARGO Denunció la violación de la ley “ por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que condujo a la inaplicación o infracción directa del tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 3º del Decreto 813 de 1994, todo dentro de la normativa contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 sancionada en 1998 ”.

Explicó que el Tribunal, con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyó que para liquidar la pensión del actor se debía tener en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, es decir “ multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el afiliado en las últimas 100 semanas, cuando para efecto de encontrar el denominado I.B.L. no podía aplicar la norma ya citada, sino el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 ”; que si no se hubiera rebelado contra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo hubiera concluido que era beneficiario del régimen de transición sino que para determinar el IBL debía acudir a esa misma norma.

Trajo a colación las mismas sentencias referidas en el cargo precedente, y concluyó en que era evidente el desacierto del Tribunal, que no le otorgó la reliquidación reclamada. SE CONSIDERA Es indiscutido que el actor nació el 8 de julio de 1928, que por Resolución 016683 de 14 de diciembre de 1994 le fue reconocida la pensión a partir del 4 de abril del mismo año, cuando se desafilió del sistema, en cuantía de $98.700, con fundamento en 1307 semanas cotizadas en toda su vida laboral.

El sentenciador de segundo grado, tomó dos posturas antagónicas para dirimir el litigio al considerar que el demandante era beneficiario del régimen de transición y por ende sujeto al Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, en punto a la edad, número de semanas cotizadas, el monto, no así el relativo al IBL, para luego descartar la aplicación del artículo 36 de Ley 100 de 1993, para liquidar la pensión con las cotizaciones realizadas durante toda la vida laboral, bajo el entendido de no ser posible la escisión de “varias reglamentaciones o leyes, considerándose cada una de ellas benéficas para los intereses del afiliado, pues tal precepto generaría en total, un desorden normativo e inseguridad jurídica tanto para los agentes como las administradores de fondos de pensiones o el ISS”.

A no dudarlo el Tribunal se equivocó porque encuadró al actor en el régimen de transición, pese a que en realidad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aquél tenía causado su derecho pensional, así no lo hubiera reclamado; solo que esa desacertada comprensión normativa del artículo 36 ibídem, no conduce a la variación absolutoria que adoptó el juzgador de segundo grado, en tanto si Centenaro Martelo cumplió los requisitos mínimos de la pensión de vejez el 8 de julio de 1988, es decir la edad y el número de semanas, para cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993 su derecho se encontraba consolidado, siendo inviable ajustar su especial situación en el régimen de transición. En efecto, para el 1º de abril de 1994, el beneficio pensional a favor del demandante estaba plenamente garantizado, es decir, que las nuevas disposiciones no podían variarlo o extinguirlo, de allí que no era posible resolver su discusión bajo el amparo del artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social, pues el régimen de transición se edifica bajo el supuesto de no afectar expectativas legítimas de quienes se encontraban en condiciones reales de adquirir la pensión con unos requisitos determinados, en tanto en el sistema legislativo que impera en Colombia ha sido usual la consideración de que en materia de pensiones, por múltiples aspectos sociales, políticos y económicos, se acoja tal figura, que implica el vigor de la ley anterior, total o parcial, respecto de la nueva, pero en este específico asunto ello en nada incidía, en atención a que Centanaro Martelo había adquirido su derecho, independientemente de que la petición la hubiese elevado ya en vigencia de la nueva disposición. Y tampoco podría aplicarse el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en tanto lo que allí se prevé es el acogimiento de la norma que se estime más favorable “ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”, bajo el entendido de que no es admisible acoger de una y otra lo que le resulte más beneficioso, como en verdad lo pretende el demandante, quien aspiró a la regulación del IBL con Ley 100 de 1993, y las restantes condiciones con las normas anteriores, cuando el artículo 34 ibídem establece un monto para la pensión de vejez distinto del contemplado en el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990.

Los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de febrero de 2008, en el proceso que CARLOS ADOLFO CENTANARO MARTELO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE