PAGE 20 |Casación Rad. N° 36830 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 36830 Acta No. 04 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 29 de febrero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente por MIGUEL ANGEL LÓPEZ OLMOS.
I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado demandante convocó a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 7 de diciembre de 1994, en su condición de compañero permanente de la afiliada fallecida Fanny Beatriz Rincón Rivera. Pidió asimismo, intereses moratorios e indexación. Como apoyo de su pedimento indicó que la causante falleció el 7 de diciembre de 1994 por causas de origen común. Ella cotizó al I.S.S. 622 semanas y el último aporte corresponde al mes de agosto de 1993.
Convivieron hasta el momento del fallecimiento y tuvieron dos hijas. El Instituto negó la prestación alegando que no se cumplió el requisito del número mínimo de cotizaciones previsto en la Ley 100 de 1993. 2.- El Instituto admitió los hechos, pero aclaró que en la resolución en que se negó la prestación no se admitió la condición de compañero permanente del reclamante ni la convivencia al momento de la muerte lo cual debía probarse.
Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la causante al momento del fallecimiento no se encontraba cotizando al Instituto y en el año inmediatamente anterior a ese hecho no presentó aportes, por lo que no cumplió el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 de que el afiliado habiendo dejado de cotizar al sistema hubiere cotizado por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte.
Propuso las excepciones de prescripción, compensación, inexistencia del derecho, pago, cobro de lo no debido, buena fe, entre otras. 3.- Mediante sentencia de 9 de noviembre de 2007, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al I.S.S. al pago de la pensión de sobrevivientes deprecada en un 50% a favor de Miguel Angel López Olmos y en un 25% para cada una de las hijas de la pareja, a partir del 7 de diciembre de 1994.
Declaró prescritas las mesadas hasta el 25 de abril de 2004, y absolvió a la entidad demandada de las demás pretensiones. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Bogotá al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación de la parte convocada a proceso, confirmó la sentencia de primer grado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que la causante aportó al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 1° de agosto de 1977 y hasta el 9 de agosto de 1993, un total de 622 semanas como lo demuestran los documentos que militan de folios 25 a 29 del expediente, pero no realizó aporte alguno en el último año anterior a la muerte.
Está demostrado también que el fallecimiento ocurrió el 9 de diciembre de 1994; así como la calidad de compañero permanente del actor, con declaraciones extraproceso de las cuales se colige la convivencia de la pareja desde 1984 y hasta la muerte. De la misma manera, la calidad de hijas de Paola Andrea y María Angélica López Rincón que para cuando ocurrió el óbito eran menores de edad.
Estimó el Juzgador que a pesar de que la afiliada no cumplió las exigencias de la Ley 100 de 1993, esto es, habiendo dejado de cotizar al sistema presentar aportes de mínimo 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, la prestación de sobrevivientes debía ser concedida de conformidad con las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Agregó que “… no puede esta Sala desconocer que si la causante hizo aportes durante 622 semanas, no es jurídicamente aceptable negar la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios por no haber cumplido con los requisitos que prevé la Ley 100 de 1993, cuando sí reúne con las exigencias (sic) de que trata el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, concretamente sus artículos 6°, 25 y 27, esto es, 300 semanas en cualquier tiempo anterior a su muerte o 150 semanas en los seis (6) años anteriores, …”.
Y citó jurisprudencia de esta Corporación transcribiendo los apartes pertinentes. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, revoque la del Juzgado y absuelva al Instituto demandado de todas las pretensiones del libelo inicial.
Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía directa “por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, los artículos 13 y 46 de la Ley 100 de 1.993, 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1.977 y 53 de la Constitución Política.
Esto condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 2°, 36, 37, 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1.993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 58 y 230 de la Constitución Política y 5° de la Ley 57 de 1.887”. En el desarrollo dijo el censor que el Juzgador de segunda instancia concedió la pensión de sobrevivientes con fundamento en la supuesta jurisprudencia la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto del principio de la condición más beneficiosa, cuando la Corporación al analizar un caso similar en sentencia de 17 de junio de 2008, rad.
N° 32681 aseveró que: “( ) En sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon ( ).
Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta ( ) ley como tampoco por la Ley 860 ". Agregó que el régimen de transición es aplicable solamente para obtener la pensión de vejez, pero no la de sobrevivientes, ya que esta última se rige por lo establecido en la normatividad vigente al momento del fallecimiento.
Acotó que “para la existencia de un régimen de transición se requiere de su consagración expresa en la ley, situación que no se presentó en la Ley 100 de 1.993. “Por lo tanto, no es admisible que la Rama Judicial asuma una competencia que está radicada en forma exclusiva en cabeza de otra rama del poder público, en este caso, de la Legislativa.
Y es que el Legislador no sólo goza de la facultad discrecional de crear o no regímenes de transición, sino que, además, es él, y sólo él, quien tiene la potestad legal para hacerlo. Es decir, es una materia sujeta a estricta reserva legal”. Más adelante expuso que “El principio de la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas.
“Pero dicho principio no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, ya que esto causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros, cualquier país” y citó apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-168 de 20 de abril de 1995.
El opositor señaló que la norma favorable y que debe aplicarse al caso es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal dio por establecido que la causante cotizó 622 semanas al Instituto por los riesgos de invalidez, vejez y muerte antes del 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, consideración fáctica que se admite dada la orientación jurídica del cargo.
Encontró demostrado el sentenciador igualmente que el deceso de la afiliada ocurrió el 9 de diciembre de 1994 por causa de origen común; que convivió con el demandante desde el 10 de marzo de 1984 y hasta la muerte, y que tuvieron dos hijas que al morir la madre eran menores de edad. Ante esta situación fáctica, el Tribunal con apoyo en jurisprudencia de la Sala donde se acude al principio de la condición más beneficiosa, confirmó la decisión del Juzgado que concedió la prestación de sobrevivientes deprecada en favor del compañero permanente y de las hijas menores de edad de la causante con base en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, porque la afiliada si bien no cotizó 26 semanas en el último año anterior a la muerte sí aportó más de las 300 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de yerro jurídico alguno cometido por el Tribunal, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute, ha dejado claro que cuando el afiliado fallece en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, esto es, antes de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003 como es aquí el caso, y no cumple las exigencias de esa normatividad, son aplicables por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada Ley 100, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes.
Verbigracia en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, reiterada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado 29857, criterio que no hay razón para variar en esta oportunidad. Dijo la Sala textualmente en dicha ocasión: “… las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.
“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.
“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.
“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).
“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.
“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.
“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.
“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.
“El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.
Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.
Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.
“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.
Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Por lo demás, se ha de advertir que la jurisprudencia que trae a colación el recurrente para respaldar su acusación por interpretación errónea, concretamente la sentencia de 17 de junio de 2008, rad.
N° 32681, de ninguna manera resulta aplicable a controversias como la del sub lite, pues allí se estaba resolviendo una solicitud de pensión de invalidez y no de sobrevivientes, y bajo una reglamentación distinta, por cuanto el estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 860 de 2003. Por lo dicho, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 29 de febrero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por MIGUEL ANGEL LÓPEZ OLMOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 36830 No comparto la utilización que la Sala hace del principio de la condición más beneficiosa, pues, como es sabido, tal principio se refiere a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.
Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que acoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.
Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.
Pienso que para llegar a la conclusión obtenida bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.
De tal modo, es claro que para proteger esas prerrogativas no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 36830 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: INSTITUO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada según el cual en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.
Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y un afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.
La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran más favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”.
Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la transmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado. 2.
La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obra en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 3. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquema de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principios cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente. 4.
La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, -300 en cualquier tiempo– y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para el cotizante activo; y c) 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho para la pensión de sobrevivientes.
No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.
Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es la de muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 5.
La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual –respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes, no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distante pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 6.
Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma –no por ello no contraria ni incompatible–; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.
La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.
La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 9.
El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.
La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencial exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso. 10.
En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia