CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 36827 Uriel Urrego Jaramillo PAGE 2 Casación Nº 36827 Uriel Urrego Jaramillo Proceso nº 36827 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº 340 Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de URIEL URREGO JARAMILLO, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó, excepto en cuanto al monto de la pena, el emitido en el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado, por cuyo medio fue condenado como autor responsable de los delitos de acceso carnal violento, acto sexual violento, ambos agravados y en concurso homogéneo, acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado, tortura y constreñimiento para delinquir.
HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL 1. La situación fáctica que originó esta actuación ocurrió en Bogotá y fue resumida así en la sentencia atacada: “ El 4 de septiembre de 2009, la señora M. C. F. M, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación contra su excompañero permanente URIEL URREGO JARAMILLO por los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento, entre otros, siendo víctimas sus hijos A. F. M. F., H. M. F., y C. C. F., quienes relataron que el acusado los abusaba sexualmente (manipuló sus genitales y los accedió carnalmente, vía anal y bucal a los dos niños y vaginal, anal y bucal a la niña H. M. F.) desde hacía aproximadamente 5 años atrás, amenazándolos para que no contaran nada, golpeando y maltratando al primero de ellos, al punto que en una ocasión amarró una pita al pene del menor y lo comenzó a halar fuertemente causándole un dolor intenso, obligándolo de igual forma a hurtarse elementos del colegio y de los supermercados del sector. ” El 11 del mismo mes y año, el señor J. C. CH.
D presentó denuncia contra URIEL URREGO JARAMILLO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años siendo víctima su hija J. M. CH. F, quien le comentó que cuando la llevaba de visita donde su prima H. M. F, URIEL abusaba sexualmente de ella, que esto ocurría desde hacía 2 años y que la última vez fue en junio de 2009 ”. 2.
Por los eventos relacionados en las aludidas noticias penales, se tramitó de manera separa y ante distintos funcionarios las audiencias de formulación de imputación y de acusación, ocurrida ésta, en relación con los primeros, el 2 de febrero de 2010, por los delitos de acceso carnal violento, acto sexual violento, ambos en modalidad agravada y en concurso homogéneo y sucesivo, además de los de tortura y constreñimiento para delinquir; y respecto de los segundos, el 10 de marzo siguiente, por la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (Ley 599 de 2000, artículos 31, 178, 184, 205, 206, 209 y 211, numerales 2, 4 y 5). 3.
El 23 de abril de 2010, atendida la solicitud elevada por el ente acusador y por considerar reunidas las exigencias del artículo 51 de la Ley 906 de 2004, el Juez Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá ordenó la conexidad de las dos actuaciones y fijó fecha para la celebrar la audiencia preparatoria, tras lo cual y una vez realizado el juicio oral y público en varias sesiones, el 26 de octubre del mismo año dictó sentencia en la que halló responsable a URREGO JARAMILLO de los cargos imputados en la acusación de 2 de febrero de 2010, mientras que respecto de los formulados el 10 de marzo siguiente encontró demostrado sólo un comportamiento delictivo, descartando por contera el concurso homogéneo atribuido, y en consecuencia le impuso al citado las penas principales de cuarenta y seis (46) años y dos (2) meses de prisión y multa equivalente a trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y la accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por veinte (20) años. 4.
De la expresada providencia apelaron el acusado y su defensor, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la suya de 25 de febrero de 2011, la modificó en el sentido de reducir la pena principal a trescientos doce (312) meses de prisión como autor de los delitos de los cuales fue declarado culpable, y la confirmó en los demás aspectos impugnados, fallo de segundo grado contra el cual la asistencia técnica del enjuiciado interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 5.
El demandante propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos fundamentos se reducen a lo siguiente: 5.1. Con base en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 asegura que el fallo fue dictado en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento de la garantía de imparcialidad, la cual, luego de transcribir un extenso fragmento de una decisión de la Corte relacionada con ese tema (sentencia de 4 de febrero de 2009, radicado 29415), considera vulnerada porque el juez de primer grado resultó “ contaminado ” con un “ conocimiento previo del material probatorio ” debido a que en el escrito de acusación el fiscal en lugar de una síntesis de los hechos jurídicamente relevantes, transcribió en lo pertinente las denuncias y las entrevistas sicológicas practicadas a los menores presuntamente ofendidos, impidiendo ello al funcionario “ una visión neutral de la litis ”.
Agrega que justamente en razón de ello fue que el juzgador asumió una “ activa ” participación en la práctica del testimonio de los jóvenes y de los peritos que los auscultaron, desbordando su función, afirmación para cuya demostración además de traer a colación nuevamente una parte de la providencia ya citada, reprodujo la totalidad del interrogatorio formulado por el fallador de primer grado a cada uno de los agraviados, para finalmente destacar el actor que la cantidad de preguntas y los temas acerca de los cuales versaron “ lejos de complementar el cabal entendimiento del caso, estaban orientadas a concretar la predisposición que el juez de primera instancia se había formado con el conocimiento previo al juicio ” obtenido en la forma atrás señalada.
Para reforzar la censura señala que, además, en tratándose del testimonio de menores víctimas de delitos, la intervención del juez esta reglada, no por el precepto general de la Ley 906 de 2004, artículo 397, sino por uno especial como lo es el 150 de la Ley 1098 de 2006, de acuerdo con el cual aquél sólo tiene facultad para procurar que se responda de manera clara y precisa la interpelación formulada, es decir, que no puede hacer preguntas complementarias cuando se trata de testigos menores de edad, como con desconocimiento de tal normatividad lo hizo el a-quo en el asunto examinado.
En razón de lo anterior solicita casar la sentencia impugnada y con el fin de restaurar la garantía de imparcialidad, declarar la nulidad del juicio para que un funcionario diferente lo tramite. 5.2. Aduce, como segundo reproche y con estribo en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, la violación indirecta de la ley sustancial debido a “ errores de derecho por falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción ” presentes en los elementos de prueba que sustentan la decisión de condena. 5.2.1.
Respecto del falso juicio de legalidad señala que tal dislate se materializó debido a que los testimonios de los menores A. F. M. F.; H. M. F.; C. C. F.; J. M. CH. F., y L. D. T. G., fueron recaudados sin cumplir las formalidades establecidas en los artículo 150, 193, numeral 12, y 194 de la Ley 1098 de 2006, lo cual, asegura, conforme a jurisprudencia de la Corte (auto de 23 de junio de 2008, radicación Nº 29516), afecta la validez de esos elementos de persuasión. En concreto precisa que las exigencias pretermitidas fueron la omisión del cuestionario previo que debía ser enviado por el fiscal o el juez al Defensor de Familia para que éste revisara las preguntas con el fin de preservar el interés superior de los menores, además que, como lo señaló en el anterior reproche, el juzgador excedió sus facultades al intervenir activamente en el interrogatorio de los jóvenes, sumándose a ello que durante la declaración del adolescente A. F. M. F., la Defensora de Familia se ausentó por unos minutos y en el caso de la testigo L. D. T. G., la aludida funcionaria no estuvo presente en el inicio de la diligencia sino al finalizar la misma.
Con fundamento en lo puntualizado solicita excluir los referidos medios de prueba como soporte de los aspectos objetivo y subjetivo de las conductas punibles atribuidas a su prohijado y en consecuencia absolverlo respecto de todos los cargos. 5.2.2. Acerca del falso juicio de convicción sostiene que los testimonios de las peritos Carolina Blanco Garay, Derly Johana García Bedoya, Sonia Esperanza Mercado Arregoces y Diana Helena Sánchez Garzón (todas psicólogas, adscritas, las dos primeras al CTI., la tercera a la Policía Nacional y la última a la Fundación CREEMOS EN TI, operadora por convenio con el ICBF), en cuanto a la lectura de la parte pertinente de sus dictámenes en la que consignaron lo narrado por los menores, son simples pruebas de referencia que, debido a la invalidez de las declaraciones de las supuestas víctimas y con fundamento en lo normado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, no son idóneas para tener acreditada la materialidad de los delitos y la responsabilidad del procesado.
En razón de lo anterior, y por cuanto no obrarían otros elementos de conocimiento que respalden la condena, solicita a la Corte casar la decisión atacada y en su lugar absolver al acusado de los delitos por los que se le formuló acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión planteada, así lo ameriten.
Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.
De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. Desde ahora la Sala advierte que en el presente asunto la demanda no será admitida, ya que los reparos consignados en el escrito carecen de las exigencias inherentes a este mecanismo extraordinario de impugnación, además que la inconformidad expuesta por el defensor del acusado en cada uno de los cargos no se sustenta en razones que persuadan a la Corte acerca de la potencial violación de garantías fundamentales, y menos de la necesidad de un pronunciamiento para el desarrollo de la jurisprudencia en algún tema de particular interés, siendo factible responder a los mismos sin acudir a un fallo de casación. 7.
La causal de casación alegada en el cargo principal es la prevista en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, precepto que consagra el tradicional motivo de nulidad que permite atacar los fallos de segundo grado adoptados en una actuación que se ha seguido con violación del debido proceso o de las formas propias del juicio ( yerro de estructura ), o con desconocimiento de los derechos fundamentales inherentes a las partes ( yerro de garantía ).
No obstante que la Sala desde hace algún tiempo adoptó como criterio que para la proposición y sustentación de nulidades no se exigen fórmulas sacramentales específicas, ello no implica que la correspondiente pretensión pueda estar contenida en un escrito de libre factura, habida cuenta que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquél. Precisamente, a asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta la observancia de los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Corte.
Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
No cumplió el demandante en el asunto examinado con la estricta observancia de esas exigencias. 7.1. De entrada hay que destacar la falta de rigor del demandante al emprender la acreditación fáctica del vicio alegado, pues alude a tres situaciones diversas como causantes del desconocimiento de la garantía fundamental de imparcialidad, bajo el entendido de que la sumatoria de esos aspectos es lo que constituye el grave quebrando del alegado vicio, postulación equivocada dado que lo procedente era enseñar frente a cada hipótesis cómo cada una por separado ocasionaba una lesión irreparable del derecho fundamental invocado.
Además, de las tres situaciones que relaciona, la última, esto es, la concerniente al incumplimiento de las formalidades previstas en la Ley 1098 de 2004 para recibir el testimonio de menores de edad testigos o víctimas de delitos, está estrechamente ligada con el debido proceso probatorio y no con el debido proceso en sentido amplio, y de ser cierta y trascendente la ocurrencia de tal dislate —que dicho sea de paso fue reiterado en el segundo cargo por el actor—, propiciaría la exclusión del elemento de persuasión y no la nulidad del juicio.
Tampoco es una situación seria y relevante que atente contra el debido proceso por vulneración de la garantía fundamental reclamada, la forma en que en éste asunto el funcionario investigador comunicó a las partes y al juez los hechos jurídicamente relevantes, al plasmar en el escrito de acusación una transcripción de los fragmentos pertinentes de las denuncias y las entrevistas de los menores víctimas de los delitos, pues ello sólo revela la deficiente capacidad de síntesis del fiscal al momento de cumplir con los requisitos que para tal acto señala el artículo 337 de la Ley 906 de 2004.
Y no entraña menoscabo al principio de imparcialidad el conocimiento de la situación fáctica por parte del fallador de primer grado con ocasión de la lectura del escrito de acusación en la respectiva audiencia, dado que en esa diligencia no hay debate ni controversia relacionada con ese aspecto, ni el juez emite valoración alguna acerca de ese ítem, ni siquiera en cuanto a la calificación jurídica dada por el fiscal a los hechos así precisados, luego la afirmación del recurrente en el sentido de que la aludida garantía fue vulnerada porque desde entonces el juzgador accedió a parte del contenido de elementos de persuasión que luego se reprodujeron en el juicio, se queda en el terreno estéril de la especulación. 7.2.
Ahora bien, frente a la crítica central de la queja en el cargo analizado, relacionada con la intervención del a-quo en el recaudo de los testimonios de los menores ofendidos, el demandante tampoco cumplió con la carga procesal de demostrar la relevancia de la actuación o pretermisión denunciada. En efecto, la Sala, no sólo con fundamento en la sentencia de 4 de febrero de 2009 transcrita por el demandante, sino además en providencias como las de 27 de octubre de 2008 (radicación 29979), 10 de marzo de 2010 (radicación 32868) y 30 de junio de 2010 (radicación 33658), ha sostenido al respecto lo siguiente: “ […] cuando se propone la vulneración del principio de imparcialidad en el nuevo sistema acusatorio, el demandante tiene la obligación de convencer a la Corte de que en el caso analizado el funcionario de conocimiento evidenció, mediante manifestaciones de índole objetiva, algún interés personal o privado en el resultado del proceso, o buscó un fin público o institucional distinto al respeto de las garantías fundamentales, en otras palabras, que ejerció o mostró el ánimo de ejercer funciones afines a las pretensiones acusatorias del Estado, o bien a favor de los designios de la defensa, durante el transcurso de la actuación procesal ”.
Es decir, se debe “ demostrar […] que no sólo hubo una intervención excesiva, extraordinaria o poco frecuente por parte del juez, sino que además dicho proceder se tradujo, en la práctica, en una efectiva perturbación del equilibrio que debe garantizárseles a las partes ”. Nada de lo anterior sustentó el recurrente en el presente caso, pues no fue más allá de las meras aseveraciones, y no tuvo en cuenta que la intervención judicial en la práctica de las declaraciones, por sí sola, tampoco constituye vulneración a la imparcialidad: “ Lo importante, en últimas, es que la participación activa del funcionario de conocimiento en la práctica de las pruebas allegadas al juicio no puede constituir por sí sola una afectación relevante del principio del juez imparcial (ni por contera motivo o causal alguna que suscite la nulidad), toda vez que conforme a las normas rectoras del proceso acusatorio colombiano él está obligado a orientarse ‘ por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y justicia ’ (artículo 5), a hacer ‘ prevalecer el derecho sustancial ’ (inciso 1º del artículo 10), a ‘ corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad ’ (inciso final ibídem), y a ‘ hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal ’ (artículo 4), siempre y cuando no desconozca otras garantías judiciales de idéntico o superior raigambre. ” Ni siquiera en los sistemas tradicionales de adversarios se le exige al funcionario mostrarse ajeno a la formación de la prueba o sostener una actitud pasiva durante los interrogatorios.
Por ejemplo, los preceptos 43 (c) y 43 (d) de las Reglas de evidencia de Puerto Rico prescriben lo siguiente: ”‘(c) El juez que preside un juicio o vista tendrá control y amplia discreción sobre el modo en que la evidencia es presentada y los testigos son interrogados con miras a que la evidencia sea presentada en la forma más efectiva posible para el esclarecimiento de la verdad, velando por la mayor rapidez de los procedimientos y evitando dilaciones innecesarias. ”’(d) El juez podrá, a iniciativa propia o a petición de la parte, llamar testigos a declarar, permitiendo a todas las partes contrainterrogar al testigo así llamado.
También podrá el juez, en cualquier caso, interrogar a un testigo, ya sea éste llamado a declarar por él o por la parte’. ” Y, al respecto, el Tribunal Supremo de Puerto Rico, al abordar una impugnación según la cual el juez les había preguntado a los testigos de cargo en más oportunidades que el fiscal, la resolvió de la siguiente manera: ”‘El concepto del juicio acusatorio, en su versión primitiva, parece hallar especial apoyo en la creencia de que la justicia se produce mágicamente del combate entre dos adversarios, presidido por un juez cuya función esencial es ver tan sólo que se cumplan las reglas del juego.
Rechazamos dicha visión de la función del juez. ”’El juez no es el simple árbitro de un torneo medieval entre la defensa y el Ministerio Público [esto es, la Fiscalía] o el retraído moderador de un debate. El juez es partícipe y actor principal en el esclarecimiento de la verdad y en la determinación de lo que es justo. El juez puede y debe ser en casos vistos con o sin jurado, aunque con mayor libertad en los segundos, participante activo en la búsqueda de la justicia, siempre que no vulnere la imparcialidad que su alto oficio reclama.
Puede el juzgador en consecuencia requerir la declaración de determinados testigos o interrogar a los que las partes ofrezcan, siempre que su conducta se mantenga dentro de las normas de sobriedad y equilibrio que impiden que el juez sustituya, en vez de que complemente, la labor del fiscal o del defensor. Nada impide que un juez, para aclarar un testimonio o una situación, o consciente de que no se han formulado algunas preguntas centrales para la determinación de lo sucedido verdaderamente en un caso, se tome la iniciativa a dicho efecto’”.
En este asunto el actor se conformó con transcribir las preguntas que el a-quo formuló a los menores y resaltar su cantidad, y ningún ejercicio hizo para demostrar por qué de manera objetiva ese proceder resultaba lesivo del principio de imparcialidad, haciendo abstracción de la labor inquisitiva del fiscal en la construcción de los referidos medios de prueba al interrogar de manera exhaustiva y completa a los menores acerca de los hechos investigados, pretermisión que le impidió al recurrente advertir que los interrogantes formulados por el juez cumplieron una función complementaria y los que versaron acerca de aspectos no inquiridos por el instructor, a la hora de establecer la materialidad de las conductas delictivas y la responsabilidad del procesado, fueron sencillamente intrascendentes, deviniendo por contera carente de demostración el yerro alegado. 8.
No es más afortunada la argumentación del segundo cargo propuesto por el demandante, en el que acude a la causal tercera de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181-3), motivo extraordinario de impugnación que consagra la llamada, por doctrina y jurisprudencia, violación indirecta de la ley debido al “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, la cual a su vez se bifurca en las siguientes modalidades: De una parte, los errores de derecho ocurridos por desconocimiento de los requisitos legales para la producción (práctica o incorporación) de las pruebas — falso juicio de legalidad—, así como, excepcionalmente, por desatención del valor prefijado en la ley a los medios de prueba —falso juicio de convicción—; y de otra, los errores de hecho, los cuales se manifiestan a través de tres modalidades: falsos juicios de identidad (por adición, supresión o distorsión de la expresión fáctica de un elemento probatorio); falsos juicios de existencia (al tener como probado un hecho con un medio demostrativo que no aparece incorporado a la actuación o por omitir la apreciación de uno allegado válidamente); y falso raciocinio que dice relación con desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria. 8.1.
Sostiene el censor —como igual lo hizo en el recurso de apelación— que respecto de las declaraciones de los menores agraviados incurrió el juzgador en un falso juicio de legalidad. La queja se apoya en el alegado desconocimiento de lo previsto en los artículos 150, 193, numeral 12, y 194 de Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), normas concebidas en esa legislación para hacer efectiva la protección integral, el interés superior y demás derechos fundamentales de los menores de edad, cuando en procesos penales deben rendir testimonio acerca de hechos en los que han sido víctimas.
Es decir que el demandante a partir de entender vulneradas esas garantías en cabeza de los jóvenes agraviados, pretende que se deje sin efectos la prueba fundamental de cargos, favoreciéndose así los intereses de su patrocinado. Frente a una petición del mismo temple, relacionada con una conducta punible de idéntica naturaleza a las aquí juzgadas, la Sala consignó las siguientes reflexiones que, como en esa oportunidad, sirven para destacar la impertinencia de la réplica: “ A ese respecto, debe decirse, en primer lugar, que aparece curioso, o cuando menos paradójico, que el defensor del procesado busque sustentar su cargo encaminado a la absolución, aduciendo proteger o pretender hacer valer los derechos del menor, cuando precisamente éste es quien se registra víctima y testigo de incriminación de los hechos delictivos atribuidos a su representado legal. ” Si esa es la pretensión básica del profesional del derecho, habría que decir que carece de legitimidad para el efecto o que su postura aparece casi antagónica, en cuanto, si de tutelar los derechos del niño se trata, lo primordial, frente a lo sucedido, es que se sancione al responsable del vejamen sexual y se busque evitar a través de los fines inherentes a la pena, particularmente el de prevención especial, que tales hechos se repitan. ” Pero, evidente se observa que esa si se quiere encomiable alegación apenas sirve de justificación para soportar la verdadera pretensión, no otra distinta a la de eliminar por la vía de supuestas irregularidades, la posibilidad de que lo atestiguado por la víctima sirva de soporte de incriminación frente a lo ejecutado. ” Y, entonces, ese lenguaje grandilocuente que abusa de los adjetivos calificativos para advertir cómo supuestamente se afectaron los derechos de la infante, no solo comporta un ostensible tinte efectista, dada la carencia de elementos fácticos o probatorios que los sustenten, sino que pasa por alto deliberadamente la situación particular de la menor, afectada ostensiblemente, no porque se hubiese omitido informarla del derecho a no atestiguar contra su padre o en atención a que se le sometiera a muchas diligencias de declaración o evaluación sicológica, sino porque fue víctima de vejámenes sexuales que claramente atentan contra bienes valiosos suyos, en lo que al adecuado desarrollo psicológico y sexual atiende. ” Entonces, por una vía simplemente material de protección de derechos, de entrada se advierte la contradicción que comporta la propuesta argumental de la defensa, en cuanto, supone desproteger bienes valiosísimos de la víctima, en aras de tutelar otros harto discutibles que, paradójicamente, terminan por beneficiar precisamente al causante directo del daño. ” Desde la óptica retórica adoptada por el casacionista, quien pretende encontrar irregularidades en la práctica de las pruebas, que única y exclusivamente, como lo reconoce él en la demanda, afectan a la víctima, inconcusa se hace la inadmisión de los cargos, ora porque la falta de afectación del procesado torna ilegítima la pretensión de su defensor, ya en atención a que los derechos preferentes del menor, en su condición de víctima, se ven afectados de manera más profunda si se atiende a la infundada nulidad probatoria propuesta ”.
Ahora bien, impera destacar que, como ocurrió con el cargo por nulidad, en el yerro atinente al falso juicio de legalidad puso de presente el memorialista tres informalidades, sin ocuparse de detallar cómo cada una de ellas, de manera independiente se erigía en una grave, trascendente e insubsanable falta de atención del rito probatorio en tratándose del testimonio de menores.
Igualmente es necesario destacar que las infracciones destacadas por el recurrente, como lo son: pretermitir el cuestionario previo que alude en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, la ausencia temporal del Defensor de Familia en las declaraciones de A. F. M. F. y L. D. T. G., contrario a como lo exige el 193-12 ibídem, y la activa participación del juez en los interrogatorios de los agraviados, fueron temas todos tratados por el ad-quem en virtud del recurso vertical, sin que respecto de las consideraciones sentadas por el Tribunal frente a la intrascendencia de tales irregularidades el censor demuestre algún error demandable en esta Sede, reduciéndose su crítica a una elemental disparidad de criterios no apta para propiciar la revisión de fondo del asunto.
No obstante lo anterior, vale la pena señalar que, acerca de la intervención del a-quo en la práctica de los testimonios de las víctimas, ya al estudiar el fundamento del anterior cargo la Sala resaltó que en manera alguna esa labor comportó atentado al principio de imparcialidad, y agrega ahora que tampoco desconoce las formas inherentes a la práctica del testimonio cuando la fuente es un menor de edad, pues esa actividad se encuentra legitimada y amparada en los deberes impuestos por las normas rectoras de la Ley 906 de 2004 (artículos 4, 5 y 10, incisos primero y final), las cuales, además, al ser prevalentes y servir como criterio de interpretación (artículo 26 ibídem), no permiten conceder la razón al censor en cuanto al restrictivo alcance que le otorga al artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, al indicar que de acuerdo con la cláusula segunda de esa norma, el juez no puede hacer preguntas sino sólo participar para conseguir que el menor responda de manera clara y precisa las formuladas por las partes.
Respecto de la ausencia temporal del Defensor de Familia, el juez de segundo grado puntualizó, y la Corte así lo constató, que en el caso de A. F. M. F., aquél funcionario se retiró, debidamente autorizado, por unos breves instantes en cuyo interregno las dos preguntas formuladas por el a-quo se redujeron a que señalara si a consecuencia de los actos sexuales a los que fue sometido violentamente por el acusado sufrió alguna enfermedad y si había recibido algún tratamiento médico, interrogatorio irrelevante a la hora de definir los extremos objetivo y subjetivo de las conductas punibles atribuidas al acusado.
Y en lo referente a la adolescente L. D. T. G., la concurrencia de ella al juicio, a pesar de que también fue víctima de vejámenes sexuales por parte del procesado, fue como testigo ya que presenció algunos de los actos lúbricos a los que éste sometió a los otros menores, conductas acerca de las cuales las víctimas en sus relatos dieron pormenorizada cuenta, luego aún aceptando que en dicha declaración no estuvo presente el Defensor del Familia desde el principio —aunque sí se contó, como en todos los demás casos, con la asistencia de un psicólogo del ICBF, aspecto resaltado por el ad-quem para demeritar la intrascendencia de la irregularidad—, el retiro de ese elemento de persuasión no incidiría para variar las conclusiones fáctico-jurídicas de la sentencia recurrida.
Finalmente, la ausencia del cuestionario escrito no pasa de ser una informalidad, a la que no se opuso la defensa en el momento de llevar a cabo los correspondientes testimonios, y en relación con la cual tampoco enseña en la demanda cómo pudo afectar los derechos fundamentales del procesado, limitando su argumento a que la satisfacción de esa exigencia busca proteger el interés superior de los menores, alegación que para los fines propuestos es impertinente como se indicó al iniciar el análisis del supuesto yerro por falso juicio de legalidad. 8.2.
Resta por analizar el falso juicio de convicción que el actor propone en relación con los testimonios de las peritos Carolina Blanco Garay, Derly Johana García Bedoya, Sonia Esperanza Mercado Arregoces y Diana Helena Sánchez Garzón (todas psicólogas, adscritas, las dos primeras al CTI., la tercera a la Policía Nacional y la última a la Fundación CREEMOS EN TI, operadora por convenio con el ICBF), vicio cuya configuración expresamente condiciona aquél a la prosperidad del primer error de derecho denunciado, bajo el entendido de que al excluir las declaraciones de los menores por las razones aducidas en ese apartado, el fallo condenatorio sólo quedaría sustentado en prueba de “ referencia ”.
Desde esa perspectiva la réplica no tiene la menor posibilidad de éxito, ya que infructuosa como se destacó párrafos atrás la queja acerca del incumplimiento del debido proceso probatorio en las declaraciones de los menores ofendidos, no se abastece el presupuesto al que supeditó el actor la estructuración del presunto falso juicio de convicción. Lo anterior no es óbice para señalar que tampoco le asiste razón al memorialista al calificar los dictámenes psicológicos rendidos por los citados peritos como pruebas de referencia. Acerca de este tema la Corte tiene decantado de manera pacífica el siguiente criterio: “ [En] el modelo acusatorio actual, la prueba pericial se compone de dos actos: de una parte, el informe, generalmente escrito, que contiene la base de la opinión científica, técnica, artística o especializada, el cual debe entregarse con antelación a la contraparte para garantizar el principio de igualdad de armas; y de otra, la declaración personal del experto en el juicio oral —o mediante video conferencia (artículo 419 ídem)—, exigencia que atiende a la necesidad de salvaguardar los principios de contradicción e inmediación sustanciales al nuevo sistema de enjuiciamiento y que, como ya se anotó, está sujeta a las reglas del testimonio, pues las partes, según lo disciplinan los artículos 417 y 418 de la Ley 906 de 2004, interrogan y contrainterrogan al perito acerca de los temas previamente consignados en el informe, con el fin de que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas, sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el juez. ” Entre las labores de los peritos oficiales, como los del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se encuentra la de examinar pacientes a solicitud de la autoridad competente, a petición de la Fiscalía o de la defensa.
Para tal efecto los médicos forenses estudian la historia clínica del paciente, o analizan la información por él suministrada, u otros datos o documentos, con el fin de tenerlos como elementos de su praxis profesional y rendir el informe que será la base de su dictamen. ” Se ha discutido, y en el presente asunto es de interés recapitularlo, si la prueba pericial, debido a sus particularidades, se torna en prueba de referencia. ” Tal y como se ha señalado, el informe escrito que rinde el perito como base de su dictamen, no tiene la calidad de evidencia por sí mismo y no es apropiado impugnarlo, como si se tratara de una prueba, y menos catalogarlo como prueba de referencia, por el hecho de que los peritos estudian la historia clínica de los pacientes o analizan la información suministrada por los mismos. ” Lo correcto es dirigir la crítica hacia la prueba pericial misma y no al informe base; vale decir, a la declaración testimonial que hace el perito en la audiencia pública cuando es interrogado y contra- interrogado acerca del contenido del informe técnico científico, dado que es en esa oportunidad cuando el experto ayuda a comprender el tema especializado sobre el cual versan las preguntas. ” Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir su dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras. ” Ahora bien, en cuanto al interrogante planteado inicialmente, ya la jurisprudencia de la Sala ha sentado las bases de la solución al puntualizar: ”‘En el sistema procesal penal de Estados Unidos y Puerto Rico, en principio se entendía que se presentaba un problema de prueba de referencia, frente al perito que emitía sus opiniones o informes tomando como elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas, desconocidas en el juicio. ’La restricción, sin embargo, evolucionó hacia la admisión de ese tipo de prácticas periciales, en los eventos en que esos informes y elementos de análisis suministrados por terceros, son de aquellos que generalmente utiliza el perito en el ejercicio de su profesión. ’Así lo explica CHIESA, en su Tratado de Derecho Probatorio mencionando los casos concretos conocidos por el Tribunal Supremo de Puerto Rico: ’‘En Reyes Acevedo se había dicho que “el perito médico no puede basar su opinión en informes y conclusiones de otras personas desconocidas por el jurado y no sostenidas por la prueba, o en informes de otros médicos, o récords de hospital, o en récords de la oficina del fiscal o en reseñas del juicio publicadas por la prensa, que no han sido admitidos en evidencia”.
Como se admite en Rivera Robles, esto ya no es sostenible bajo la Regla 56. Esta permite el testimonio pericial basado en la información obtenida antes del juicio o vista si es el tipo de información en la que generalmente descansaría el perito en el ejercicio de su profesión. Que sea prueba de referencia es inadmisible para excluir la opinión pericial por estar fundada en base impermisible.’ ”‘El mismo arquetipo de solución reflexiva se adopta ahora jurisprudencialmente para Colombia, donde también es una realidad, como en todas las latitudes, que los peritos —no solo médicos— tienen como parte de sus elementos de trabajo información obtenida por fuera de la audiencia pública.
La experticia médica es uno de los ejemplos más sobresalientes a ese respecto, pero no el único. ”‘ El fundamento lógico del anterior aserto, en el caso de las pericias médicas, consiste en que si en la vida cotidiana los profesionales de la salud toman decisiones importantísimas para la vida de los pacientes, guiados por lo dicho en la historia clínica, lo explicado por otros médicos y lo relatado por el mismo paciente o por terceros, no se vislumbran argumentos razonables para descartar o enervar, por ese mismo motivo, la opinión pericial en el juicio oral basada en aquel tipo de información.(…) ”‘ Lo que es imprescindible y no admite excepciones es la garantía de los principios de igualdad de armas y contradicción. En los casos anteriores, el informe técnico científico debe integrarse al proceso de descubrimiento probatorio, admitirse como evidencia con destino a la futura prueba pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés. Y, por supuesto, la prueba pericial ha de tener lugar en el juicio oral, donde las partes pueden intervenir en el interrogatorio cruzado, sin más limitaciones que las derivadas de la constitución y la ley ’ ”.
En razón de lo anterior, el pretendido error de derecho por falso juicio de convicción carece de correcta acreditación. 9. De acuerdo con lo puntualizado, como en la demanda estudiada no se demostró, conforme a las exigencias de lógica y argumentación dispuestas en la ley y en la jurisprudencia, la ocurrencia de vicio alguno que deje sin efecto la doble presunción de acierto y legalidad con la que llega ungida a esta sede la sentencia de segunda instancia, y que únicamente puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves, con trascendencia en la parte dispositiva, incumpliendo en consecuencia los requerimientos impuestos por el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la Sala no la admitirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, por la manifiesta carencia de fundamento de los reproches.
Lo anterior sin perjuicio de puntualizar que la Corte no observa configurada violación alguna de derechos o garantías fundamentales de URIEL URREGO JARAMILLO con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. 10. Finalmente, impera señalar que respecto de la decisión de inadmisión procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, de tiempo atrás la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, en los siguientes términos: a. La insistencia es un mecanismo especial, que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Corte decide rechazar la demanda de casación. b. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no intervino en la discusión y no suscribió el correspondiente auto. c. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no participó en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días, y d. El auto a través del cual no se acepta la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló ese recurso, salvo que la insistencia prospere y lleve a la admisión del libelo, o que sea necesario proveer de oficio el restablecimiento de garantías fundamentales de las partes o intervinientes.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE
1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de URIEL URREGO JARAMILLO, de acuerdo con lo atrás puntualizado. 2. Según lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia en los términos precisados en esta decisión. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno del Tribunal, folio 22.
En el texto original sólo aparecen las iniciales de nombres de los menores de edad y sus progenitores, con fundamento en la Ley 1098 de 2006, artículo 47-8. � Carpeta Nº 1, folios 1-8 y 15-19; Carpeta Nº 2, folios 56-92 y 76-77. � Carpeta Nº 1, folios 85-144. � Cuaderno del Tribunal, folios 21-65 y 73-104. � Cfr. Entre otras, sentencias de 18 de noviembre de 2008 y 18 de marzo de 2009, radicaciones Nº 30539 y 30710, respectivamente. � Tal axioma está contemplado en la Ley 906 de 2004, artículo 458.
Y de acuerdo con la misma normatividad las circunstancias enervantes son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); la nulidad por incompetencia del juez (artículo 456 ib); y la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículo 457 ib.). � Auto de 30 de junio de 2010, radicación 33658. � Ibídem. � Ibídem, citando a las Reglas de Evidencia de Puerto Rico, así como al Tribunal Supremo de Puerto Rico, Pueblo vs. Pabón, 102 D. P. R. (1974), transcrito en Chiesa Aponte, Ernesto L., Tratado de derecho probatorio, Tomo I, Publicaciones JTS, Estados Unidos, Tomo I, p. 350. � Cfr. Auto de 9 de diciembre de 2010, radicación Nº 35393. � Así se constata objetivamente en las consideraciones plasmadas en las páginas 19 a 23 de la sentencia de segunda instancia (Cuaderno del Tribunal, folios 39-43). � CHIESA, Op. cit.
Tomo I, pág. 522. � Cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2007, Radicación Nº 25920. � Cfr. Sentencia de 17 de septiembre de 2008 y auto de 17 de junio de 2009, radicaciones 29609 y 31475, respectivamente.