SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36813 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36813 Acta N°12 Bogotá D. C, veinte (20) de abril de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso BERTHA CATALINA GONZALEZ SANCHEZ, contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que la recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Conforme a la demanda inicial y el escrito con el cual se subsanó, la citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le declarara que dicha entidad como Empresa Prestadora de Salud E.P.S. “incumplió sus obligaciones de orden asistencial y económicas”, siendo responsable de los “daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, pasados y futuros” que le fueron causados, y como consecuencia de lo anterior, se le condenara a su favor al reconocimiento y pago de $30.000.000,oo, o el valor que más se pruebe, por gastos sufragados en Estados Unidos, que debió haber cubierto el ISS, y que se ordene su remisión al Hospital de Massachussets - laboratorio de voz y habla de Boston U.S.A., a fin de “recibir los tratamientos y atenciones asistenciales que aún están pendientes y sean útiles para mejorar su precario estado de salud”, o en subsidio que se le cancele la cantidad de $150.000.000,oo, o una cifra mayor para cubrir dicho desplazamiento a Boston USA; así mismo, pretende las sumas de $100.000.000,oo, o una superior por concepto de “incapacidad productiva que padeciera a consecuencia de la falta de atención oportuna y prestación de servicios de salud”, $200.000.000,oo, o la que se pruebe por “ingresos que dejara de recibir por las consecuencias y daño corporal sufrido a consecuencia de la omisión o incumplimiento de obligaciones asistenciales por parte del I.S.S.”, y $25.000.000,oo, o lo que estime el Despacho por perjuicios extrapatrimoniales - morales y fisiológicos, guarismos que deberán actualizarse en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima legal certificada por la Superbancaria desde la ejecutoria de la sentencia y hasta el pago efectivo de lo adeudado, y a las costas.

Como sustento de sus pretensiones argumentó, en resumen, que es abogada, periodista y locutora de radio y televisión; que en marzo de 1995 por razón del deterioro progresivo y pérdida de su voz, acudió a su otorrinolaringólogo personal Dr. Pedro Blanco Sarmiento, quien siempre la había tratado por su rinitis alérgica; que en vista de encontrarse tal galeno fuera del país, fue examinada por su colega sustituto Dr. Carlos Arturo Pedroza, que la remitió al médico particular Dr. Guillermo Campo de la ciudad de Bogotá, quien en abril de 1995 le práctico exámenes y le informó que a manera de ensayo se le aplicaría en sus cuerdas vocales Xilocaína, lo cual por no ser un diagnostico exacto, decidió acudir al Instituto de Seguros Sociales de Buga; que el médico del ISS Dr. Edgar Neira Trujillo, luego de hacerle una detallada exposición de su patología, le manifestó que padecía de una enfermedad denominada disfonía espástica, lo que no le permitía desempeñarse en sus profesiones, le recomendó que era “indispensable” que acudiera “al centro médico BAYLOR COLLEGE DE HOUSTON” para tratamiento con toxina BOTULÍNICA, y solicitó que se hicieran las “diligencias administrativas necesarias” para obtener los recursos para esa atención. Señaló que como el ISS no le prestó la adecuada atención, ni le suministró la alternativa de un tratamiento definido, consultó a otras instituciones y médicos, quienes también le recomendaron acudir a Houston Texas Estados Unidos, viéndose obligada por su progresivo deterioro físico y emocional a viajar el 15 de febrero de 1996, donde la trataron los especialistas Doctores Joseph Jankovic - neurólogo y Donald Donovan - otorrinolaringólogo, y allí se le confirmó la disfonía espástica, se le documentó sobre la enfermedad y le fue expresado que si bien era irreversible podía mejorarse su sintomatología para llevar una vida casi normal, bajo un tratamiento con la sustancia “BOTOX o TOXINA BOTULINICA” que requería aplicarse cada 3 o 4 meses por varios años, para lo cual concertó varias citas; que volvió a Estados Unidos el 23 de mayo de 1996 para recibir una nueva dosis dentro de su tratamiento; que con comunicación del 3 de julio de 1996 reclamó al ISS Cali los costos de la atención médica en el extranjero y elevó un derecho de petición para que fuera remitida por cuenta de ese Instituto a Houston, que le permitiera recuperar su voz, dado que “este tratamiento no se daba por el Seguro Social y tampoco existía centros especializados en Colombia con la trayectoria de investigación y tecnología del que ya la venia tratando”.

Esgrimió que el ISS en el mes de julio de 1996, a través de la Dra. Derly Trujillo, Jefe Departamento de Cirugía de la Clínica Uribe Uribe de Cali, le informó que para el proceso de remisión al exterior, se requería obtener concepto de “junta de la especialidad correspondiente” y concedió un plazo de 15 días hábiles para ello; que el 12 de agosto de 1996 la junta médica del ISS integrada por seis (6) especialistas, le dictaminó que padecía de la enfermedad de disfonía espástica con un año de evolución, comunicando que la paciente debe ser remitida a un centro donde se pueda realizar el tratamiento requerido; que el accionado “no continuo con el paso a seguir, para pronunciarse sobre la solicitud… a fin de ser remitida al exterior”; que al no habérsele resuelto nada y para no perder el tratamiento, el 15 de agosto de 1996 viajó nuevamente a Estados Unidos por su cuenta, y a su regreso al país, el 23 de ese mismo mes y año informó al Dr. Oscar Raúl Llanos del ISS, de la dosis de Toxina Botulínica suministrada periódicamente, remitiendo el presupuesto de los gastos médicos trimestrales que le representaba su traslado a Houston, insistiendo con cartas del 8 de octubre y 12 de noviembre de 1996 para que se efectuaran las gestiones del caso; que luego debió viajar otra vez a Estados Unidos en enero de 1997, y de regreso radicó petición el 24 de febrero de 1997 para saber acerca de la decisión tomada por el ISS que no le brindaba atención oportuna; que el 4 de abril de 1997 envió al ISS un nuevo cobro de los gastos generados por el tratamiento en el exterior y el 21 de igual mes y año insistió en una respuesta, y solo hasta el 5 de junio de 1997 el.

Dr. Harold Alberto Suárez Calle, Jefe de Atención Ambulatoria del ISS, solicitó a la Dra. Nancy Danies, Coordinadora Servicio de Otorrino de la Clínica San Pedro Claver de Bogotá, le fuera practicada otra junta de Otorrinolaringología integrada por tres (3) especialistas, la cual 18 de julio de 1997 emite concepto confirmando el diagnostico de la enfermedad y simplemente le indica que actualmente la Dra. Patricia Klevens de Sandoval otorrinolaringóloga de Bogotá que no es del ISS, atiende estos casos, pero no le da citas concretas ni le resuelve la remisión al exterior.

Continuó diciendo que ante la actitud dilatoria del ISS, radicó otro oficio el 21 de agosto de 1997, pues su voz que había mejorado con el tratamiento en Houston volvía a deteriorarse, y mediante oficio No. 03484 del 17 de septiembre de 1997, el vicepresidente de la EPS del ISS Dr. Alfonso Ernesto Roa Cifuentes, le contestó que su caso será remitido para su evaluación a la Junta Médico Quirúrgica de la especialidad de otorrinolaringología de la Clínica Rafael Uribe y posteriormente al Comité Ad Hoc de Remisiones al Exterior, lo que debió haberse hecho desde el año 1995; que por la negligencia del Instituto demandado, no tuvo otra alternativa que instaurar una acción de tutela el 8 de octubre de 1997, que en primera instancia se concedió por el Tribunal Administrativo del Valle, ordenando al ISS resolviera la solicitud elevada, decisión que impugnó para que el fallo fuera más preciso y el Consejo de Estado confirmó la violación al derecho de petición, asunto que fue revisado por la Corte Constitucional y con sentencia T – 395 del 3 de agosto de 1998 mantuvo lo decidido, donde señaló que el ISS debe responder en forma concreta, si se tiene derecho o no a ser trasladada la paciente al exterior y si se le va a reconocer o no los gastos médicos reclamados, evitando en el futuro un manejo inadecuado y difuso de esta clase de solicitudes; aclarando que durante el trámite de esa tutela tuvo que viajar en noviembre de 1997 a Estados Unidos para no interrumpir el tratamiento con que venía, y allí se le informó que pasaba a otra etapa de alta tecnología y complejidad que tenía que continuarse en la ciudad de Boston, según lo recomendado por el Dr. William Montgomery, especialista en rehabilitación de laringe y habla.

Narró que como consecuencia del fallo de tutela, se produjo un cruce de correspondencia con el Gerente del ISS en Cali, entre ellas las comunicaciones que dirigió los días 23 de agosto y 17 de octubre de 2000, donde con la última agotó vía gubernativa, en las que alude a la permanente y dilatoria conducta del ISS, que fueron contestadas con las misivas del 2 de octubre y 30 de diciembre de 2000 respectivamente, y donde se le manifestó que para la evaluación del Comité de Remisiones al Exterior se debe contar con concepto previo favorable de la Junta Médica, lo cual tenía que someterse al trámite que la ley consagra, y que si no aceptaba la valoración no se podía adelantar otra gestión. Sostuvo que como sus recursos económicos se agotaron no pudo volver a Estados Unidos y súbitamente terminó su tratamiento en el exterior; que posteriormente por las complicaciones de su organismo y mayor deterioro de la voz “aceptó la nueva valoración de la Junta Médica de los Seguros Sociales”, siendo citada para los meses de abril y mayo de 2001, en direcciones erradas o enviadas a destiempo, por lo que con carta del 15 de junio de 2001 solicitó se le citara nuevamente, anunciando que salía del país; que en febrero 20 de 2002, informa al ISS que regresó de su viaje para asistir a la junta médica, pero la citación que estaba para el 18 de marzo de 2002 le fue entregada en abril, sin que hasta la fecha de la presentación de esta demanda se le hubiere dado alguna respuesta concreta.

Y agregó que durante cinco años, entre 1997 y 2002, el ISS no le brindó un oportuno y eficaz tratamiento para su delicada patología y manejo de la sintomatología y agravación, ni le reconoció los gastos en que incurrió en los centros especializados del exterior, y que ahora le aparecieron daños adicionales como la disfonía cervical y tortícolis espasmódica, perdiendo calidad de vida, lo cual le generó una perturbación sicológica, causándole perjuicios materiales que estima en $29.539.588,oo por daño emergente pasado, que comprende los gastos en Estados Unidos, $19.856.200,oo y $260.654.691,oo por lucro cesante consolidado, y $774.297.570,oo por lucro cesante futuro, más el perjuicio moral que pide se fije en 100 salarios mínimos mensuales, donde todo esto conforma la reparación integral demandada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones; respecto a los hechos no los admitió ni los negó, manifestó que se atenía a lo que resultara probado en el proceso; y propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, con fundamento en que por tratarse de una acción de reparación directa y una controversia con ocasión de la prestación del servicio público de salud, es a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a quien le corresponde dirimir el conflicto, la cual en la primera audiencia de trámite se declaró no probada, y las de fondo que denominó prescripción e inexistencia de la obligación de indemnizar.

En su defensa adujo que “El I.S.S. no ha incurrido en falla del servicio y por consiguiente, no es responsable del deterioro de la salud de la paciente. La Institución le prestó a la afiliada todos los servicios que requirió en la medida de lo posible”, que “La Historia Clínica … deja observar claramente que la causa del deterioro de la salud de la paciente, es totalmente ajena a la prestación del servicio médico, lo que genera inevitablemente el rompimiento del nexo causal, y por tanto, la ausencia total de responsabilidad de la Institución por falla del servicio médico”, que “…pretender que el ISS sea culpable porque una paciente como el caso que se valora en esta demanda, no recupere su salud, por tener gran compromiso previo, es un despropósito”, y que en cumplimiento de sus deberes u obligaciones constitucionales, legales y contractuales, el ISS le brindó a la demandante la atención debida, no existiendo daño alguno, ni lugar al pago de ningún perjuicio.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cali, a través de la sentencia dictada el 9 de marzo de 2006, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada; condenó al Instituto de Seguros Sociales, a pagar a la demandante la suma de $985.443.035,40, por concepto de perjuicios materiales y morales causados a la afiliada, más los intereses legales a partir de la ejecutoria de esa providencia, y ordenó al ISS - Seccional Valle del Cauca - Entidad Prestadora del Servicio de Salud, a “que practique nueva evaluación médica a la actora y si lo médicos recomiendan que debe continuarse con el tratamiento, deberá adelantarlo, de conformidad con las instrucciones que al respecto emitan los médicos”, e impuso las costas a cargo del Instituto demandado.

Para arribar a esa determinación el a quo estimó, básicamente, que de conformidad con el caudal probatorio recaudado, estaba acreditado que la entidad demandada a través de sus galenos había diagnosticado la enfermedad de la actora y la necesidad del tratamiento que debía hacerse en un centro especializado ubicado fuera del país, donde la Junta médica que valoró a la accionante también había diagnosticado la misma enfermedad; que de igual modo, se demostró que nunca se definió sobre la solicitud del trámite de la remisión al exterior, hasta el punto de que la demandante tuvo que instaurar acción de tutela, y en estas condiciones teniendo conocimiento el ISS de la necesidad de la afiliada de recibir tal tratamiento con toxina butolínica en el exterior, le dio poca importancia al asunto, omitiendo una respuesta concreta a su caso, donde se encontraba en juego su vida y la voz que era su herramienta de trabajo; que por la negligencia de la accionada, la promotora del proceso se vio obligada a asumir los costos que eran de cargo de la entidad de seguridad social, lo que conlleva a que esa responsabilidad del ISS da lugar a los perjuicios demandados que están probados y cuantificados con el peritaje realizado el 31 de agosto de 2002 por médicos de salud ocupacional y que está ajustado a derecho, que arrojó una suma a pagar de $774.297.570,oo por perjuicios patrimoniales, cantidad que al indexarse asciende a $944.643.035,40, más los perjuicios morales que se tasan por valor de $40.800.000,oo, para un gran total de $985.443.035,50, que genera intereses legales desde la ejecutoria de la sentencia; y de otro lado, en virtud de que la actora continúa sin recibir un adecuado tratamiento, dispuso que se ordenara al ISS la práctica de una nueva valoración médica, a fin de establecer sí aún dicha afiliada requiere de tratamiento, y de ser así se le brinde de acuerdo con las respectivas instrucciones médicas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en sentencia calendada 11 de abril de 2008, revocó el fallo condenatorio de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas de ambas instancias a la demandante.

El Juez Colegiado comenzó por advertir, que el problema jurídico a dirimir consistía en determinar “si a la demandante le asiste el derecho a percibir el pago por daños y perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales como consecuencia del incumplimiento del ISS en la atención médica y al negar su remisión al exterior para efectos de recibir el tratamiento adecuado para el manejo y control de la disfonía espástica que padece desde el año 1995”.

Luego de sintetizar los hechos que sustentan las pretensiones, puso de presente, que detectado el problema de salud de la demandante por médicos particulares, solo seis (6) meses después la demandante decidió acudir al ISS en octubre 5 de 1995, donde se le diagnosticó la enfermedad denominada “Distonía Espástica” el 29 de noviembre de igual año, “sugiriendo el galeno en nota al margen la aplicación de (fl. 51)”; y adujo que el informe clínico de folio 52, no demuestra que el ISS hubiera recomendado un tratamiento con botulínica en el centro médico Baylor College de Houston, dado que “dicha misiva carece de fecha de suscripción y de destinatario”, y para la época en que fue elaborada, la actora “ya había viajado al exterior consultando su caso en forma particular en el mencionado instituto del exterior” donde se le había diagnosticado dicha enfermedad que requería de un tratamiento con la mencionada toxina Botulínica, cuya dosis debía aplicarse cada 3 o 4 meses, a más que su cardiólogo personal Donaldo Trillos, que le recomendó como única alternativa dicha institución, no es un especialista en la materia que conociera a ciencia cierta su caso.

Encontró que los tratamientos efectuados por la demandante en el exterior, estaban acreditados con la documental de folios 57, 60, 64, 75, 88 y 97, para lo cual la actora viajó a Estados Unidos Houston Texas, para recibir la dosis de tóxina Botulínica en las siguientes fechas: febrero 15, mayo 23, agosto 15 y octubre 31 de 1996, enero 30 y noviembre 20 de 1997, y en ese lapso elevó reiteradas peticiones para que se autorizara su remisión al exterior para continuar con ese tratamiento como por ejemplo las del 3 y 31 de julio, 23 de agosto y 8 de octubre de 1996, 4 de abril y 21 de agosto de 1997 obrantes a folios 57 - 58, 59, 60 - 61, 73 – 74, 88 y 90.

Que del mismo modo, la demandante instauró acción de tutela para que se le resolvieran sus peticiones, cuyo fallo fue revisado por la Corte Constitucional en providencia T- 395 del 3 de agosto de 1998, en la cual se tuteló el derecho de petición (folios 174 a 182), y en su cumplimiento con la comunicación de folio 125 el ISS respondió, informando que el caso de la demandante para su tratamiento sería remitido a la ciudad de Bogotá y que no era dable el reembolso de los gastos efectuados por la afiliada en Estados Unidos, por no haberse autorizado la remisión al exterior ante la falta de los requisitos legales, lo cual le fue reiterado a la peticionaria por la gerencia seccional de la EPS a folio 130.

Estimó que la actora “no precisó ni demostró cuál fue ese momento en que el Instituto de Seguros Sociales dejó de prestarle la atención adecuada, o que haya negado suministrarle la alternativa de un tratamiento definido, como tampoco se demuestra que haya consultado otras instituciones en Colombia”. A continuación el fallador de alzada pasó a analizar si en este asunto se reunían o no los requisitos para que la accionante pudiera obtener tratamientos en el exterior, y tras referirse a lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 1650 de 1977, modificado por el artículo 1° de la Ley 20 de 1987, que a su vez fue reglamentado por los Decretos 1307 de 1988 y 237 de 1989, con cara a lo alegado en esta litis, infirió: “(…..) Para el caso, no se encuentra acreditado en el plenario que el ISS haya autorizado el tratamiento que en forma particular la demandante optó por practicarse en el exterior, como tampoco acredita la demandante que dicho procedimiento, es decir, que la aplicación de la toxina botulínica por ella requerida no fuese posible llevarlo a cabo en el país, y por el contrario, a folio 123 reposa comunicación del 17 de octubre de 1997, dirigida a la actora por el Jefe de Atención Ambulatoria de la EPS del ISS Seccional Valle, informándole que, seguidamente, en la misiva se solicita a la demandante acercarse a dicha oficina para definir el sitio de tratamiento y el inicio del mismo, no obstante, omitió tal llamado, y por el contrario, decidió proceder a través de la acción de tutela demandando la violación de sus derechos fundamentales en los términos ya indicados, lo que deja entrever su negativa a seguir el tratamiento en Colombia y a aceptar los procedimientos ofrecidos por la institución demandada, pues no hay prueba que demuestre lo contrario, debiendo agregar que si bien no hay discusión sobre la afiliación de la demandante al ISS como tampoco de que es cotizante activa, también es cierto que en su caso no se cumple el requisito 5° del artículo 2° del Decreto 1307/88, referido al concepto favorable expedido por el Comité ad-hoc de Remisiones al Exterior, pues como se observa, dicho comité concluyó que el tratamiento sí se puede realizar en el país, colocando a disposición de la actora una médica especialista en la ciudad de Bogotá, o en su defecto, el mismo podría llevarse a cabo en la ciudad de Cali en el Hospital Universitario del Valle.

De otro lado, el artículo 6° del mismo decreto, establece que el especialista tratante deberá determinar en primera instancia, la conveniencia y oportunidad de la remisión al exterior de los pacientes a su cargo, con sujeción estricta a lo dispuesto en el reglamento. Deberá dirigir su solicitud a la subgerencia de servicios de salud o al departamento médico, según sea el caso de seccionales o unidades programáticas de naturaleza especial, situación que en el presente caso tampoco ocurrió, vislumbrándose solamente algunos conceptos médicos suscritos por especialistas que trataron el caso de la actora, algunos sin fecha, otros posteriores al trámite por ella adelantado, incluso posteriores a la respuesta otorgada por el ISS….” Al respecto, el ad quem trajo a colación los conceptos médicos de especialistas que no pertenecen al ISS, los del Dr. Pedro Blanco Sarmiento del 27 de mayo de 1999 y una certificación sin fecha (folios 42 y 43), del Dr. Gonzalo Zúñiga Escobar, del 25 de agosto y 12 de octubre de 2000 (folios 44 y 45), Dr. Cesar Augusto Mejía Cadavid, resumen de historia clínica sin fecha y certificación del 24 de septiembre de 2002 (folios 46 y 47), y del Dr. Arnoldo Levy L., resumen historia clínica del 16 de septiembre de 2002 (folio 48), y aludiendo a ellos dijo: “(…) Se advierte de los anteriores conceptos médicos, que si bien fueron suscritos por médicos especialistas, los mismos no son adscritos a la EPS del ISS, y en gracia de discusión, no se vislumbra que de pertenecer a dicha institución, se hubiese agotado el trámite de rigor, precisándose, como ya se dijo, que dichos conceptos son posteriores a los trámites ya adelantados por la actora en procura de su remisión y reconocimiento de gastos.

Ahora bien, todos coinciden en que la demandante está recibiendo o recibió tratamiento en el exterior, por lo cual recomiendan que debe continuarlo por tratarse instituciones de experiencia en la materia, no obstante, y aunque se infiere que su tratamiento es de difícil manejo en nuestro país, ello no implica que no se pueda seguir en el mismo, o que aquí no existan los especialistas adecuados para tal fin, de hecho, y como lo manifiesta el mismo doctor Gonzalo Zúñiga Escobar del Centro Médico Hipócrates, dicho cuadro ha sido tratado por médicos especialistas de primer nivel en Cali, afirmación concordante con la conclusión que hiciera el Comité ad-hoc de Remisiones al Exterior, al determinar que el tratamiento sí se puede realizar en el país, bien fuese en la ciudad de Bogotá o Cali, tal como se lo hizo saber a la demandante el Jefe de Atención Ambulatoria de la EPS del ISS Seccional Valle en la misiva del 17 de octubre de 1997 (fI. 123).

Bien podría concluirse del resumen de historia clínica suscrito por el médico de la institución demandada que en primera instancia valoró a la actora, doctor Edgar Neira Trujillo (fI. 52), pues en él se encuentra determinada la conveniencia y oportunidad de la remisión al exterior de la paciente, y si bien sugiere que es indispensable que ésta acuda a dicho centro en el exterior con la periodicidad anotada, también lo es que dicho informe carece de destinatario, es decir, no está dirigido a la subgerencia de servicios de salud o al departamento médico, o a la unidad programática de naturaleza especial, es decir, no se demuestra que se haya cumplido el trámite de rigor, y en gracia de discusión, de advertirse que el trámite cumplió con el procedimiento señalado, lo cierto es que no fue autorizado, pues se repite el único órgano competente para emitir concepto favorable, esto es, el Comité Ad-hoc de remisiones al exterior, instó a la actora para que continuara el tratamiento en el país, por existir en Bogotá y Cali médicos competentes para llevarlo a cabo, siendo pertinente remitirnos al artículo 3° del Decreto 237 de 1989, según el cual, el reconocimiento y pago de servicios de salud prestados en el exterior procede, entre otros casos, ”.

Igualmente el fallador de alzada, verificó que después de la respuesta negativa del ISS en cumplimiento de la acción de tutela, la actora insistió en la remisión al exterior como aparece a folio 132, a lo cual se le contestó que la entidad ya se había pronunciamiento a través de la Junta Médica de Otorrinolaringología, ofreciéndole alternativas de tratamiento en la ciudad de Bogotá (folio 133), pero ésta volvió a insistir con los escritos calendados 23 de agosto y 17 de octubre de 2000, visibles a folios 135 y 142; y que pese a lo anterior el ISS accedió a citar a la paciente para para los días 16 de abril y 21 de mayo de 2001, y 18 de marzo de 2002 (folios 149, 150 y 152), y con base en esas probanzas expresó: “(…) No obra en el plenario prueba alguna que acredite que la junta medica para la cual fue citada la demandante en tres ocasiones se llevó a cabo, y si bien, ésta manifestó con escritos dirigidos a la demandada que las citaciones mediante las cuales era convocada a la junta médica fueron recibidas extemporáneamente (fIs. 115, 116 y 118), ello no es óbice para derivar responsabilidad alguna en la entidad, máxime si se trataba de una situación generada de su propio interés a la cual ya se le había dado respuesta negativa ofreciéndole alternativas de tratamiento en el país, luego nada impedía a la demandante estar pendiente de manera personal de la nueva convocatoria a la junta médica en la que se valoraría una vez más su caso, y con mayor razón, porque no decirlo, si advertía que las citaciones le llegaban de manera extemporánea, sin que sobre decir que fue citada en tres ocasiones y a ninguna compareció”.

Y en relación con la prueba testimonial, el Tribunal sintetizó lo dicho por cada uno de los deponentes, WOLGANG ARNOLDO LEVI LEWIN (folio 470), HUGO EFRAIN MARTÍNEZ VILLAMARÍN (folio 486), GUSTAVO ADOLFO JIMÉNEZ GUZMÁN (folio 514), EDGAR HUMBERTO NEIRA TRUJILLO (folio 515), LUZ MARINA FLOYD (folio 516), LUIS GUILLERMO SÁNCHEZ (folio 520), EMILIO FERNÁNDEZ DE SOTO ROMÁN (folio 540), MARÍA NANCY OBONAGA LOPERA (folio 544) y ZORAIDA SÁNCHEZ DE GONZÁLEZ (folio 546).

Luego la Colegiatura se refirió al derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, y a reglón seguido como conclusión textualmente señaló: “- Que una vez conocido el diagnóstico de la enfermedad padecida por la demandante (distonía espástica), ésta viajó de manera particular y voluntaria a Houston, Texas, Estados Unidos, al instituto “Baylor College of Medicine” para recibir tratamiento médico consistente en la aplicación de la “Tóxina Botulínica”, consultas que realizó en febrero 15, mayo 23, agosto 15, y octubre 31 de 1996, enero 30 y noviembre 20 de 1997. - Que solo el 03 de julio de 1996, es decir, después de haber recibido en dos oportunidades el tratamiento en el exterior, la actora presentó escrito dirigido al Gerente de Atención Ambulatoria y al Asesor General de la EPS del ISS en Buga (V), solicitando en ejercicio del derecho de petición que se dispusiera lo conveniente para continuar su tratamiento en el exterior (fIs. 57 y 58). - Que tras reiteradas peticiones, y habiéndose agotado el trámite de la acción de tutela mediante la cual se protegió el derecho fundamental de petición de la actora, la respuesta de la demandada relacionada con su remisión al exterior y sobre el reintegro de los gastos por ella sufragados, fue negativa. - Que la autorización para la atención en el exterior de los afiliados al ISS, está prevista en los decretos 1307 de 1988 y 237 de 1989, reglamentarios de la Ley 20 de 1987. -Que al respecto, la Ley 20 de 1987, en su artículo 1°, autoriza la atención de la salud de los beneficiarios del I.S.S. en instituciones Subraya la Sala. - Por su parte, los decretos 1307 de 1988 y 237 de 1989, fijan el procedimiento mediante el cual se puede hacer la remisión al exterior autorizada por la Ley 20 de 1987. - Que en el presente caso no se cumplió el procedimiento ni los requisitos establecidos que permitieran la autorización de la atención de la demandante en el exterior, como tampoco se desvirtuó el hecho de que el tratamiento requerido por ésta no pudiera practicarse en el país, veamos: - Si bien pudiéramos omitir los requisitos de afiliación, estar al día en el pago de los aportes, y la densidad mínima de semanas cotizadas, pues aunque de ello nada se acredita en el plenario, tampoco fue objeto de discusión y menos de contradicción por parte de la demandada, pero no se puede decir lo mismo respecto del concepto favorable emitido por el Comité ad-hoc de remisiones al exterior en el que se precise que el procedimiento requerido no se practica en el país, pues no solo se carece de tal consentimiento, sino que, tal como se estableció, el Comité ad-hoc de la Clínica San Pedro Claver, precisó que el tratamiento requerido por la demandante podía suministrarse a través de médicos particulares en el país, bien sea en la ciudad de Bogotá o en Cali. - Así mismo, el reconocimiento y pago de servicios de salud prestados en el exterior procede, entre otros casos,. - Como quedó determinado, tampoco se efectuó el procedimiento para adelantar las remisiones al exterior conforme lo establece el artículo 6° del Decreto 1307 de 1988, esto es, que el especialista tratante, determine en primera instancia, la conveniencia y oportunidad de la remisión de la actora al exterior, con sujeción estricta a lo dispuesto en el reglamento.

No se observa en el plenario solicitud dirigida por el galeno tratante a la Subgerencia de servicios de salud o al Departamento Médico, según sea el caso de seccionales o Unidades programáticas de Naturaleza especial. - Ahondando más en las requisitorias exigidas, tampoco existe concepto favorable de parte de la Junta Médica encargada de estudiar el caso, y por el contrario, como ya se dijo, pero se reitera, el Comité ad-hoc de Remisiones al Exterior, determinó que el tratamiento sí se podía realizar en el país, bien fuese en la ciudad de Bogotá o en Cali, tal como se lo hizo saber a la demandante el Jefe de Atención Ambulatoria de la EPS del ISS Seccional Valle en la misiva del 17 de octubre de 1997 (fI. 123).

Se desprende claramente de lo reseñado, que es requisito fundamental de procedibilidad para la remisión al exterior la inexistencia de tratamiento médico posible en el país. Igualmente se requiere, para convocar el Comité ad-hoc de Remisiones al Exterior, una decisión favorable de la Junta Médica, que debe consistir básicamente en el reconocimiento y señalamiento preciso de la enfermedad que padece el beneficiario y la imposibilidad de realizar el tratamiento pertinente en el país, pero tal secuencia o procedimiento no se dio en el caso de la demandante, quien bien pudo comparecer ante la demandada atendiendo el llamado que se le hiciera en la referida misiva del 17 de octubre de 1997 para efectos de definir el sitio del tratamiento e inicio del mismo en virtud a que su práctica se podía llevar a cabo en las ciudades de Bogotá y Cali.

En consecuencia, no puede este Tribunal concluir que el Seguro Social incumplió obligaciones de orden legal, asistencial y económicas, y por ello, deba ser obligado al pago de los daños y perjuicios por ella solicitados, pues es claro que la entidad nunca se negó a prestarle el servicio asistencial a la demandante en procura de restablecer y mejorar su estado de salud, por lo menos ello no se vislumbra en autos, y por otro lado, no podía la demandada, en la forma solicitada por la demandante, autorizar y ordenar la atención médica en el exterior sin agotarse antes el trámite sustancial para su procedibilidad, y por el contrario, lo que se vislumbra ante la reiterada insistencia de la actora buscando de todas las formas posibles la necesidad de ser trasladada al exterior, la negativa de la misma para obtener la atención médica en este país, siendo oportuno traer a colación lo que al respecto la misma Corte Constitucional expuso en la sentencia T-395 de 1998 al revisar el caso de la aquí demandante (fI. 238):.

Así, la conducta de la demandante de no utilizar para su tratamiento los servicios del ISS, se encuentra cobijada por lo establecido en el Manual de Tarifas del Seguro Social (Acuerdo 180 de 1998), según el cual, dicha entidad no asume el costo de la atención médica o de los suministros correspondientes, cuando el afiliado se abstiene de utilizar los servicios que dicha institución ofrece, luego no se observa negligencia u omisión alguna en la conducta del ente demandado que derive el reconocimiento y pago de los daños y perjuicios materiales y morales solicitados, y a los cuales fue condenado por el juzgado de primera instancia en razón a las consideraciones que expuso, pero que no son compartidas por esta Sala de Decisión. Y es que nada diferente se podría concluir después de examinar la prueba testimonial recaudada, pues de la misma no se puede establecer el incumplimiento en sus obligaciones del ente demandado que es lo que finalmente se pretende, así los médicos que rindieron su versión y que fueron en su momento tratantes o conocedores de la patología padecida por la actora, lo que hacen es describir las características de la enfermedad y los riesgos que implica la ausencia de un tratamiento adecuado, incluso, es el mismo galeno Wolgang Arnoldo Levi Lewin quien afirmó que tanto en Colombia como en Estados Unidos se utilizan las inyecciones de toxina botulínica para el tratamiento de la enfermedad.

A su turno, el Dr. Hugo Efraín Martínez Villamarín, indicó desconocer si los tratamientos pueden ser financiados por alguna entidad prestadora de salud, incluso, no le consta que la paciente haya sido atendida por el ISS. Si bien, el doctor Edgar Humberto Neira Trujillo, indicó que en el Valle del Cauca no existía la forma ni la experiencia en la técnica de aplicación de la toxina botulínica, conocía lo que al respecto se hacía en la ciudad de Medellín y que fue la demandante la que se motivó a viajar a Estados Unidos donde le confirmaron el diagnóstico, igualmente, refirió el galeno que ante enfermedades poco frecuentes y de manejo complicado, en el Seguro Social se establecía que los pacientes debían remitirse a un comité o junta de especialistas quienes consideraban el caso, y de manera conjunta tomaban la determinación terapéutica más adecuada.

Los restantes deponentes, si bien evidencian la enfermedad padecida por la actora, de ninguno se puede concluir la acusada negligencia en el trámite administrativo o la inasistencia en el servicio de salud por ella requerido”. Por último, agregó que la competencia para conocer esta clase de controversias radica en la justicia ordinaria laboral, y que por lo antes expuesto al no existir ninguna responsabilidad del ISS que genere los perjuicios reclamados, se deberá absolver al ente demandado.

V. DEL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la actora interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende, según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se confirmen las condenas impartidas por el Juez de primer grado. Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 87 del C. P. del T. y de la S.S., 64 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia recurrida por la vía directa, mediante la violación de medio, respecto de los artículos “66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 305 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 145 del CPT y SS”, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos “1 de la ley 20 de 1987, los artículos 1 y 2 del decreto 1307 de 1988, el artículo 3 del decreto 237 de 1989” y la infracción directa de los artículos “1, 2, 6, 153, 159, 162 y 178 de la Ley 100 de 1993; los artículos 1613 y 1614 del Código Civil; el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y los artículos 29, 48 y 90 de la Constitución Política”.

En la sustentación del cargo, la censura luego de trascribir el texto de las normas denunciadas, efectuó el siguiente planteamiento: “(…..) En este litigio la demandante claramente pretendió, en primer lugar una declaración de incumplimiento por parte del ISS, en segundo lugar, que se declare al ISS responsable de los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales y por lo anterior se solicitaron condenas a la demandada por tales perjuicios, su reparación plena, con intereses moratorios y la consecuencial condena en costas.

Por su parte las excepciones plantadas solo se refirieron a la falta de jurisdicción y competencia, y de fondo, a la prescripción y a la inexistencia de la obligación de indemnizar. En los anteriores términos y con dichos alcances, las partes enmarcaron el litigio y dichos límites eran legalmente infranqueables por los jueces de instancia. Pese a la claridad del mandato legal al que estaba compelido en su cumplimiento el tribunal, decidió abarcar, estudiar y asumir un asunto litigioso que no se le había planteado en los parámetros de la demanda y la contestación. En efecto, la totalidad del fallo de segunda instancia valora las pruebas y hace juicios jurídicos como si tuviera que definir una controversia relativa a si legalmente le correspondía a la demandante la autorización de traslados en el exterior sufragados por el ISS, siendo que la controversia versaba en la definición de si el ISS debe indemnizar o no a la demandante ya que según la demanda, por la negligencia y morosidad en la definición de vitales asuntos referidos a la salud de la demandante, se causaron sendos perjuicios que conllevaron a la instauración de un proceso ante la jurisdicción laboral y de la seguridad social deprecando la justiciera reparación. De manera que el tribunal cambió el enfoque del litigio, cambió el rumbo y se encaminó, sin que pudiera hacerlo en virtud del principio de congruencia de la sentencia, a definir aspectos jurídicos completamente diferentes a los planteados con los que finalmente revocó la sentencia de primera instancia. Los análisis jurídicos y fácticos de la sentencia recurrida innovaron de manera inopinada y oficiosa por el ad quem el objeto del litigio lo que alteró de manera radical el escenario esencial proceso, mediante una disquisición totalmente ajena a lo presentado en los hechos de la demanda, las pretensiones de la misma y las excepciones de la contestación de la demanda ya que el tribunal discurrió para determinar si la demandante tenía derecho o no a un traslado al exterior a costa del ISS, mientras lo que se pidió, frente a la ineficiencia morosa del ISS en la definición de las solicitudes de la demandante, fue, precisamente la reparación de los perjuicios que conlleva la condenable actitud del ente de seguridad social demandado, vulnerándose así el principio de congruencia que define la competencia funcional de los fallos de instancia, en amparo del derecho constitucional de carácter fundamental al debido proceso.

La desatención del principio de congruencia y del debido proceso desvió al tribunal del sendero demarcado en la demanda y su contestación, llevándolo a la revocatoria del fallo de instancia; porque desatendiendo el límite de los hechos de la demanda sus pretensiones y las excepciones de la defensa, el tribunal se adentró a analizar si la demandante cumplía los requisitos para un tratamiento en el exterior a cargo del ISS, aspecto que jamás hizo parte de lo pretendido.

Todo lo contrario, por la falta de definición del ISS sobre la autorización del tratamiento en el exterior, la demandante incurrió en cuantiosos gastos y sufrió los perjuicios que detalla la demanda en el ámbito patrimonial y extrapatrimonial cuya reparación integral fue la base del litigio y no el asunto innovado contra derecho por el tribunal.

De manera que si el tribunal se hubiere limitado a resolver los puntos relativos a los hechos de la demanda y sus pretensiones y de las excepciones propuestas, así como a los temas inherentes a la apelación, hubiere encontrado que no había lugar a derrocar el fallo de instancia y por ende hubiere confirmado la providencia de primer grado sin injerirse en consideraciones que no le incumbían por referirse a aspectos fuera del marco litigioso”.

VII. RÉPLICA Por su parte la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto el Tribunal no violó el principio de consonancia, pues era necesario que el juez de apelaciones estudiara tanto la conducta de la actora durante su tratamiento médico, como la existencia o no de un deber por parte del ISS de remitir a la afiliada a los Estados Unidos, a fin de determinar “sí existía una conducta antijurídica por parte del ente de la seguridad social que, habiendo causado un daño, tuviera la obligación de reparar”.

VIII. SE CONSIDERA El cargo está orientado a que se determine jurídicamente, que la sentencia recurrida no guarda congruencia con lo pretendido en el presente proceso, por virtud de que en la alzada se analizaron y definieron aspectos jurídicos distantes a los planteados en la demanda introductoria, alterando de manera radical el objeto de la litis; si se tiene en cuenta que en esta contienda, no se busca enviar a la demandante al exterior para un tratamiento médico sufragado por el Instituto de Seguros Sociales, como tampoco obtener la autorización de traslado, sino que se está demandando es la reparación de los perjuicios por la negligencia y morosidad del ISS, en definir las solicitudes elevadas por la actora referidas a su salud.

El principio de la congruencia que desarrolla el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión analogía del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que establezcan las normas de procedimiento, así como con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

En el asunto a juzgar, la Sala observa, que el Juez Colegiado decidió la controversia sobre la base de los hechos alegados y las súplicas incoadas en la demanda introductoria, es así que al plantear el problema jurídico a dirimir señaló que “Se trata de establecer si a la demandante le asiste el derecho a percibir el pago por daños y perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales”, que es precisamente lo que encierra la aspiración de la parte actora; y agregó que dichos pedimentos estaban fundados en el “incumplimiento del ISS en la atención médica y al negar su remisión al exterior para efectos de recibir el tratamiento adecuado para el manejo y control de la disfonía espástica que padece desde el año 1995”, que en verdad corresponde a los principales supuestos que soportan las pretensiones.

En efecto, como se desprende de lo narrado en los cuarenta y dos (42) hechos de la demanda inicial (folios 3 a 17 del cuaderno del Juzgado), la demandante, en esencia, atribuye la negligencia y morosidad del Instituto de Seguros Sociales, en que no se le prestó una oportuna y eficaz atención en salud, ni se le suministró la alternativa de un tratamiento adecuado, puesto que el ISS no le resolvió su, concerniente al reembolso de los costos o gastos efectuados por la afiliada en una institución de Houston Texas en Estados Unidos que le trató su enfermedad de disfonía espástica, así como a la remisión por cuenta del ISS al extranjero que le permitiera continuar el tratamiento con Toxina Botulínica para poder recuperar su voz, presentándose del mismo modo una dilación injustificada del ente demandado en contestar los múltiples requerimientos de la accionante.

Así las cosas, al ser una de las causas enrostradas por la actora para obtener judicialmente el resarcimiento de los perjuicios irrogados, el, era del caso como lo entendió el Tribunal, entrar a esclarecer este puntual aspecto, al estar estrechamente ligado o entrelazado con las pretensiones inicialmente formuladas. Adicionalmente cabe añadir, que si bien es cierto, en el libelo demandatorio genitor se solicitó en la tercera (3ª) pretensión, el pago de los “daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, pasados y futuros” en cuantía de “$400.000.000,oo,” o la suma que se demuestre en el transcurso de la causa (folio 3 ibídem); también lo es, que al subsanar la demanda (folios 424 a 426 ibídem), la parte actora modificó la petición tercera (3ª) y entró a demandar el reconocimiento de los gastos que sufragó la paciente de su patrimonio por la atención médica recibida en los Estados Unidos (3.1), al igual que solicitó se ordenara su remisión al extranjero para proseguir con el tratamiento a cargo del ISS en la ciudad de BOSTON U.S.A. (3.2.), y aunque esas reclamaciones se hicieran a título de daños y perjuicios causados, era pertinente que tal como procedió la alzada, se abordara el estudio de las razones o circunstancias que sirvieron de base para que se hubiera negado el reembolso de dichos gastos o no se efectuara la remisión de la demandante al exterior.

Ciertamente la subsanación de la demanda introductoria, se hizo en los siguientes términos: “Se modifica entonces la pretensión tercera (3ª) de la demanda así: 3. Se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES E.P.S. a pagar: 3.1. La suma de treinta millones de pesos (30.000.000.oo) o lo más que se pruebe (por el equivalente en pesos colombianos, de 11.318 dólares, al momento del fallo) correspondiente a el valor de las diferentes sumas de dinero que representaron las atenciones médicas, hospitalarias, quirúrgicas, de tratamientos, terapias y demás gastos que pagó la señora BERTA CATALINA GONZALEZ en Estados Unidos conforme a lo indicado en los hechos de la demanda, valores que debió cubrir el seguro social como ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD. 3.2.

Se le ordenara a la demandada, a su costa, a remitir a la Señora BERTA CATALINA GONZALEZ al HOSPITAL DE MASSACHUSSETS DE BOSTOS - LABORATORIO DE VOZ Y HABLA - BOSTON U.S.A. para recibir los tratamientos y atenciones asistenciales que aún están pendientes y sean útiles para mejorar su precario estado de salud. 3.2. SUBSIDIARIA: Como subsidiaria y de no ser posible la pretensión 3.2. tal y como se solicita, se ordenará a la demandada a pagar a favor de la Señora González, la suma de ciento cincuenta millones de pesos (150.000.000) o lo más que se pruebe por el valor de los costos y gastos totales de los desplazamientos, estadías, tratamientos, hospitalizaciones, que requiera la Señora Berta Catalina González en el HOSPITAL DE MASSACHUSSETS DE BOSTON – LABORATORIO DE VOZ Y HABLA - BOSTON U.S.A., u otro de similar categoría en Estados Unidos, con la trayectoria de investigación de la patología de la demandante.

Hoy en día esta suma supera los ciento cincuenta millones de pesos (150.000.000). 3.3. Se le reconocerá a la demandante todos los valores por concepto de incapacidad productiva que padeciera a consecuencia de la falta de atención oportuna y prestación de servicios de salud por parte de la demandada, valores estimados a la fecha en un valor superior a los cien millones de pesos (100.000.000,oo) o lo más que se pruebe. 3.4.

Se le reconocerá a la demandante la suma de doscientos millones de pesos (200.000.000) o lo más que se pruebe, por concepto de los ingresos que dejará de recibir por las consecuencias y daño corporal sufrido a consecuencia de la omisión o incumplimiento de obligaciones asistenciales por parte del I.S.S. E.P.S.. 3.5. Se reconocerá a favor de BERTA CATALINA GONZALEZ, la suma de veinticinco millones de pesos o lo más que estime el despacho por los perjuicios EXTRAPATRIMONIALES (perjuicios morales y fisiológicos) que sufriera a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asistenciales y legales de parte del I.S.S. E.S.P.” (Resalta y subraya la Sala).

De lo anterior, se desprende con toda nitidez, que el Tribunal juzgó la presente causa, en consonancia a lo planteado en la demanda inicial y su escrito de subsanación, y según los argumentos de defensa del Instituto demandado, lo que conduce a que no pudo haber infringido por las normas procesales acusadas, entre ellas la que regula el tema de la congruencia, y por ende tampoco transgredió los preceptos sustanciales que integran la proposición jurídica.

Por consiguiente, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, los artículos “1° de la ley 20 de 1987, los artículos 1 y 2 del decreto 1307 de 1988, el artículo 3 del decreto 237 de 1989 e infringir directamente los artículos 1, 2, 6, 153, 159, 162 y 178 de la Ley 100 de 1993; los artículos 1613 y 1614 del Código Civil; el artículo 16 de la ley 446 de 1998; el artículo 307 del CPC y los artículos 29, 48 y 90 de la Constitución Política”.

Adujo que la anterior violación de la ley sustancial, se produjo por la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el proceso se instauró para determinar si la demandante cumplía o no con los requisitos para tratamientos en el exterior. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el proceso se instauró para determinar si la demandada debía indemnizar a la actora por los perjuicios ocasionados por la indefinición morosa de la demandada frente a las peticiones de la actora. 3) No dar por demostrado estándolo que se acreditó el monto de los perjuicios sufridos por la demandante. 4) No dar por demostrado, estándolo, la desidia de la entidad demandada en la definición de las solicitudes de la demandante. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la opción de continuar tratamientos en el exterior por parte de la demandante fue ante la prolongada indefinición del tratamiento frente a sus graves afecciones de salud. 6) Dar por demostrado sin estarlo que la demandante decidió interrumpir su tratamiento en Colombia y no aceptar los procedimientos de la entidad demandada”.

Señaló que los yerros fácticos que anteceden, se causaron por la falta de apreciación del documento de cuantificación de perjuicios obrante a folios 354 a 367, la comunicación del ISS dirigida a la demandante de fecha 28 de abril de 1997 visible a folio 121, y el memorando del ISS de folio 158, y por la errónea valoración de las siguientes pruebas y piezas procesales: “• Historia Clínica de Bertha González en el I.S.S, apartado del Folio 52. • Libelo demandatorio. • Comunicación de 3 de julio de 1996 de la Paciente al I.S.S. Folios 57 a 58. • Comunicación de 21 de abril de 1997 de la demandante al l.S.S. Folios 88 a 89. • Comunicación de 21 de agosto de 1997 de la afiliada al I.S.S. Folios 90 a 92. • Comunicación de 8 de octubre de 1996 de la Paciente al I.S.S. Folio 63;

Comunicación de 18 de octubre de 1996 de la Paciente al I.S.S. Folios 64 a 72; Comunicación de 12 de noviembre de 1996 de la Paciente al l.S.S. Folio 73; Comunicación de 24 de febrero de 1997 de la Paciente al l.S.S. Folio 74; Comunicación de 4 de abril de 1997 de la Paciente al I.S.S. Folios 75 a 87; Comunicación de 21 de abril de 1997 de la Paciente al I.S.S. Folios 88 a 89. • Acción de Tutela interpuesta el 8 de octubre de 1997.

Folios 174 a 182. Sentencia de 17 de octubre de 1997 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca Sección Primera. Folios 183 a 196. Sentencia de 18 de diciembre de 1997 del Consejo de Estado Sección Quinta, Folios 197 a 220. Sentencia T - 395 de 1998 de la Corte Constitucional (3 de agosto de 1998), Folios 221 a 240. • Comunicación de 17 de octubre de 1997 del Jefe de Departamento de Atención Ambulatoria a la Paciente.

Folio 123. • Comunicación de 11 de septiembre de 2000 de la Oficina de Autorizaciones del I.S.S. a la paciente. Folio 132; Comunicación de 29 de diciembre de 1997 de la Gerente Seccional del ISS a la paciente. Folios 125 a 126; Comunicación de 30 de septiembre de 1998 de la Gerente Seccional del l.S.S. a la paciente. Folio 130 a 131; Comunicación de 2 de octubre de 2000 del Gerente Seccional EPS con la Paciente.

Folios 133 a 134; Comunicación de 23 de agosto de 2000 de la Paciente con el Gerente Administrativo del l.S.S. Seccional Valle. Folios 105 a 111 (Repetidos en Folios 135 a 141); Comunicación de 17 de octubre de 2000 de la Paciente con el Gerente Administrativo del I.S.S. Seccional Valle. Folios 112 a 114 (Repetidos en Folios 142 a 143); Comunicaciones de 16 de abril de 2001 de la Paciente al l.S.S. Folios 115 y 149;

Comunicaciones de 30 de abril de 2001 del I.S.S a la paciente. Folio 150; Comunicaciones de 27 de febrero de 2002 del l.S.S a la paciente. Folio 152; Comunicaciones de 16 de abril de 2001, 15 de junio de 2001 y 17 de mayo de 2002 de la Paciente al I.S.S. Folios 115, 116 y 118 respectivamente. • Testimonio del Dr. Levi de 22 de agosto de 2003.

Folios 470 a 476. • Testimonio Hugo Martínez. Folio 486. • Testimonio Edgar Neira. Folios 515 a 517. • Testimonios de Luz Marina Floyd (a folio 516), Luís Sánchez (a folio 520), Emilio Fernández de Soto (a folio 540), María Obonaga (a folio 544.) y Zoraida Sánchez de González (a folio 546)”. En el desarrollo del cargo, la censura primeramente señaló, que el Tribunal apreció equivocadamente el libelo demandatorio inicial (folio 2 a 29), dado que dentro de lo pretendido no estaba determinar “si la demandante cumplía o no con los requisitos para ser trasladada al exterior a fin de realizarse el procedimiento médico tras los quebrantos de su salud”, y por ende al haberse analizado las pruebas bajo ese enfoque, cometió los errores endilgados con incidencia en la decisión de fondo del litigio.

A reglón seguido el recurrente se refirió a las pruebas denunciadas, comenzando por las dejadas de estimar, aludiendo que la apreciación de la cuantificación de los perjuicios que corre a folios 354 a 367 brilló por su ausencia, el cual debió acogerse por no haber sido tachado u objetado en su momento; que la comunicación del 28 de abril de 1997 dirigido por el ISS a la demandante de folio 121, que también se dejó de lado, da cuenta que la accionante fue valorada en la Junta Quirúrgica de Otorrinolaringología del día “12 de agosto de 1996 (9:40 am)”, y por ello no tiene asidero lo dicho en la alzada de que la mencionada afiliada jamás cumplió las citas de las juntas médicas a las que se le convocó; y finalmente el memorando del ISS de folio 158 que tampoco se consideró, da cuenta de otra valoración de la Junta Médica de Especialistas Otorrinolaringólos del ISS, que confirma el diagnóstico de Disfonía Espástica, lo que desmiente las afirmaciones de la Colegiatura.

En relación con las pruebas acusadas como erróneamente apreciadas, el censor dijo que el de la demandante en el ISS de folio 52, si bien como lo dice el Tribunal “carece de fecha de suscripción y destinatario”, a contrario de lo sostenido en la sentencia impugnada, si tiene relación causal “entre la valoración del otorrino y la recomendación de continuar el tratamiento en el exterior”, en la medida que en efecto corresponde al resumen de la historia clínica obrante a folios 49 a 54, y que debió expedirse “entre el 29 de noviembre de 1995, última fecha relacionada en el folio 51 y el 12 de agosto de 1996 fecha relacionada a folio 54”, (lo subrayado es del texto original), documental que incluso se adjuntó al derecho de petición presentado por la demandante el 3 de julio de 1996, que permite colegir su elaboración antes de esa calenda.

Además, expuso que con tal prueba emanada de un médico especialista en otorrinolaringología de la demandada y del Gerente del ISS en Buga, quedó acreditado no solo el diagnostico de la enfermedad, sino la recomendación del propio ISS de estimar “indispensable” el tratamiento de la demandante en el exterior; y por tanto, si ésta optó por iniciar por su cuenta tratamientos en el exterior “lo hizo por la inexactitud de diagnósticos previos y ante el positivo resultado en el exterior”, donde el perjuicio patrimonial pregonado se deriva de la morosidad burocrática de la entidad y su terquedad en resolver la petición de la accionante, quien debió interrumpir el tratamiento con la Toxina Botulínica en el exterior, por habérsele agotado sus recursos o patrimonio, donde en el país para el 29 de noviembre de 1995 “no había institutos o galenos con la pericia ni experiencia en esa difícil faena médica en el país, porque en esa fecha, para el ISS, en Colombia, ese tratamiento era ignoto mientras que el mentado centro de Houston tenía años de experiencia investigativa”.

La censura anotó “el que la decisión del viaje al exterior hubiera provenido de la demandante sólo fue el resultado de la desidia del ISS en la gestión del caso” según se desprende de los medios probatorios mal apreciados. Luego el impugnante expresó, que frente a las comunicaciones del 3 de julio de 1996 (folio 57 a 58), 21 de abril de 1997 (folio 88 a 89), y 21 de agosto de 1997 (folio 90 a 92), dirigidas por la actora al ISS, no cuestionaba lo que el Tribunal extrajo de ellas, sino lo que omitió concluir de las mismas; pues la primera prueba muestra que el ISS conocía desde el 3 de julio de 1996 la solicitud formal de la actora para que se le remitiera al exterior, donde la entidad incurrió en una inaceptable gestión del caso e inobjetable mora en su trato, pues transcurrió cerca de un año “sin que la entidad demandada resolviera la angustiosa solicitud”; la segunda documental es “prueba inequívoca del abandono de la seguridad social a la suerte de la afiliada quien precisamente por tan descomunal desidia venía imputando a su menguado patrimonio las grandes cargas económicas que suscitaban los cuantiosos gastos médicos en el exterior y así mitigar los desastrosos efectos de la pérdida de su voz, de su estabilidad física y emocional”; y la tercera misiva acredita la ratificación de la demandante de su solicitud, para lo cual acompañó una serie de documentos en total 17, a fin de que el ISS le aprobara el tratamiento en el exterior; de cuya correcta valoración el Tribunal hubiera encontrado: “…(i) que ya había trascurrido más de un año sin respuesta definitiva sobre el tratamiento en el exterior, (ii) que había coincidencia de varios galenos especialistas nacionales sobre la necesidad del tratamiento en el exterior, (iii) que el propio ISS había manifestado en junta médica de 12 de agosto de 1996 que, y (iv) hubiere concluido que este documento evidencia con los demás que realmente existió negligencia grave por la inoperancia de la EPS demandada, en los urgentes y angustiosos requerimientos de la demandante por lo que indiscutiblemente el daño irrogado debía ser reparado.

Para el recurrente, las comunicaciones dirigidas por la paciente demandante al ISS visibles a folios 63, 64 a 72, 73, 74, 75 a 87 y 88 a 89, además de reiterar la solicitud contenida en el derecho de petición como lo estableció el Tribunal, igualmente son prueba de la mora del ISS en dar una solución definitiva, siendo en consecuencia un factor de responsabilidad de la demandada; a lo que se suma la acción de tutela instaurada por la promotora del proceso, que es prueba del incumplimiento del ISS de sus obligaciones legales y constitucionales (folios 174 a 240), “ya que esa indefinición prolongada en el tiempo fue la causa de que la demandante continuara su tratamiento en el exterior en perjuicio de su propio patrimonio, pero como vía irremediable para mejorar su salud y salvar su vida”, lo que comporta la reparación de perjuicios pretendidos a través de esta acción y una debida atención que la accionante requería en el exterior.

El censor, en lo concerniente a la comunicación del 17 de octubre de 1997 dirigida por el ISS a la actora que obra a folio 123, aseveró que lo concluido por la Colegiatura alrededor de esa prueba son “meras conjeturas”, por virtud de que cuando la misma se expidió ya se había incoado la tutela, y poco importa para las resultas de la litis, si se cumplían o no los requisitos para aprobar un trámite para el tratamiento en el exterior, “….ya que el proceso no pretendió que se ordenara el envío al exterior, sino el pago de la indemnización causada por los perjuicios (folios 2 y 3 ) concretados en los gastos en el exterior que hizo la demandante por la indefinición del ISS frente a la solicitud inicial, silencio que determinó que la accionante de su propio patrimonio realizara las erogaciones que se reclamaron a título de indemnización de perjuicios, tratamiento interrumpido por el agotamiento de los recursos económicos de la accionante lo que condujo al deterioro de la única herramienta de trabajo de un locutor, su voz y por ello la concreción del lucro cesante”.

Sobre los documentos de folios 105 a 111, 112 a 114, 115 – 116 y 118, 125 - 126, 130 - 131, 132, 133 - 134, 135 a 141, 142 - 143, 149, 150 y 152, la censura esgrimió que su apreciación fue errada, habida cuenta que según la valoración del Tribunal no interesa que el caso se haya iniciado en el año 1996, y que esté diagnosticada la enfermedad que es degenerativa o progresiva, cuando esto si importa toda vez que esas pruebas en su conjunto, lo que demuestran es que “la entidad demandada se ensañó en contra de la actora quien no solo tenía que soportar las lesiones profundas de su grave enfermedad, sino que padecer las burlas del ISS que la citaba para valoración y las comunicaciones las enviaba extemporáneamente en pleno siglo XXI cuando la inmediatez de las comunicaciones pende del “clic” en un computador.

Por eso no podía entender el tribunal que la parte débil en esta relación tenía la gestión de los trámites, porque ésta pesa sobre el ente de la seguridad social y ello pone de manifiesto cuán protuberante es el desacierto fáctico, así como equívoca y carente de sentido fue la valoración de los documentos que hizo el tribunal”. El recurrente se adentró en la crítica de la valoración de los testimonios, al considerar demostrados con prueba calificada los yerros fácticos enrostrados, para concluir que los dichos de los deponentes, a diferencia de lo que sostiene el Tribunal, acreditan “..que sí hubo una negligencia crónica” del ISS, al demorarse más de un año en contestar el derecho de petición, permitir que la actora permaneciera tanto tiempo sin atención especializada, prologar su silencio que conlleva una falla en el servicio de salud que es un derecho fundamental, “por lo que debe responder al menos patrimonialmente por los perjuicios irrogados por su manifiesta desidia”.

X. RÉPLICA A su turno, la réplica sostuvo que el cargo no tiene fundamento alguno, por motivo de que el Tribunal apreció racionalmente el material probatorio, de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiéndose respetar tal valoración probatoria, máxime cuando el Juzgador goza de la plena libertad de estimar las pruebas, a menos que su evaluación probatoria sea absurda, que no es la situación que nos ocupa, pues como se dijo dicha valoración resulta perfectamente razonada.

XI. SE CONSIDERA Se comienza por recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Este cargo orientado por la vía indirecta, tiende a demostrar primeramente que el Tribunal se equivocó al identificar lo pretendido a través de esta acción, que lo condujo a analizar las pruebas bajo un enfoque completamente errado; en segundo lugar, a acreditar que el Instituto de Seguros Sociales actuó con desidia, negligencia y morosidad en la definición de las solicitudes de la demandante, relativas a la atención y tratamiento adecuado en el exterior por sus graves afecciones de salud; y en tercer término, que se causaron los perjuicios demandados que se encuentran suficientemente probados en el proceso; para lo cual propuso seis (6) errores de hecho y denunció la falta de apreciación de unas pruebas y la errada valoración de otras.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada, del estudio del material probatorio recaudado concluyó, en síntesis, que el Instituto demandado no incumplió obligaciones de orden legal, asistencial y económico para con la demandante; que nunca la entidad se negó a prestarle a ésta el servicio asistencial en procura de restablecer y mejorar su estado de salud; y que no podía el ISS autorizar y ordenar la atención médica en el exterior sin antes agotar el trámite sustancial para su procedibilidad; vislumbrándose más bien la negativa de dicha afiliada de aceptar la atención médica en el país, ante la reiterada insistencia de aquella de buscar de todas las formas posibles la necesidad de ser remitida a un centro médico en el exterior.

Pues bien, planteadas así las cosas, encuentra la Sala que el Tribunal no cometió yerro fáctico alguno con el carácter de manifiesto o protuberante, puesto que las pruebas denunciadas miradas individualmente o en conjunto, logran desvirtuar las inferencias de la segunda instancia que resultan ser razonadas, como a continuación pasa a explicarse: 1.- Como primera medida es de acotar, que lo referente a las pretensiones incoadas y al problema jurídico a resolver que estableció el Tribunal, quedó resuelto al desatarse el primer cargo, y por consiguiente la pieza procesal de la demanda inicial fue correctamente apreciada. 2.- Del estudio objetivo de las pruebas que se acusan como erróneamente apreciadas, se tiene que no fueron mal valoradas, en virtud de que el Juez de apelaciones no distorsionó su contenido, ni les hizo decir algo distinto a lo que realmente muestran, así: a) En cuanto al de la demandante obrante a folio 52, efectivamente como lo pone de presente el Tribunal carece de fecha y destinatario, y por tanto no se tiene certeza de la data en que se elaboró, no siendo posible suponer como lo sugiere el recurrente que se hizo entre el “29 de noviembre de 1995” y el “12 de agosto de 1996”, pues de su contenido no es dable obtener esa información, aun cuando esté relacionada con la copia de la historia clínica visible a folios 49 a 51 en la que figuran las fechas en que se atendió a la paciente.

De otro lado, como bien lo infirió el ad quem, del contenido de esa documental lo que sí es posible extraer, es que para el momento en que se elaboró, la demandante ya había viajado al exterior consultando su caso en forma particular en el Instituto Baylor Collage of Medecine de Houston Texas, donde se confirmó el diagnóstico de “Disfonía Espástica”, si se tiene en cuenta que esa circunstancia se dejó allí consignada.

Aunque es cierto, como lo asevera la censura, que el médico especialista en otorrinolaringología del ISS Buga que aparece suscribiendo dicho resumen de historia clínica, avala el tratamiento que la actora por su cuenta inició en el exterior, y estima “indispensable” que se le aplique periódicamente la medicación de dosis de “Toxina Botulínica”; esa anotación no puede tenerse como una recomendación en los términos que lo plantea la impugnación, en el sentido de que obligue al ISS a remitir a la paciente al exterior, dado que por tratarse de una situación excepcional de la prestación del servicio de salud por fuera del POS, debe cumplir ciertos requisitos legales para su autorización, como aquellos que mencionó el Tribunal que no encontró probados en el plenario para tenerlos por satisfechos, entre ellos contar con el concepto favorable del Comité ad - hoc de remisiones al exterior o la junta médica correspondiente, la imposibilidad de realizar la atención pertinente en el país y que ese tratamiento no se encuentre en etapa de experimentación (Decreto 1650 de 1977 artículo 12, Ley 20 de 1987 artículo 1°, Decretos 1307 de 1988 y 237 de 1989 y Ley 508 de1999 artículo 37).

Es más, en el mencionado resumen de historia clínica, se advirtió que deberá cumplirse con “las diligencias administrativas necesarias para lograr dicho recurso”, que no son otras que el trámite especial previsto en la ley para la realización de tratamientos médicos en el exterior. Bajo esta perspectiva, la citada prueba no se apreció con error. b) De las comunicaciones del 3 de julio de 1996 (folio 57 – 58), 21 de abril de 1997 (folio - 88 89) y 21 de agosto de 1997 (folio 90 a 92) que la demandante dirigió al ISS; lo que coligió la Colegiatura de ellas es exactamente lo que su texto muestra, valga decir, que la primera corresponde al elevado por la actora a la EPS del ISS en Cali, colocando en conocimiento el viaje que realizó a Estados Unidos el 15 de febrero de 1996 y solicitando que el ISS asuma los costos de la atención del tratamiento en el Baylor Collage of Medicine de Houston, concretamente la remisión de la paciente cada 3 meses para que se le aplique la dosis de toxina botulínica; la segunda a la reiteración de la accionante del reconocimiento por parte del ISS de los gastos efectuados por motivo de los controles de su enfermedad en el exterior; y la tercera que se dirige al vicepresidente de la EPS del ISS en Bogotá, solicitando en forma directa la remisión al exterior para recibir el tratamiento en comento, acompañando varios documentos.

Las dos últimas misivas al igual que las comunicaciones que la demandante radicó en el ISS de fechas 8 y 18 de octubre y 12 de noviembre de 1996 (folios 63, 64 a 72 y 73), 24 de febrero, 4 y 21 de abril de 1997 (folios 74, 75 a 87, 88 - 89), como lo puso de presente el Juzgador de alzada, y por tanto no lo desconoció, se contraen a reiteraciones de la demandante a su que como se dijo se elevó desde el 3 de julio de 1996, y con las cuales aportaba al ISS los soportes de los gastos de cada viaje que iba realizando por su cuenta a Houston Texas E. U., para las siguiente fechas: febrero 15, mayo 23, agosto 15 y octubre 31 de 1996, enero 30 y noviembre 20 de 1997.

La referida comunicación del 3 de julio de 1996, está ligada a la acción de tutela que instauró la actora y que también apreció correctamente el Tribunal (folios 174 a 182), que amparó únicamente lo concerniente al derecho de petición, y que generó la respuesta del ISS dada el 29 de diciembre de 1997 que aparece a folios 125 - 126, en la cual como lo dijo la alzada se le informó a la accionante en forma concreta, la imposibilidad de acceder a su solicitud, por la falta de concepto favorable de la Junta Médica para su remisión al exterior, por virtud de que la Junta de Otorrinolaringología del 31 de octubre de 1997 que se reunió en la Clínica Rafael Uribe Uribe, lo que había decidido era que el tratamiento podía brindarse en la ciudad de Bogotá, ya sea en la Clínica San Pedro Claver ó en la Fundación Santafé de Bogotá, y por otra parte que tampoco había lugar al reembolso de los gastos causados fuera del país por no reunirse los requisitos contenidos en la Ley 20 de 1987 y sus Decretos reglamentarios 1307 de 1988 y 237 de 1989; razones que le fueron reiteradas a la actora con la comunicación del 30 de septiembre de 1998 que corre a folios 130 - 131.

Ahora, lo que pretende el recurrente, es una lectura probatoria distinta a la del Tribunal, pero sin demostrar yerro evidente, pues en la sentencia recurrida con base en las pruebas reseñadas, se arribó a la conclusión de que fue la demandante quien optó por viajar el 15 de febrero de 1996 a Estados Unidos a someterse a un tratamiento que le recomendaron médicos particulares donde se le confirmó el diagnostico de la enfermedad, pero sin solicitar previamente al ISS la remisión al exterior, y que solo cinco (5) meses después, con el derecho de petición de marras del 3 de julio de 1996 solicitó que el Instituto demandado asumiera los gastos y costos de ese tratamiento, sin agotar el trámite de rigor para obtener la respectiva autorización, lo cual como quedó visto se aviene a lo que muestra el caudal probatorio, y por consiguiente se estimó que no era dable derivar responsabilidad alguna del ISS, máxime que finalmente quedó establecido que existían otras alternativas para que se le atendiera en el país, las cuales la promotora del proceso no acogió o se negó a considerar por estar insistiendo de todas las formas posibles en el tratamiento fuera del territorio colombiano. La circunstancia de que la Colegiatura no coincidiera con la postura de la demandante, que sostiene con fundamento en las mismas pruebas, que se vio obligada a iniciar por su cuenta el tratamiento en el exterior como resultado de los diferentes diagnósticos que se tenían y lo que para ella era desidia o negligencia del ISS, no configura un error ostensible de hecho, habida cuenta que el Juez Laboral, salvo cuando la ley la exija ad solemnitatem o ad sustantiam actus, que no es aquí el caso, goza del principio de la libertad probatoria que rige en la materia, para efectos de apreciar los medios de convicción. De ahí que, la conclusión del Tribunal resulta razonable, la cual se acompasa con lo decidido por la Corte Constitucional dentro de la revisión de tutela que instauró la actora, sentencia T - 395 de 1998, que no accedió a tutelar el derecho a la salud, y donde es dable traer a colación el aparte que destacó el juez colegiado, en el que se puntualizo: “(…) Para esta Corte quedó claro, luego de consultar la opinión de expertos del Seguro Social y de la Sociedad Colombiana de Otorrinolaringología, que los temores de la accionante son infundados ya que este tratamiento no está en etapa de experimentación. Es más, ha sido reconocido como un tratamiento efectivo para su enfermedad tanto en Colombia como en el exterior.

Adicionalmente la Asociación Colombiana de Otorrinolaringología indica que este tratamiento lo pueden adelantar los especialistas otorrinos del Hospital Clínica San Rafael de Bogotá y el I.S.S. cita la Clínica San Pedro Claver y la Fundación Santa Fe de Bogotá. Esta última entidad sostiene incluso que este tratamiento se encuentra aprobado por el I.S.S. desde el año de 1989 y que en el Manual vigente, aprobado por el Acuerdo No 180 del 17 de febrero de 1998, emanado del Consejo Directivo del l.S.S., aparece de nuevo este especificado para varias patologías, entre las cuales se encuentra la disfonía espástica.

(…..) Por consiguiente, si bien ha existido un difuso cruce de correspondencia entre la demandante y el ISS, y un inadecuado tratamiento de su solicitud, no es claro para esta Corporación que expresamente esta entidad le haya negado la posibilidad de asistencia médica a su enfermedad. Es más, aparece en múltiples comunicaciones del Instituto de Seguros Sociales el interés de que la dolencia de la demandante sea atendida por algún profesional colombiano de los recomendados por dicha entidad.

En consecuencia estima esta Sala que no hay lugar al amparo del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, que solicita la demandante….” (resalta la Sala, folio 238). Lo que significa, que el haberle dado el ISS un trámite inoportuno al derecho de petición elevado por la demandante el 3 de julio de 1996, no necesariamente genera los perjuicios en los términos demandados a través de esta litis, cuando como quedó visto, no hay evidencia de que se le hubiera negado la posibilidad de atención médica en el país. c) De la comunicación del 17 de octubre de 1997 dirigida por el Jefe de Atención Ambulatoria de la EPS del ISS Seccional Valle a la demandante, fue bien apreciada, en virtud de que lo establecido por el sentenciador de segundo grado con base en tal documental está acorde a su contenido, esto es, que allí se le reitera que el tratamiento que pide la demandante es posible efectuarlo con médicos especialistas de nuestro país, y además se le informa que puede “acercarse a la oficina de Atención Ambulatoria de la Seccional del Valle, para definir sitio de tratamiento y el inicio del mismo”. d) En lo concerniente a las pruebas documentales de folios 105 a 111, 112 a 114, 115 – 116 y 118, 125 - 126, 130 - 131, 132, 133 - 134, 135 a 141, 142 - 143, 149, 150 y 152, la verdad es que la censura no está criticando en rigor la valoración que le imprimió el Tribunal, sino que argumenta, que mirados estos elementos probatorios en conjunto, se corrobora la actitud dilatoria del ISS en la gestión de los trámites respecto de la solicitud elevada en el año 1996; lo cual no tiene asidero, si se tiene en cuenta que ese difuso cruce de correspondencia entre las partes, como atrás se explicó, no conlleva a determinar la negativa del ISS en prestarle asistencia médica a la afiliada reclamante para tratar su enfermedad, puesto que se repite, no quedó desvirtuado que a ésta se le brindaron alternativas que dejó de lado por insistir en su remisión al exterior, donde además no quedó acreditado el cumplimiento de los presupuestos legales que consagran los preceptos que regulan la materia y que señaló la alzada, aspecto último que en rigor no fue cuestionado en sede de casación, dado que la recurrente al respecto, se limitó a esgrimir que al Juzgador no le era posible estudiar si se cumplía o no con los requisitos legales para la autorización de un tratamiento fuera del país, argumentación que como se definió en el primer cargo es infundada. e) En lo que tiene que ver con la prueba testimonial de cuyos dichos el Tribunal no encontró demostrada la “negligencia en el trámite administrativo o la inasistencia en el servicio de salud”, y más bien corroboran que el tratamiento con toxina botulínica en Estados Unidos como en Colombia se puede adelantar; no es dable abordar su estudio de cara a los cuestionamientos que se realizaron en la sustentación del cargo, ya que para ello se hace necesario que previamente aparezca demostrado de manifiesto en los autos un error de hecho por la apreciación o falta de valoración de una de las tres pruebas calificadas en casación, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de conformidad con la restricción legal contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, lo cual no acontece en esta oportunidad. 3.- Ahora bien, frente a las pruebas denuncias como dejadas de apreciar, cualquier omisión probatoria del sentenciador de segundo grado, no tiene la fuerza o identidad suficiente para lograr quebrar la sentencia impugnada.

Ciertamente la prueba pericial que contiene la valoración o cuantificación de perjuicios visible a folios 354 a 367, como sucede con la testifical no es prueba apta en casación y por ende a la Sala no le es permitido adentrarse en su estudio. Y en relación con las documentales de folios 121 y 158, fechadas 28 de abril y 24 de julio de 1997, a contrario de lo que manifiesta el recurrente, no demuestran que la demandante hubiera asistido a las citas por la convocatoria a una nueva junta médica que ésta solicitó al ISS y que se programó para los días 16 de abril y 21 de mayo de 2001 y 18 de marzo de 2002, pues la valoración médica que en esa documental se menciona, se remonta a la practicada a la afiliada tiempo atrás el “14 de abril de 1997”; y en consecuencia de haberse apreciado esas probanzas, no se lograría desvirtuar el razonamiento del fallador de alzada, consistente en que la actora no estaba pendiente de asistir a esas valoraciones, mostrando su desinterés por las que le ofreció el Instituto demandado para tratar su enfermedad.

En definitiva, encuentra la Corte que el Juez Colegiado valoró de manera razonada el caudal probatorio, de conformidad con la libre apreciación de las pruebas que consagra el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., y por ende no pudo incurrir en ninguno de los errores de hecho endilgados por la censura. Colofón a todo lo expresado, el cargo no prospera.

De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la recurrente por motivo de que la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de abril de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por BERTHA CATALINA GONZALEZ SANCHEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso de casación a cargo de la demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. PAGE 45