SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36801 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36801 Acta N° 33 Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso demandante ELSA VIÑA DE MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 24 de abril de 2008, en el proceso ordinario que la recurrente adelanta contra MARÍA NERCY QUIJANO LOZANO y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL E.I.C.E.-, con quien se integró el contradictorio.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial instaurada contra María Nercy Quijano Lozano solicita la actora se declare que en su condición de cónyuge sobreviviente de Jaime Morales Marín, que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, y en consecuencia se ordene a la entidad demandada el pago del 50% de la misma, más el otro 50% cuando las menores Andrea del Pilar Morales Viña y Luisa Fernanda Morales Quijano, pierdan el derecho, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que contrajo matrimonio con Jaime Morales Marín, el 2 de abril de 1964, unión de la que nacieron cuatro hijos, entre ellos Andrea del Pilar Morales Viña, quien es menor de edad; que éste falleció el 1º de octubre de 2002; que quedó inválida por padecer de osteoporosis en la columna lumbar y cuello femoral; que estaba afiliada por su cónyuge a la entidad demandada como beneficiaria; que dicho señor procreó dos hijos extramatrimoniales, pero su voluntad fue dejarle como esposa la pensión que reclama, así como un seguro de vida; que por Resolución 09491 del 23 de marzo de 2003, Cajanal le reconoció el 50% de esa prestación a Andrea del Pilar Morales Viña y Luisa Fernanda Morales Quijano, hijas menores de éste, dejando en suspenso el otro 50%, hasta cuando la justicia ordinaria decida a quién le corresponde, si a ella o a la compañera María Nercy Quijano Lozano; que recurrió tal acto, siendo confirmado por medio de la Resolución 6049 del 30 de septiembre del mismo año; y que en su condición de esposa legítima del causante y haber convivido con él bajo el mismo techo tiene mejor derecho que la demandada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada María Nercy Quijano Lozano al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, al considerar que tiene derecho a la pensión por haber convivido con el causante en calidad de compañera permanente y por más de veinte años, hasta su muerte y procreado con él dos hijos, y niega la convivencia de éste con la cónyuge demandante.

Propuso como excepción la de inexistencia de fundamentos de hecho para reclamar. En escrito separado la convocada la proceso formuló demanda de reconvención, con la que pretende se declare su condición de compañera permanente del citado Morales Marín, y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor, por haber convivido con él dentro de los veinte (20) años anteriores a su fallecimiento; la cual fue admitida, y una vez notificada a la actora, ésta le dio respuesta se opuso a las pretensiones negando la convivencia de su esposo con la demandante en reconvención. El juzgado de conocimiento integró el contradictorio con la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL E.I.C.E.-, pero ésta luego de notificada no dio contestación a la demanda.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, quien en sentencia del 27 de agosto de 2007, ordenó a la codemandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, continuar pagando el 50% de la pensión deprecada a la actora ELSA VIÑA DE MORALES, desde el 2 de septiembre de 2002, en la suma de $675.544,oo, con sus incrementos legales; negó dicha prestación respecto de la accionada y demandante en reconvención, MARÍA NERCY QUIJANO LOZANO y la condenó en costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló MARÍA NERCY QUIJANO LOZANO, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar dispuso negar las pretensiones a la demandante Elsa Viña de Morales, para en su lugar reconocer la pensión de sobrevivientes a la citada apelante Quijano Lozano como compañera permanente en un 50%, a partir del 2 de septiembre de 2002, con sus incrementos legales, y condenó en costas en ambas instancias a la parte actora.

Para ello consideró, que María Nercy Quijano Lozano en condición de compañera permanente, fue quien demostró en esta litis la convivencia con el causante por más de veinte (20) años y hasta el día de su muerte. Al respecto, y en lo demás que interesa al recurso extraordinario, expresó: “(…..) La recurrente estima que no fue acertada la decisión de primera instancia, al estimar que con la prueba testimonial se acreditó que era ella quien convivía con el de cujus al momento del fallecimiento y no la demandante inicial.

Para determinar si le asiste o no razón a la recurrente se procederá a valorar la prueba testimonial: (…..) Analizando la prueba testimonial en conjunto, tenemos que los declarantes postulados por la actora como son las señoras ANA MARIA ARAGÓN GÓMEZ Y ROCÍO ÁNGEL DE GARDEAZABAL fueron generalizadas en sus exposiciones, ya que se limitaron a indicar que EIsy Viña de Morales y Jaime Morales Marín habían convivido como esposos, procrearon cuatro hijos, el lugar donde vivieron, pero nada adujeron respecto a las circunstancias exactas de la convivencia al momento del fallecimiento; situación diferente aconteció con los declarantes de la recurrente como fueron MARIELA PADILLA DE SÁNCHEZ, ANA TULIA ALONSO RICO, DIOSELINO BARRETO GONZÁLEZ, ANA SILVIA PORRAS GUERRERO Y MARIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ DE RODRÍGUEZ, quienes de manera enfática y uniforme coincidieron en afirmar que entre Maria Nercy Quijano Lozano y Jaime Morales Marín existió una relación sentimental, que procrearon dos hijos, indicando el nombre de cada uno, el lugar donde habían vivido como fue en el Municipio del Guamo Tolima y Barrio Ricaurte de Ibagué, que Jaime sufría de diabetes, que falleció de un “infarto” en la clínica el 1 de septiembre de 2002, e igualmente hacen una narración detallada de los hechos sucedidos desde el día anterior al deceso, aseverando de manera conjunta que quien lo llevó a la clínica en estado delicado y sacó el cadáver fue la señora MARIA NERCY, al igual explican la forma como se cancelaron los gastos funerarios, del mismo modo todos manifestaron que la convivencia se mantuvo por mas de 20 años anteriores al fallecimiento del señor Morales Mar}in, tiempo durante el cual el fallecido respondió por todos los gastos económicos de María Nercy, como era el pago de arrendamiento, alimentación y educación de los hijos, al igual que era quien participaba o lo acompañaba en los actos sociales, por lo cual eran conocidos como esposos.

Efectuando una confrontación entre la prueba testimonial postulada por la actora y por la demandada, se tiene que la primera es insuficiente, ya que en la misma, sólo se narran aspectos generalizados, con los cuales no se puede establecer que entre los declarantes Elsa Viña y Jaime Morales existiera cercanía, que les permitiera conocer el desarrollo de la presunta vida en pareja, mucho menos que tuvieran conocimiento si convivían o no; situación diferente sucede con los deponentes traídos por a recurrente, ya que en sus detalladas exposiciones narran aspectos que conllevan a probar que sí eran personas allegadas a María Mercy Quijano Lozano y Jaime Morales Marín, y no del común, por ser unas compañera de trabajo (educadoras), otras vecinas y la empleada doméstica, aspectos estos que les permitía tener conocimiento de la forma en que realmente se desarrolló la relación afectiva, y por ello dieron fe del tiempo de convivencia, desde que fecha, lugar exacto de residencia, sus actividades, números de hijos y nombres, quien respondía por la obligaciones económicas, patologías del actor, detalles del deceso, circunstancias estas que no dejan duda sobre la convivencia de la pareja al momento del fallecimiento del seño Jaime Morales, y que debió tenerse en cuenta al momento de tomar su decisión el A quo.

La anterior prueba es suficiente para determinar que la señora María Nercy Quijano durante un tiempo superior a los 20 años anteriores a la muerte del señor JAIME MORALES MARÍN convivió con el mismo. En relación con la convivencia de ELSA VIÑA DE MORALES y el señor MORALES MARÍN, ésta se pretendió demostrar con la prueba documental arrimada al proceso y que consistió en certificado de retención en la fuente (fI. 19), modificación de la póliza de Vida (fI. 20), afiliación a la seguridad Social, y Caja de Compensación Familiar.

Observa la Sala que es cierto que en los años 2001 y 2002 el señor JAIME MORALES dejó a la señora Elsa Viña como beneficiaria en salud, pensiones y Caja de Compensación, pero con ello no puede tenerse por acreditada la convivencia. Al respecto, es aceptable la posición de la señora María Nercy Quijano, al indicar que convivió con el señor MORALES MARIN pero éste nunca la afilió a seguridad social ni a la Caja de Compensación Familiar, por que ella contaba con dichos derechos al ostentar la calidad de educadora, es decir no lo necesitaba, que situación diferente sucedía con la ex - esposa del causante Elsa Viña que por su edad y no contar con pensión o salario si lo requería, máxime que ello no le generaba ningún costo al fallecido señor Morales.

Tampoco es prueba que acredite la convivencia del señor Morales con la Señora Elsa Viña, el hecho de ser ésta beneficiaria de la Póliza de Vida, ya que la ley le otorga al tomador la facultad de escoger libremente al beneficiario, y en el caso concreto no se puede decir que la eligió por que convivían, sino por que fue su voluntad. De lo anterior, se concluye que tanto la prueba testimonial como la documental aportada por Elsa Viña de Morales, fue insuficiente para acreditar que al momento del deceso del señor JAIME MORALES MARIN convivía con él, por lo cual erró el A quo al concluir lo contrario.

(…..) En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que la señora ELSA VIÑA DE MORALES corrió con la carga de la prueba, pero no logró acreditar la convivencia con el señor JAIME MORALES MARIN al momento, de su fallecimiento, por lo que no la hace merecedora al reconocimiento de la pensión sobreviviente, lo que conlleva a revocarse el fallo de primera instancia, negando las pretensiones de la demanda.

Se continuará resolviendo la demanda de reconvención de MARIA MERCY QUIJANO LOZANO, en la que pretende el reconocimiento de la pensión de sobreviviente del causante JAIME MORALES MARIN. Al respecto, se tiene que como se ilustró claramente en esta providencia al valorar la prueba testimonial se concluyó que la señora QUIJANO LOZANO logró demostrar que convivió con JAIME MORALES MARIN por un tiempo superior a los 20 años y hasta el día 1 de abril de 2002 fecha en que falleció, que la referida señora dependía económicamente del fallecido, por lo cual cumple con los requisitos exigidos en el art. 47 de la ley 100 de 1993, lo que la hace merecedora de la pensión de sobreviviente, y se le reconocerá. (…..)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante Elsa Viña de Morales, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C. P. L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia recurrida y en sede de instancia se confirme el fallo de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un solo cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida “…los artículos 46, 47, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993; 7, 9 y 10 del Decreto 1889 de 1994; en relación con los artículos 92 del Decreto 1848 de 1969; 176 y 179 del C.C.; 9 y 12 del Decreto 2820 de 1974; 8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 75 y 76 del CPT y de la SS; 307 y 210 del CPC.” Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que entre Jaime Morales Marín (q.e.p.d.) y Elsa Viña de Morales no existió vida en pareja. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento del fallecimiento, Jaime Morales Marín y María Nercy Quijano tenían convivencia en pareja. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que María Nercy Quijano convivió con Jaime Morales Marín durante un tiempo superior a 20 años anteriores al fallecimiento. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a la seguridad social que de Elsa Viña de Morales hizo el fallecido Jaime Morales Marín, no le generó ningún costo al de cujus. 5. No dar por demostrado, estándolo, que además de la convivencia efectiva con su esposa, Jaime Morales Marín velaba por la manutención de ésta y de sus hijos. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que además de haber sido beneficiaria del causante Jaime Morales Marín ante el sistema de seguridad social y caja de compensación familiar, la señora Elsa Viña de Morales, también lo fue frente a la corporación de vivienda de los empleados del ICA –CORVEICA-. 7. No dar por demostrado, estándolo, que Elsa Viña de Morales convivió con su esposo Jaime Morales Marín, desde el día que contrajeron nupcias, 2 de octubre de 1964, hasta el deceso del causante, 1 de noviembre de 2002, es decir, por más de 38 años. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que el lugar donde fijaron la residencia de su hogar los esposos Jaime Morales Marín y Elsa Viña de Morales siempre fue en la Calle 43 No. 3-37 de Ibagué. 9. No dar por demostrado, estándolo, que Elsa Viña de Morales desde el día de su matrimonio y hasta el fallecimiento de Jaime Morales Marín, dependió económicamente del causante. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que María Nercy Quijano, por intermedio de apoderado judicial, solicitó ante Cajanal que se le concediera parte de la pensión del causante a mi mandante. 11. No dar por demostrado, estándolo, que María Nercy Quijano Lozano, por intermedio de apoderado judicial, solicitó ante Cajanal, que se le reconociera a mi prohijada un 25% del porcentaje de la pensión del causante en disputa.” Los cuales deriva de la errónea apreciación de las siguientes pruebas calificadas: a) Certificado de retención de la fuente (fl. 19). b) Modificación de la Póliza de Vida (fI. 20, 283 y 331). c) Afiliación a la seguridad social y caja de compensación familiar (fls. 16, 22, 2.80, 328 y 482).

No calificadas: a) Testimonio de Ana María Arando de Gómez (fls. 356 a 357). b) Testimonio de Rocío Angel de Gardeazabal (fls. 357 a 358). c) Testimonio de Mariela Padilla Sánchez (fls. 360 a 362). d) Testimonio de Ana Tulia Alonso Rico (fls. 362 a 363). e) Testimonio de Dioselino Barreto González (fls. 364 a 365). f) Testimonio de Ana Silvia Porras Guerrero (fls. 367 a 369). g) Testimonio de María del Carmen Hernández de Rodríguez (fls. 368 a 369).

Y de la falta de apreciación de las siguientes pruebas calificadas: a. “Certificado individual seguro de vida grupo-póliza matríz 0221114 (fI. 17, 281, 329, 480 y 481). b. Certificado de ingresos y Retenciones del de cujus emanado de la DIAN N° 1881, correspondiente al año gravable de 1996 (fI. 18, 291, 339 y 484). c. Certificado de ingresos y Retenciones del causante, emanado de la D1AN N° 1937, correspondiente al año gravable de 1995 (fl. 290, 338 y 492). d. Certificado de ingresos y Retenciones del causante, emanado de a DIAN N° 1725, correspondiente al año gravable de 2000 (fI. 292 y 340). e. Formulario de actualización de datos del causante (información confidencial), ante la Corporación de Vivienda de los Empleados del CA-CORVEICA- (fl. 21, 284, 332 y 495). f. Comunicación de 9 de mayo de 2003, del coordinador seccional de Tolima a Elsa Viña de Morales (fl. 26). g. Carnés de la Caja de Compensación Familiar del Tolima- Comfatolima y de Cajanal EPS (se encuentran en el sobre que aparece a folio 51). h. Fórmula médica de la dirección de sanidad de las fuerzas militares de 16/06/03 (fI. 57). i. Informe integral de fisioterapia y terapia ocupacional, emanado del centro de rehabilitación integral — Rehabilitar — (fl. 68). j. Hoja de evolución de historia clínica (fI. 72). k. Documento denominado epícrisís (fI. 75).

Comunicación de 4 de septiembre de 2001, dirigida al doctor Carlos Alberto Osorio (fl. 85, 86, 97 y 98) l. Historia clínica de Elsa Viña de Morales (fI. 140). m. Demanda de reconvención presentada por María Nercy Quijano en contra de mi mandante (fIs. 183 a 186). n. Copia de la resolución 6049 de 30 de septiembre de 2003, emanada de Cajanal, mediante la cual esa entidad resolvió un recurso de apelación. (fIs. 203 a 207 y 442 a 446). o. Recurso de apelación, presentado por María Nercy Quijano Lozano, por intermedio de apoderado judicial (fIs. 208 a 209 y 405 a 406). p. Copia del registro civil de matrimonio, entre los esposos Morales Viña (fl. 282 y 330). q. Solicitud de modificación de póliza (fI. 283 y 493). r. Formulario único -declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica privada -persona natural -correspondiente al causante, de 24 de agosto de 1999 (fI. 286, 334 y 346). s. Orden de pago N° 10021573 de 22 de octubre de 2002, emanada de La Previsora S.A. — compañía de seguros (fI. 287 y 335). t. Acuerdo de pago de 31 de julio de 2001, suscrito entre Jaime Morales Marín y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. ESP -IBAL -(fI. 289 y 336). u. Confesión judicial de Elsa Viña de Morales (fIs, 352 a 353).

Confesión judicial de María Nercy Quijano Lozano (fIs. 354 a 355).. v. Registro civil de defunción del causante (fl. 378) w. Certificado individual de seguro de vida (plan: seguro de grupo) de la Aseguradora de Vida Colseguros SA., de fecha 30 de septiembre de 1976 (fl. 479). x. Sobre remitido al señor Jaime Morales Marín, por parte de la Notaría Primera de Santafe de Bogotá (Hermann Pieschacón Nigrinis-Notario) (fl. 483) remitido a la Calle 43 N° 3 -37 Ibagué. y. Factura de venta N° 03414912, de fecha julio de 1997, proveniente de la Empresa de Telecomunicaciones de Tolima ESP, a nombre del causante Jaime Morales Marín, respecto del servicio de teléfono de larga distancia, de la casa ubicada en la Calle 43 N° 3 -37 Ibagué (fl. 485). z. Factura de consignación nacional efectuada por Jaime Morales Marín, a la cuenta N° 550326342 del Banco PopuIar, de fecha 17 de diciembre de 1997 (fl. 486). aa.

Documento denominado designación de beneficiarios por parte de Jaime Morales Marín -póliza seguro de vida N° 1000032 de la Previsora S.A., con fecha 2 de noviembre de 1999 (fI. 488). No calificadas: a) Declaración extrajuicio de los señores Graciela Uribe y Rocío Ángel de Gardeazabal (fl. 33). b) Declaración extrajuicio de los señores Jorge Tulio Niño Córdoba y Ana María Aragón de Gómez (fl. 34).

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “De la valoración del certificado de retención en la fuente que reposa a folio 19 del informativo, de la modificación de la Póliza de Vida de folios 20, 283, 331 y la afiliación a la seguridad social y caja de compensación familiar (fIs. 16, 22, 280, 328, 482), dedujo el Tribunal que aunque para los años 2001 y 2002 el causante “dejó” a Elsa Viña como beneficiaria en salud, pensiones y caja de compensación, esa circunstancia no acreditada la convivencia. No estando en duda que Elsa Viña fue cónyuge del causante en vida de éste, es indudable que las circunstancias de que le hubiere contratado un seguro de vida y la hubiere afiliado a instituciones de seguridad social, y aún más a una Caja de Compensación Social en los años postreros de su vida, prueba claramente el profundo amor y solidaridad que le profesaba y la unión responsable que existió siempre entre los cónyuges, ya que el demandante nunca dejó de convivir con la accionada.

Realmente desde el punto de vista fáctico resulta disparatado negar toda importancia a este tipo de protección que fluye de estas pruebas porque dicho amparo se da precisamente al cónyuge o compañero permanente y no a quien nada tiene que ver con el trabajador o afiliado a la seguridad social, por eso el tribunal valoró equivocadamente esta prueba, lo que lo condujo a otorgarle pensión precisamente a quien el causante nunca afilió como cónyuge ni compañera.

Fue mal apreciada la demanda de reconvención presentada por María Nercy Quijano en contra de mi mandante (folios 183 a 186), porque en el hecho 9 afirmó: “administrativamente El anterior apoderado de la señora María Nercy Quijano Lozano, había oficiado a CAJANAL invocando la aplicación de la ley 797 de 2003 en su art; 13, buscando llegar a un acuerdo mediante el cual se beneficiaran las dos damas en disputa del derecho pensional, pero CAJANAL negó tal reconocimiento hasta que la justicia determine a quién corresponde”.

Con independencia de la norma invocada y del análisis jurídico que se pueda realizar de la misma al caso concreto, surge de dicha prueba, contrario a la deducción genérica del tribunal acerca de la convivencia, que la señora Quijano reconoció que por lo menos Elsa Viña cuenta con algún derecho, pues ese es el sentido de que haya tratado de beneficiaria con la solicitud hecha a Cajanal, máxime si ha existido el reconocimiento expreso por parte de esa entidad acerca de que mi mandante es la titular del derecho.

E indudablemente lo es porque si tuviese siquiera duda acerca de ello, hubiere aceptado el acuerdo que le proponía ante Cajanal la señora Quijano Lozano. La resolución 6049 de 30 de septiembre de 2003 emanada de Cajanal fue inapreciada por el juzgador. Mediante ella esa entidad al resolver un recurso de apelación (fls. 203 a 207 y 442 a 446), asentó que “tanto la señora ELSA VIÑA DE MORALES en calidad de esposa, como la señora MARÍA NERCY QUIJANO LOZANO en calidad de compañera permanente, afirman que convivieron con el causante hasta el momento de su fallecimiento y aportan declaraciones de testigos que sostienen lo mismo”; pero además es importante apreciar que tan convencida estaba la señora Quijano del derecho que le asiste a mi poderdante, que como consta de modo apodíctico en dicha resolución, solicitó a Cajanal el reconocimiento de sólo el 25% porque consideraba que el 25% restante correspondía a mi procurada como “cónyuge con la cual existe sociedad conyugal vigente”.

Asimismo, en el recurso de apelación que presentó a Cajanal la señora Quijano por medio de apoderado judicial (fIs. 208 a 209 y 405 a 406), pidió se le reconociera el mismo porcentaje del valor de la mesada a mi prohijada, tanto en el inciso tercero de ese escrito, como en el último párrafo. Es claro que si el tribunal hubiese apreciado estos dos últimos documentos, habría otorgado el derecho a mi representada, pues no se podía concluir nada distinto del reconocimiento por parte de la demandada (actora en reconvención) a mi poderdante como titular de un derecho que parte de la base necesaria de la convivencia durante los dos últimos años anteriores al deceso del causante; de lo contrario, ni siquiera la hubiera mencionado en sus escritos y hubiera afirmado a toda costa que ella era a única beneficiaria; es más, se lo reclamó a la propia entidad que debía definir quién tenía el derecho, por lo que es inexplicable que el tribunal haya ignorado por completo tan contundente probanza.

Concordante con lo anterior está el interrogatorio de parte a María Nercy Quijano Lozano (fls. 354 a 355), quien a una de las preguntas del Juzgado contestó: “PREGUNTADO: Sírvase indicar sí usted estuvo afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral cuando convivió con el causante Jaime Morales Marín. CONTESTO: Como yo soy docente en la entidad donde yo trabajo pertenecía en esa época a la EPS Emcosalud y no podía pertenecer a dos EPS ” Esa confesión judicial claramente demuestra que no había dependencia económica de María Nercy Quijano respecto del causante porque ella laboraba como docente y producto de su trabajo derivaba su sustento así como su afiliación a la seguridad social, al contrario de lo que sucedía con mi procurada, quien dependía de la afiliación y de la protección económica del causante.

El certificado individual seguro de vida grupo -póliza matríz 0221114 (fl. 17, 281, 329, 480, 481), de Ingresos y Retenciones del de cujus emanado de la DIAN N° 1881, correspondiente al año gravable de 1996 (fI. 18, 291, 339, 484), de Ingresos y Retenciones del causante, emanado de la DIAN N° 1937, correspondiente al año gravable de 1995 (fI. 290, 338, 492), de ingresos y Retenciones del causante, emanado de la DIAN N° 1725, correspondiente al año gravable de 2000 (fl. 292, 340), formulario de actualización de datos del causante (información confidencial), ante la Corporación de Vivienda de los Empleados del ICA -CORVEICA -(fl. 21, 284, 332, 495), carnés de la Caja de Compensación Familiar del Tolima -Comfatolima y de Cajanal EPS (se encuentran en el sobre que aparece a folio 51); no apreciados por el tribunal, demuestran sin lugar a equívocos que el causante adquirió esa póliza de seguro, donde su primer beneficiaria siempre fue su esposa Elsa Viña de Morales, quien adicionalmente aparece relacionada como persona a cargo, y no podía hacer una aseveración diferente porque fue con ella con quien siempre vivió y compartió sus últimos años de vida, como una verdadera familia, con amor responsable.

No podía nombrar como beneficiaria a una persona con quien no cohabitaba, por esa razón nunca fue relacionada María Nercy Quijano. Otros medios, de prueba, aunque ignorados por el tribunal, también acreditan fehacientemente a convivencia efectiva de mi mandante con el causante: el denominado epicrisis (fI. 75), el acuerdo de pago de 31 de julio de 2001 suscrito entre Jaime Morales Marín y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. ESP -IBAL -(fl. 289 y 336), el sobre remitido al señor Jaime Morales Marín por la Notaría Primera de Santafé de Bogotá (fI. 483), la factura de consignación nacional efectuada por Jaime Morales Marín, a la cuenta N° 550326342 del Banco Popular de fecha 17 de diciembre de 1997 (fI. 486), la factura de venta N° 03414912 de julio de 1997 proveniente de la Empresa de Telecomunicaciones de Tolima ESP a nombre del causante Jaime Morales Marín, respecto del servicio de teléfono de larga distancia de la casa ubicada en la Calle 43 N° 3 -37 Ibagué (fI. 485).

En esas documentales siempre se refirió el causante Jaime Morales a la Calle 43 N° 3 -37 de Ibagué como su hogar, donde vivía con su cónyuge; fue en esa casa donde se generaron diversas obligaciones económicas asumidas por el esposo, entre ellas una obligación con la empresa de acueducto y alcantarillado de Ibagué por valor de $2.536.744 por concepto de la prestación de los servicios públicos; él era el propietario del inmueble, esa fue la dirección de residencia que siempre señaló y respecto de la cual personas naturales y jurídicas tenían conocimiento que era su vivienda, al margen de las infidelidades que pudo haber tenido con otras mujeres, que no son en lo más mínimo materia de este proceso, y de las cuales no puede inferirse cohabitación con una persona diferente a su esposa legítima.

(…..) Acreditados los desaciertos de hecho ostensibles con prueba idónea, procede el examen de las declaraciones estimadas en el fallo con base en las cuales dedujo el fallador la convivencia con la reconviniente y no con mi representada. Como primera medida cumple anotar que tales versiones quedan desvirtuadas con las pruebas calificadas examinadas en precedencia que acreditan palmariamente que fue Elsa Viña de Morales quien realmente vivió con el causante bajo el mismo techo y bajo vínculos afectivos, durante muchos años de su existencia y hasta su muerte.

De los testimonios de Ana María Aragón de Gómez (fIs. 356 y 357) y Rocío Ángel de Gardeazabal (fIs. 357 y 358), dedujo el tribunal: “fueron generalizadas (sic) en sus exposiciones, ya que se limitaron a indicar que Elsy Villa de Morales Y Jaime Morales Marín habían con vivido como esposos, procrearon 4 hijos, el lugar donde vivieron, pero nada adujeron de las circunstancias exactas de la convivencia al momento del fallecimiento” El testimonio de Ana María Aragón de Gómez conduce fatalmente a una valoración diferente, dado que a sus 61 años dijo constarle la convivencia de Jaime Morales Marín y Elsa Viña de Morales porque tuvieron cuatro hijos, diciendo el nombre y la dedicación de cada uno de ellos; detalló los municipios e incluso las casas donde convivieron los cónyuges; que el causante era la persona que prodigaba alimentación y alojamiento a la demandante; que Elsa Viña de Morales convivió bajo el mismo lecho y techo con Jaime Morales.

Marín y dijo constarle porque ella también vivía en el mismo barrio, lo que es convincente. A su turno Rocío Ángel de Gardeazabal a sus 69 años dio fe que Jaime Morales Marín y Elsa Villa de Morales vivían en el mismo barrio donde ella residía; que “nunca se separaron”; los cuatro hijos que procrearon; que el causante era la persona que prodigaba alimentación y alojamiento a la demandante hasta antes de morirse; que Elsa Villa de Morales convivió bajo el mismo lecho y techo con Jaime Morales Marín; que vivían en el Barrio casa Club; concluyó afirmando que todo lo dicho le consta “por que (sic) conozco bien la familia y digo la verdad”.

Los testigos no se valoran por su número sino por el poder de convicción en relación con las otras pruebas del proceso. El hecho de que los testigos no hayan precisado la forma como murió el causante no desvirtúa en manera alguna la indiscutible convivencia de Jaime Morales Marín y Elsa Villa de Morales. De estos dos testimonios se desprende que la valoración del tribunal es equivocada, pues estas declaraciones no “fueron generalizadas”, por el contrario los deponentes afirmaron de modo inequívoco y claro la cohabitación de los cónyuges y los lugares donde aconteció. No era menester que se metieran en la residencia, en el lecho de la pareja o en la sala de cuidados intensivos, como de modo incorrecto lo insinúa el tribunal al echar de menos “las circunstancias exactas de la convivencia al momento del fallecimiento”.

En lo que concierne a las deposiciones de MARIELA PADILLA DE SÁNCHEZ, ALONSO RICO, DIOSELINO BARRETO GONZÁLEZ, ANA SILVIA PORRAS GUERRERO Y MARIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ DE RODRÍGUEZ, es cierto que igualmente afirman la convivencia, la cual está desvirtuada por las pruebas calificadas analizadas en precedencia, pero nada dijeron sustancialmente diferente a las otras declaraciones, sólo que en vez de cuatro hijos (como los procreados por Jaime Morales Marín y Elsa Viña de Morales), pues con la demandada sólo procreó dos.

Ahora, el hecho deque hayan dicho que “Jaime sufría, de diabetes”, o que falleció de un infarto en la clínica el primero de septiembre de 2002, e igualmente hacen una narración detallada de los hechos sucedidos desde el día anterior al deceso, aseverando de manera conjunta que quien lo llevó a la clínica en estado delicado y sacó el cadáver fue la señora MARIA NERCY, al igual explican la forma como se cancelaron los gastos funerarios”, son meros indicios de una ayuda a una persona moribunda que tiene su esposa inválida, pero por sí solo no acredita una convivencia y mucho menos que desplace la que tuvo por más de 30 años anteriores al fallecimiento el señor Morales Marín con su cónyuge, tiempo durante el cual el fallecido respondió por todos los gastos de ELSA VIÑA DE MORALES, y fundamentalmente por los que sólo un verdadero compañero proporciona, como era el pago de alimentación y alojamiento, tal como consta en las pruebas aptas señaladas anteriormente y lo ratifican las declaraciones de testigos tan respetables como Ana María Aragón de Gómez y Rocío Ángel de Gardeazabal, que por todo lo expresado fueron mal estimadas por el juez de la alzada.

Esas pruebas coinciden con las declaraciones ante notario de Graciela Uribe y (fI. 33) y Jorge Tulio Niño Córdoba y (fI. 34). (…..)” VI. LA RÉPLICA Por su parte, la réplica que lo fue la demandada María Nercy Quijano Lozano solicita rechazar el cargo, por cuanto la sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho y a la realidad procesal, dado que, desde que la demandante quedó inválida terminó la relación de pareja que tenía con el señor Jaime Morales Marín, quien a su vez inició una relación marital de hecho con María Nercy procreando dos hijos, quienes son mayores de edad en la actualidad.

Expresa, que lo señalado por el Tribunal fue, que correspondiéndole la carga de la prueba a la actora, ésta no demostró que durante los últimos cinco (5) años y para la fecha de la muerte del citado Morales Marín, éstos hacían vida en pareja, compartiendo el mismo techo y lecho, como si lo hizo María Nercy Quijano con la prueba testimonial que aportó. Aduce, que siendo Jaime Morales Marín afiliado cotizante a la seguridad social, la afiliación de Elsa Viña de Morales como beneficiaria, no le generaba ningún costo, y bien podía hacerla, como también la efectuó a la Caja de Compensación Familiar y la Corporación de Vivienda de los empleados del ICA, lo cual fue tenido en cuenta por el ad quem, pero ante lo irrelevante y superfluo en estas circunstancias, las mismas no incidieron en la decisión, puesto que con ello no se probó que existiera convivencia bajo el mismo techo y durante los últimos cinco (5) años anteriores al deceso de dicho señor.

Expresa además, que en situaciones como las que enmarcan el caso sub judice, con la demandante en estado de invalidez, los fines nobles y altruistas acompañan cualquier actuación personal, no siendo la excepción el actuar de la señora María Nercy Quijano y del causante frente a ella, pero a pesar de esto, para definir la controversia judicial debe primar la normatividad y las pruebas, a través de la valoración con base en la sana crítica.

VIII. SE CONSIDERA Se pone de presente que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

Del análisis objetivo de las pruebas denunciadas por la censura, como erróneamente apreciadas unas e inapreciadas otras, todas obrantes en los cuadernos del juzgado, siguiendo en lo posible el orden en que fueron mencionadas en la demostración del cargo, se tiene lo siguiente: Los certificados de ingresos y retenciones, que obran a folios 19, 292, 340 y 492 por el año gravable de 2000; folios 18, 291, 339 y 484 por el año gravable de 1996; y folios 290 y 338 por el año gravable de 1995, acreditan que el pensionado fallecido tenía a su cargo a la demandante Elsa Viña de Morales, pero en parte alguna que convivía con ella; por lo que el Tribunal no apreció con error el primero, y de haber tenido en cuenta los demás, ello no hubieran incidido en su decisión. La modificación de las pólizas 128844 y 170518, visible a folios 20, 283 y 331, calendada el 9 de octubre de 2001, y el Certificado Individual Seguro de Vida Grupo, póliza matriz N° 0221114, fechada el 14 de agosto de 1995, –folios 17, 281, 329, 480 y 481-, tomadas por el ICA y donde es asegurado Jaime Morales Marín, dan cuenta que dicho señor señaló como una de sus beneficiarias a Elsa Viña de Morales, pero allí tampoco se indica que conviviera con ésta, y al no haber distorsionado el contenido del primero de los documentos, y por consiguiente no lo apreció erróneamente, y de haber tenido en cuenta el segundo, su decisión hubiese sido la misma.

El formulario de la Caja Nacional de Previsión –folio 16, 280, 328 y 482-, junto con el carné de dicha entidad y el de la Caja de Compensación Familiar del Tolima, que aparecen a folio 22 y en el sobre de folio 51, así como el formulario de actualización de datos ante la Corporación de Vivienda de los empleados del ICA- CORVEICA, que aparece a folios 21, 284, 332 y 495, muestran los dos primeros la afiliación de la demandante a la caja de previsión citada como beneficiaria del referido Morales Marín, y en los dos últimos la señala como persona a su cargo, pero esos documentos por si solos no son prueba de la convivencia entre ambos, y por lo tanto el ad quem no incurrió en ningún yerro fáctico respecto a tales medios de convicción. En el hecho noveno de la demanda de reconvención presentada por María Narcy Quijano, visible a folio 183 a 186, efectivamente se afirma que “A dministrativamente el anterior apoderado de la señora María Nercy Quijano Lozano, había oficiado a CAJANAL invocando la aplicación de la ley 797 de 2003 en su art. 13, buscando llegar a un acuerdo mediante el cual se beneficiaran las dos damas en disputa del derecho pensional, pero CAJANAL negó tal reconocimiento hasta que la justicia determine a quién corresponde”; afirmación que no tiene la connotación que quiere darle la censura, de una parte porque buscar llegar a un acuerdo no necesariamente significa que estuviese reconociendo la convivencia de la cónyuge con el pensionado, y además que con ello podría evitarse un eventual litigio, y de otra, porque en el hecho décimo del mismo libelo, también se está diciendo que cuando éste falleció, hacía más de 20 años estaba separado de hecho de Elsa Viña; luego esta pieza procesal fue apreciada correctamente por el juez colegiado.

Por lo demás, no aparece demostrado, como lo sostiene la recurrente, que CAJANAL haya reconocido expresamente a la cónyuge sobreviviente como titular del derecho reclamado en este proceso. En efecto, la Resolución 6049 del 30 de septiembre de de 2003 –folios 203 a 207 y 442 a 446-, por medio de la cual CAJANAL resolvió el recurso de apelación que presentaron tanto la cónyuge sobreviviente Elsa Viña de Morales como la compañera María Nercy Quijano, la que les negó la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de Jaime Morales Marín; muestra que ambas afirman haber convivido con dicho señor y aportaron declaraciones de testigos al respecto, y además que la citada Quijano, puso de presente que no había existido convivencia simultánea, aun cuando en dicho recurso, con fundamento en el artículo 13 de la 797 del 2003, que le fuera reconocido el 25% de la prestación, como compañera por cuanto su convivencia con él había sido superior a cinco años con anterioridad a su deceso, y que el otro 25% se le diera a la cónyuge.

El escrito que contiene dicho recurso de apelación –folios 208 a 209 y 405 a 406-, suscrito por el apoderado de María Nercy Quijano Lozano, no hace más que confirmar lo expresado por CAJANAL en la resolución atrás citada, en el sentido de que ésta solicitaba le fuera otorgado 25% de la pensión y que el otro 25% se le diera a la cónyuge sobreviviente.

Perro la verdad es que, de los dos documentos que acaban de mencionarse, no puede deducirse como lo estima la censura, que la demandada Quijano Lozano reconoció a la actora Viña de Morales como titular de la prestación que se disputan, y mucho menos la convivencia de ésta con el pensionado durante los dos (2) últimos años de sus existencia, pues como se vio, no es ello lo que prueban; por lo que de haber sido apreciados por la Colegiatura, tampoco hubieran incidido o cambiado la decisión. Además, si el apoderado de la citada Quijano solicitó que se le otorgara a su representada el 25% de la pensión, es dable anotar que lo hizo bajo la creencia de que la normatividad aplicable al caso era la Ley 797 de 2003, que de paso no estaba vigente para el 1° de octubre de 2002 cuando murió el pensionado Morales Marín. El interrogatorio absuelto por demandada María Nercy Quijano Lozano –folios 354 y 355-, no contiene ninguna confesión que pueda beneficiar a la demandante, y antes por el contrario, su afirmación en el sentido de que por ser docente en la entidad donde trabaja estaba afiliada a la EPS EMCOSALUD, está dando respuesta razonable del porqué no se encontraba afiliada a la seguridad social por el pensionado fallecido como beneficiaria; ahora, si dependía o no económicamente de éste, es intrascendente, dado que no es dicha circunstancia la que otorga el derecho a la prestación que se reclama, sino la efectiva convivencia con el causante en los términos legales; en consecuencia de haber sido tenida en cuenta esta prueba, la decisión del ad quem hubiera sido igual.

El documento denominado epicrisis –folio 75-; el acuerdo de pago del 31 de julio de 2001 suscrito entre Jaime Morales Marín y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. ESP -IBAL - folios 289 y 336-; el sobre remitido a dicho señor por la Notaría Primera de Bogotá -folio 483-; la factura de consignación nacional efectuada a la cuenta 550326342 del Banco Popular fechada el 17 de diciembre de 1997 -folio 486-, y la factura de venta 03414912 de julio de 1997 proveniente de la Empresa de Telecomunicaciones de Tolima ESP a nombre de éste, respecto del servicio de teléfono de larga distancia de la casa ubicada en la Calle 43 N° 3 -37 Ibagué -folio 485-; contienen la citada dirección, justamente porque el inmueble a que ella se refiere es de propiedad del mencionado Morales Marín, como lo reconoce la censura, pero en ninguno de ellos refiere ese lugar como su hogar; luego, de la sola circunstancia indicada, no puede deducirse su convivencia con la demandante Elsa Viña, y por lo tanto, de la inapreciación de tales documentos no se desprende un error evidente por parte del Tribunal, que conlleve a quebrar la sentencia impugnada.

De otro lado, no es posible que la Sala aborde el estudio de la prueba testimonial denunciada, por no haberse acreditado previamente alguno de los yerros fácticos enrostrados con cualquiera de las tres pruebas calificadas en casación, valga decir, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, conforme a la restricción legal contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

En definitiva, encuentra la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en ninguno de los dislates fácticos que le atribuyó la acusación, y en consecuencia el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante en casación, por cuanto su demanda no tuvo éxito y fue replicada por la accionada María Nercy Quijano Lozano, las cuales se fijan en la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000).

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 24 de abril de 2008, en el proceso ordinario que adelanta ELSA VIÑA DE MORALES, contra MARÍA NERCY QUIJANO LOZANO y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL E.I.C.E.-, con quien se integró el contradictorio.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2