SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 36800 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 36800 Acta No. 06 Bogotá D. C, tres (3) de marzo de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 23 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Pereira, dentro del proceso adelantado contra el recurrente por LIBIA NELLY BETANCUR CALVO.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, Libia Nelly Betancur Calvo demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenada a pagarle la pensión de invalidez de origen común desde el 11 de octubre de 2000, por haber reunido la densidad de cotizaciones requerida y tener la pérdida de capacidad laboral exigida por la ley.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante dictamen de 22 de octubre de 2004, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda le determinó una merma de su capacidad laboral en un 81.30% desde el 11 de octubre de 2000, el cual fue confirmado en reposición y en apelación; que para el 1º de abril de 1994 contaba con 694 semanas de cotización y que ha reclamado al ISS su derecho sin obtener repuesta alguna.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada admitió los hechos expuestos por la actora, pero se opuso a su pretensión por cuanto ella no “registra cotizaciones en el último año como lo dispone el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. para invalidez no se tiene régimen de transición”. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 11 de abril de 2008 y con ella el Juzgado condenó a la demandada a pagar la pensión de invalidez de la actora desde el 22 de mayo de 2004 y los intereses moratorios desde el 22 de mayo de 2007, fecha en la que la demandante solicitó la pensión al ISS, a quien impuso el pago de las costas de la instancia. IV.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de las partes el proceso subió al Tribunal Superior de Pereira, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada. El Tribunal se apoyó en la sentencia de casación del 5 de julio de 2005, radicación 24280, la cual reprodujo en extenso, al igual que lo hizo con la del 25 de julio de dicho año, radicación 24242, manifestando que acogía los criterios expresados en tales providencias en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

A renglón seguido puntualizó: “ De suerte que podemos afirmar que la actora se encuentra declarada inválida según el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en un 81.30%, misma que se estructuró el 11 de octubre de 2000…, confirmada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez… Es cierto que la actora no cumple con el presupuesto de semanas cotizadas de que trata el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, porque estando cotizando al régimen no aportó 26 semanas, ni habiendo dejado de cotizar completó 26 semanas en el inmediatamente anterior.

Pero si cumple con los presupuestos del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, norma que se aplica en desarrollo de la condición más beneficiosa, pues durante la vigencia del mismo completó más de 300 semanas en cualquier época. Como que antes de entrar en vigencia el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, había cotizado 649,8571 semanas, lo cual se evidencia del análisis del reporte del folio 38 del expediente.

Sería injusto, entonces, que la actora no obtuviera su pensión si con suficiencia había cotizado el número de semanas requerido para obtener la prestación al momento de entrar en vigencia la nueva ley. Por lo dicho no se acogerán las alegaciones del recurrente que para nada tiene en cuenta la condición más beneficiosa a la pensionada ”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con ese propósito formuló un solo cargo, que con vista en la réplica se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 36, 39 y 141 de la Ley 100 de 1993, 6º del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), lo que conllevó a la infracción directa de los artículos 2º, 37, 45, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 14 y 16 del C. S. del T., 58 y 230 de la Constitución y 5º de la Ley 57 de 1887.

En la demostración discrepa de la aplicación de la condición más beneficiosa y dice que es errónea la decisión del Tribunal, por los siguientes motivos: 1.- La Corte Suprema en sentencia del 17 de junio de 2008, radicación 32681. en un caso similar consideró que la norma aplicable para pensiones de invalidez era la de la fecha de estructuración y el régimen de transición solamente se aplica para obtener la pensión de vejez y no para la pensión de invalidez, reiterando que la fecha de estructuración de la invalidez es la indicativa de la legislación que debe aplicarse, porque resolver el caso con norma diferente implica la flagrante violación del artículo 230 de la Constitución Política, que le impone a los jueces el sometimiento a la ley. 2.- El principio de la norma más favorable a que se refiere el artículo 53 de la Constitución Política supone necesariamente la coexistencia o vigencia de dos normas que regulen una misma materia y ello no ocurre en el asunto bajo examen, pues el Acuerdo 049 de 1990 es disposición anterior a la Ley 100 de 1993 y además está situado en una posición jerárquica normativa inferior a dicha ley. 3.- El principio de la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos y “no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, ya que esto causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros, cualquier país”.

Así lo ha considerado la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995 e igualmente lo expresaron dos integrantes de la Sala Laboral de la Corte en salvamento de voto a la sentencia de casación del 14 de julio de 2005 y la misma Sala en sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación 22.060. La censura reproduce los apartes pertinentes de cada una de las referidas decisiones. 4.- Las normas de la Seguridad Social tienen carácter de orden público y producen efecto general inmediato según los artículos 14 y 16 del C. S. del T., por lo que de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que es la norma aplicable a la controversia, para tener derecho a la pensión de invalidez por parte de quien ha dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, lo cual no se cumple por parte de la demandante. 5.- El otorgamiento de pensiones en la forma en que lo hizo el Tribunal, atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del sistema y para este aserto la censura se apoya en un aparte de la sentencia C-167/2001de la Corte Constitucional y en el salvamento de voto de un integrante de esta Sala a la sentencia de casación del 5 de julio de 2005.

VII. LA RÉPLICA Anota que la sentencia del 17 de junio de 2008, radicación 32681, corresponde a un caso en que la estructuración de la invalidez ocurrió en vigencia de la Ley 860 de 2005 y por ello no es aplicable al asunto bajo examen. Que la Corte Suprema, en innumerables providencias ha dado cabida a la condición más beneficiosa, aplicando el Acuerdo 049 de 1990, frente al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y existen, por tanto, precedentes jurídicos horizontales que deben acatarse.

VIII. SE CONSIDERA Para resolver la acusación, previamente deben observarse los siguientes supuestos fácticos, no controvertidos por las partes y admitidos por el Tribunal, a saber: 1.-La demandante fue declarada inválida legalmente, estado que se estructuró el 11 de octubre de 2000, cuando estaba en vigencia el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su original redacción. 2.- En vigencia del Acuerdo 049 de 1990 había cotizado 649,8571 semanas. 3.- Durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que fue declarada inválida, “estando cotizando al sistema no aportó 26 semanas, ni habiendo dejado de cotizar completó 26 semanas en el año inmediatamente anterior”, según las textuales palabras del fallo recurrido.

La controversia se centra en determinar cuál es la normatividad aplicable para los efectos de la pretendida pensión de invalidez, puesto que el Tribunal observó las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, mientras que la censura alega que debe tenerse en cuenta el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente para el momento de la estructuración de la invalidez y cuyos requisitos exigidos para acceder a ella no los cumple la demandante.

Sobre el particular se observa: La sentencia de casación del 17 de junio de 2008, radicación 32681, en la que se apoya el casacionista para intentar quebrantar la providencia recurrida, no tiene aplicación al asunto bajo examen, pues de acuerdo con su texto, la fecha de estructuración de la invalidez de la actora fue el 9 de febrero de 2005, cuando estaba vigente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y no el 39 de la Ley 100 de 1993 en su primigenia redacción, que a su vez había sido modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1056 de ese mismo año. La precisión anterior es importante, puesto que en esos eventos no puede haber aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la cual ha sido admitida muy puntualmente en algunos casos, como se observa, a manera de ejemplo, en la sentencia del 10 de julio de 2007, radicación 30085, en la que reiterando anteriores, ha desestimado los argumentos propuestos por la censura sin que en éstos encuentre motivos que permitan variar la jurisprudencia actual de la Corte.

En la sentencia memorada, así se pronunció la Corporación: “ El ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es bajo este ordenamiento que se debe definir el derecho a una posible pensión de invalidez, dado que para estas eventualidades no tiene cabida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por no existir régimen de transición para esta clase de pensiones, además que no hay un conflicto de leyes que permita entender que se presenta duda sobre la normatividad aplicable, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 que acogió el Tribunal, fue derogado por el artículo 289 de la nueva ley de seguridad social, la cual prevalece sobre la disposición anterior.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada apoyándose en pronunciamientos jurisprudenciales, estimó que el principio de la condición más beneficiosa también se aplica tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación económica.

En relación a este puntual aspecto, como lo pone de presente el Juez Colegiado, la Sala replanteó el tema y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.

En la primera de las decisiones rememoradas, que dan respuesta en gran parte a los interrogantes planteados por el censor, la Corte razonó diciendo: "( ) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.

Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado". Pues bien, descendiendo al caso que ocupa la atención a la Sala, al haber optado el recurrente por la vía directa para encauzar el ataque, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal quedan incólumes: Que el afiliado LUIS CARLOS CANDELA GUTIERREZ, presenta una perdida de capacidad laboral superior al 50%; y que éste aportó al Instituto de Seguros Sociales durante su vida laboral un total de 821 semanas, según lo refiere el mismo Instituto en la resolución No. 014044 del 25 de octubre de 2000, a través de la cual le negó la pensión de invalidez de origen no profesional (folio 7 del cuaderno del Juzgado).

Así las cosas, el número de cotizaciones en comento, superan ampliamente la exigencia contenida en el artículo 6° del citado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que prevé como requisito haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez ó 300 en cualquier tiempo, aportes que no es dable que se desconozcan con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, y por tanto sin hesitación alguna esa densidad de semanas contribuye a la obtención de la prestación, siendo como lo concluyó el ad quem suficientes para que la entidad de seguridad social reconozca el derecho que sobre ésta pesa.

De otro lado, es de agregar, que por virtud de lo señalado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, los Acuerdos del Seguro Social o disposiciones para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS, se continúan aplicando, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la mencionada ley, por lo que no es de recibo lo asegurado por la censura en el sentido de que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, hubiese quedado completamente derogado.

Al no haber nuevas argumentaciones que conduzcan a la Sala a variar su actual criterio mayoritario en torno a esta precisa temática, a fin de retomar lo que se venía sosteniendo de tiempo atrás, dicha postura se mantiene inmodificable. Por último, es pertinente anotar, en lo atinente a la imputación de pagos que hizo alusión el Instituto demandado en el escrito de llamamiento en garantía que elevó respecto del empleador Tecnipinturas del Valle y Cía. Ltda., que conforme da cuenta la resolución del ISS No. 50260 del 8 de mayo de 2002 obrante a folio 8 y 9 del cuaderno del Juzgado, ella se produjo en efecto en relación con varios ciclos anteriores al último año que antecedió a la estructuración de la invalidez, y por tanto no es posible que tales aportes se sumen para completar las 26 semanas requeridas como exigencia legal, más sin embargo, el derecho a la pensión de invalidez a favor del actor, en el presente caso se obtiene es por la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, pues se repite las 821 semanas cotizadas por el afiliado durante toda su vida laboral, de las cuales se reitera se tenía más de 300 a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se constituyen como suficientes para dicho cometido”.

Por lo acotado, no prospera el cargo y las costas son a cargo de la entidad recurrente, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior de Pereira, dentro del proceso ordinario adelantado por LIBIA NELLY BETANCUR CALVO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2