SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36799 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36799 Acta N° 29 Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 23 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ HÉCTOR OROZCO GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene al I.S.S. al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 25 de octubre de 2006, a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumentó que nació el 9 de julio de 1932, por lo que es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993; que fue evaluado por el Departamento de Medicina Laboral del I.S.S., quien le dictaminó una pérdida de su capacidad laboral del 57.70%, con fecha de estructuración el 25 de octubre de 2006; que cotizó para pensiones 4.149 días, así: 2.829 entre el 1° de julio de 1971 y el 31 de diciembre de 1994; 750 entre abril de 1995 y enero de 1997, y 570 entre marzo de 1997 y diciembre de 1998, para un total de 592.72 semanas, por lo cual cumple con creces el requisito consagrado en el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de invalidez, en aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa; y que el 17 de octubre de 2007 le solicitó al I.S.S. dicha prestación, sin que éste le hubiere dado respuesta.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la edad del demandante, su estado de invalidez y fecha de estructuración, las semanas cotizadas al sistema, y la solicitud que este hizo de la pensión de invalidez; de los demás expresó que no eran ciertos. En su defensa adujo que no estaba obligada a reconocer la pensión solicitada por cuanto el demandante no cumplía con el requisito de haber sufragado al menos 50 semanas con anterioridad a la fecha en que se estructuró la invalidez.
Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, quien en sentencia del 11 de abril de 2008, condenó al I.S.S. a reconocer y pagar al actor la pensión de invalidez de origen común, a partir del 25 de octubre de 2006, a las mesadas causadas, incluidas las adicionales, con los incrementos legales, a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la ejecutoria de la sentencia, y a las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 23 de mayo de 2008, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para ello consideró, apoyado en algunas sentencias de esta Sala, que le asiste derecho al demandante a la pensión deprecada, en aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, pues si bien éste no cumple para ello con los requisitos consagrados en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, ni con los previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues dejó de cotizar desde diciembre de 1998, si cumple con los presupuestos del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, esto es 300 semanas sufragadas en cualquier tiempo, antes de entrar en vigencia la nueva normatividad del sistema general de pensiones.
Sobre tales aspectos y otros que interesan al recurso extraordinario, manifestó: “El problema jurídico planteado descansa en el hecho de determinar cuál es la norma legal que rige la situación particular del actor y si éste logró o no consolidar los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de invalidez deprecada. Esta Corporación en casos semejantes al que actualmente es motivo de estudio estuvo manteniendo un criterio que en varias oportunidades fue reiterado, mismo que reflejaba la posición minoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en apego al principio de la independencia de los jueces y acudiendo a principios de rango supralegal para dar aplicación a normas anteriores a las que rige el reconocimiento de beneficios pensiónales, aplicando en esos casos concretos el Decreto 758 de 1990 a quien aduce haber cotizado las semanas necesarias, a pesar de encontrarse vigente la Ley 100 de 1993.
El 20 de mayo de 2005 dentro de un debate procesal similar, tal modo de pensar, después de varias sesiones de estudio mesurado del tema a las que hubo lugar, se llegó a la conclusión que era necesario rectificar dicho criterio en la forma en que estaba orientado en aras de una adecuada administración de justicia acorde con la interpretación debida de las normas legales y constitucionales que rigen la materia y propugnando por una unidad jurisprudencial que diera seguridad jurídica a los administrados; se hizo por este Tribunal un análisis cronológico jurisprudencial del tema y se tuvo como cierto que lo enseñado por la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no admitía discusión, convenciéndonos sus argumentos, a pesar de que se estuvo sosteniendo por esta Sala el criterio anterior de la misma Corporación que tenía sus raíces en los conceptos de la condición más beneficiosa que, repasado su contenido, no tiene aplicación en tratándose de pensiones por invalidez; en cambio sí, para pensiones por vejez o de sobrevivientes.” Luego se apoyó en las sentencias de esta Sala del 5 y 25 de julio de 2005 radicación 24280 y 24242, en su orden, que transcribió en parte, y continuó diciendo: “Para este Tribunal resultó imperioso rectificar de nuevo el criterio que fue expuesto en la providencia de 20 de mayo de este año, Acta 060 para regresar a un anterior modo de pensar que venía sosteniendo en aras de seguir propugnando por una adecuada administración de justicia y la unidad jurisprudencial que dé seguridad jurídica a los administrados, acogiendo el nuevo criterio mayoritario esbozado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias que se citaron anteriormente y como se hizo constar en las sentencias de octubre 14 de 2005, acta número 138 y noviembre 25 de 2005, acta 162, en aplicación de la condición más beneficiosa que está enclavada en el artículo 53 de la Carta Política que entra a convencer más que aquellas consideraciones de que no hay establecido régimen de transición para pensiones de invalidez.
(……) De suerte que podemos afirmar que el actor se encuentra declarado inválido según el dictamen del Departamento de Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales demandado, en un 57,70%, misma que se estructuró el 25 de octubre de 2.006 [f.11]. Es cierto que el actor no cumple con el presupuesto de semanas cotizadas de que trata el artículo 10 de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, ni el 20% de fidelidad entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de la primera calificación del estado invalidante, porque dejó de cotizar desde diciembre de 1.998, volviéndolo a hacer solo en el año 2.007, según los documentos de folios 14 y 15; tampoco cumple los presupuestos de la Ley 100 de 1993, artículo 39, porque estando cotizando al régimen no cotizó 26 semanas, ni habiendo dejado de cotizar completó 26 semanas en el año inmediatamente anterior.
Pero sí cumple con los presupuestos del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, norma que se aplica en desarrollo de la condición más beneficiosa, pues durante la vigencia del mismo completó más de 300 semanas en cualquier época, como que antes de entrar en vigencia el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, había cotizado 362 semanas, lo cual se evidencia del análisis del reporte del folio 12 del expediente.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.PL. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida; en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar la absuelva de las pretensiones de la demanda y provea sobre costas como corresponda.
Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “…los artículos 141 de la Ley 100 de 1.993, 6° del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1.977, 1° de la Ley 860 de 2.003 y 53 de la Constitución Política.
Esto condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 2°, 36, 37, 45, 288 y 289 de la Ley 100 de 1.993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 58 y 230 de la Constitución Política y 5° de la Ley 57 de 1.887.” En su demostración argumenta, que esta Corporación por unanimidad en sentencia del 17 de julio de 2008 radicación 32681, precisó en un caso similar al que nos ocupa, que la norma que regulaba el conflicto jurídico planteado era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por cuanto al actor se le había estructurado la invalidez durante su vigencia, y por lo tanto no había lugar a dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990.
Dice también, que para la existencia de un régimen de transición se requiere de su consagración expresa en la ley, situación que no se presentó en las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, y que es el momento en que se causa el derecho, es decir, cuando se estructura el estado de invalidez, el que debe servir para determinar cuál es la legislación que lo rige; por lo que aplicar una normatividad diferente, implica por parte del juzgador violar en forma flagrante el artículo 230 de la Constitución Política, según el cual debe someterse al imperio de la ley.
Agrega, que el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia, y que por lo tanto sean susceptibles de ser aplicadas para su solución; escenario que no se presenta en este evento ya que el Acuerdo 049 había sido derogado por el artículo 289 de la Ley 100, no siendo entonces aceptable que el juez colegiado tuviese dudas en torno a cuál era la norma aplicable al caso, pues de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 57 de 1887, la norma posterior prevalece sobre la anterior.
Aduce además, que las normas de la Seguridad Social tienen carácter de orden público según el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y, por lo tanto, producen efecto general inmediato, y que aquellos que persisten en asimilarlas a las de naturaleza laboral, deben tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 16 ibídem, las leyes del trabajo “por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.” Luego manifiesta, que de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para tener derecho a la pensión de invalidez, es necesario que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y como este requisito no se cumple en el presente caso, el actor tiende derecho a una indemnización sustitutiva.
Finalmente expresa, que si en gracia de discusión se aceptara la posibilidad de la aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, debe tenerse en cuenta que frente a un conflicto entre diferentes derechos, en este caso entre aquellos cubiertos por la condición más beneficiosa y el interés general de la sociedad en la sostenibilidad financiera del sistema pensional y del Estado, prevalecería este último, pues predomina el interés general sobre el particular.
Para reforzar sus afirmaciones, copió los salvamentos de voto de algunos integrantes de esta Sala, relacionados con la improcedencia de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en otro tipo de pensiones. VIII. LA RÉPLICA Por su parte la oposición sostiene, que el Tribunal no violó por interpretación errónea las disposiciones enlistadas en el cargo, dado que para la fecha en que se dictó el fallo impugnado, no se había proferido la sentencia de la Corte en que se apoya la censura para predicar la improcedencia de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; y agrega, que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala, sobre el tema de la aplicación de la condición más beneficiosa en materia pensional, por lo que los salvamentos de voto que menciona la censura corresponden una posición minoritaria.
IX. SE CONSIDERA Como puede verse, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando la pérdida de capacidad laboral del afilado se estructura en vigencia de la Ley 860 de 2003, pese a que se cumplen los requisitos que tenía establecidos el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para tener derecho a la pensión de invalidez de origen común; dado que las exigencias para obtener tal prestación son las indicadas en el del artículo 1° de la citada ley, normatividad que es la que verdaderamente gobierna la situación pensional en el presente caso, teniendo en cuenta que el estado de invalidez del demandante se estructuró el 25 de octubre de 2006, es decir durante su vigencia. Según la motivación de la sentencia atacada, el juez colegiado para confirmar la de primer grado, pese a inferir que el actor no cumplía con las exigencias establecidas en el mencionado artículo 1°, consideró que en el caso que se analiza era procedente la aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, dado que tenía cotizadas más de 300 semanas antes del 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia el nuevo régimen general de pensiones.
Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos traídos en el cargo, para la Sala son acertados los cuestionamientos que la parte recurrente le hace a la sentencia de segunda instancia, en relación con el precepto legal que debió acogerse para dirimir el conflicto, y la inaplicación en el su judice del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, siendo equivocada la posición del juez colegiado, según la cual por virtud del mismo, eran aplicables las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; pues la normatividad que gobierna el caso es la vigente para el momento de la estructuración de la invalidez del actor.
Al respecto, en caso similar al que nos ocupa, esta Corporación en sentencia del 27 de agosto de 2008 radicación 33185, precisó: “Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior.
La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5° entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada.
(……) En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada.” En verdad, para el 25 de octubre de 2006, fecha en que se estructuró la invalidez del demandante, hecho que no es objeto de controversia, la norma aplicable para efectos de la pensión de invalidez de origen común, era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y por lo tanto a dicha prestación tienen derecho los afiliados siempre y cuando acrediten haber cotizado como mínimo 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al día de estructuración de la misma, y que tengan una fidelidad de cotización al sistema equivalente al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplieron 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez; requisito este último que valga decirlo, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 428 del 1° de julio de 2009.
Así las cosas, la Ley 860 de 2003 al entrar en vigencia desde su promulgación el 29 de diciembre de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición también aplica a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.
En un caso similar a éste, la Sala en sentencia del 17 de junio de 2008 radicación 32681, reiterada entre otras en las del 27 de agosto, 2, 16 y 23 de septiembre de 2008 y 10 de febrero de 2009, radicados 33185, 32765, 35373, 35229 y 35455, respectivamente, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la estructuración de la invalidez del afiliado acontece en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en ella se dijo: “(….) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990;
(ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6º del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003.
Al poco tiempo, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez…..>.
Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el haber cotizado y la fidelidad para con el sistema de.
Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Corporación que la promotora del proceso tampoco demostró el supuesto fáctico allí establecido, esto es el. Aquí se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el último aporte que realizó la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia del actual sistema general de pensiones no ha sufragado cotización alguna.
Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley como tampoco por la Ley 860 de 2003, habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional”.
Por lo expuesto, el ad quem incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y en consecuencia el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada. En sede de instancia, a más de las consideraciones hechas para resolver el cargo, es de anotar que conforme a la historia laboral obrante a folios 12 a 15 del cuaderno del Juzgado, el afiliado demandante dentro de los tres (3) años anteriores a la estructuración de su invalidez que se produjo 25 de octubre de 2006, no cotizó ninguna semana, cuando según lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, debieron ser como mínimo 50, siendo impropio determinar si cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, también establecido en la misma disposición; lo cual confirma que no tiene derecho a la pensión que reclama, con fundamento en dicha normatividad.
Colofón a lo anterior, se revocará la sentencia de primer grado y se absolverá al accionado de todas las pretensiones de la demanda. Las excepciones propuestas, quedan implícitamente resueltas con la presente decisión. Las costas de primera instancia serán a cargo de la parte actora, en la segunda no se causaron, y no habrá lugar a ellas en el recurso extraordinario ante la prosperidad de la acusación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 23 de mayo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ HÉCTOR OROZCO GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, SE REVOCA la sentencia condenatoria de primer grado, para en su lugar ABSOLVER a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 2