CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 36797 ó FRANCISCO JAVIER PANTOJA CHAMORRO y MARINO ERASO BERMÚDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 16 CASACIÓN 36797 ó ó FRANCISCO JAVIER PANTOJA CHAMORRO y MARINO ERASO BERMÚDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36797 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 271 Bogotá D.C., dos (02) de agosto de dos mil once (2011).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO JAVIER PANTOJA CHAMORRO y MARINO ERASO BERMÚDEZ contra la sentencia de 26 de abril de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto confirmó, con modificaciones, la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio los condenó, conjuntamente con Jhon Fredy Giraldo y Álvaro Daniel Eraso Flórez como coautores del delito de hurto calificado y agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: “En horas de la noche del 16 de febrero del año en curso (2010), un grupo de aproximadamente ocho individuos que portaban armas de fuego ingresó de manera arbitraria a la residencia ubicada en la calle 14 N° 9-47 del barrio Las Lunas de esta ciudad, y tras intimidar a quienes allí se encontraban, procedieron a apoderarse de dos teléfonos celulares, dos anillos de oro y sesenta mil pesos ($60.000) en efectivo pertenecientes a los señores Hely Rubiela López Ortega y Orlando Silva Ortiz.

“Sin embargo, como quiera que la central de radio de la Policía Nacional fue informada oportunamente sobre la ocurrencia del hecho, varias unidades de esa institución se desplazaron hasta ese lugar, circunstancia que fue advertida por los delincuentes, quienes de inmediato se dieron a la fuga. No obstante, la rápida acción de los agentes del orden permitió la aprehensión de Juan Fredy Pérez Benavides, Francisco Javier Pantoja Chamorro, Marino Eraso Bermúdez y Luis Alexander Tapia Santacruz (luego se estableció que la verdadera identidad de éste es la de Álvaro Daniel Eraso Flórez), cuando huían por las calles aledañas al lugar de los hechos, en tanto que Jhon Fredy Giraldo fue capturado en el interior de la residencia asaltada, siendo hallada junto a él una de las armas de fuego para perpetrar el delito”.

El 17 de febrero de 2010 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Pasto se realizó audiencia preliminar en la cual se legalizó la captura de FRANCISCO JAVIER PANTOJA CHAMORRO, MARINO ERASO BERMÚDEZ, Jhon Fredy Giraldo, Álvaro Daniel Eraso Flórez y Juan Fredy Pérez Benavides. La Fiscalía General de la Nación les imputó la posible comisión del delito de hurto calificado y agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte ilegal de armas, como los procesados se allanaron a los cargos, el ente investigador desistió de solicitar la imposición para ellos de medida de aseguramiento.

Ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Pasto se llevó a cabo el 27 de mayo de 2010 la audiencia de control de legalidad del escrito de acusación, así como de verificación del allanamiento a cargos e individualización de pena, y finalmente, mediante sentencia de 4 de junio de 2010 fueron condenados FRANCISCO JAVIER PANTOJA CHAMORRO, MARINO ERASO BERMÚDEZ, Jhon Fredy Giraldo y Álvaro Daniel Eraso Flórez como coautores del concurso delictual objeto de acusación, a la pena principal de treinta y cuatro (34) meses de prisión, a las accesorias tanto de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como de privación del derecho a tenencia y porte de armas por el mismo lapso, negándoles el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación promovido por los defensores de FRANCISCO JAVIER PANTOJA, MARINO ERASO BERMÚDEZ y Jhon Fredy Giraldo, el Tribunal Superior de Pasto a través de sentencia de 26 de abril de 2011 confirmó el fallo, pero al advertir un yerro en el proceso de dosificación de la pena, por cuanto la circunstancia diminuente prevista en el artículo 269 del Código Penal (indemnización integral) no fue tenida en cuenta por el a quo como fenómeno postdelictual, sino como factor alterador de los límites punitivos, redujo las sanciones (principal y accesorias) al fijarlas en dos (2) años, cuatro (4) meses y cuatro (4) días, dejando incólume en lo demás el fallo.

El defensor común de PANTOJA y ERASO interpuso recurso extraordinario, con la correspondiente demanda de casación de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula dos cesuras por violación directa de la ley sustancial. Primer cargo: Falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal Echa en falta el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena dado que sus asistidos se allanaron a los cargos con la certeza de que les sería aplicado ese subrogado penal y quedarían en libertad.

Pone de presente que a lo largo del diligenciamiento han gozado de la libertad, apareciendo vulnerada tal garantía en el fallo al negarles el beneficio, cuando, contrariamente, ante la reducción punitiva por parte del Tribunal debió concederlo toda vez que se cumplían los elementos objetivos y subjetivos, pues la pena impuesta es inferior a los tres años de prisión y los condenados carecen de antecedentes penales, tal y como lo consideró el Magistrado de la Sala de Decisión que sobre el particular salvó el voto.

Segundo cargo: falta de aplicación de los artículos 1° de la Constitución Política y 1° de la Ley 906 de 2004 Tras resaltar que la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal contemplan el principio fundamental de la dignidad humana, la cual debe ser considerada desde el mismo momento de la captura, señala el defensor que el Tribunal debió respetarla y por ello concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena a sus representados para que siguieran disfrutando de la libertad como lo han venido haciendo.

En consecuencia, pide a la Corte casar el fallo a fin de concederles el aludido subrogado penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Precisión inicial De conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas y siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.

En este orden, al estar demarcada la pretensión del demandante por el carácter teleológico de la casación, debe acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

El control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo.

En virtud de lo anterior, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de los cargos, se debe analizar la necesidad de intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, se han de superar las falencias técnicas formales y adquieren prevalencia los fines de la casación con la consecuente admisión del libelo. 2.

De los cargos De manera preliminar no queda duda que le asiste legitimidad al demandante para recurrir en casación el fallo de conformidad con el producto del allanamiento de cargos de sus defendidos toda vez que sólo aboga por la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena temática que también fue abordada en el recurso de apelación ordinario propuesto.

No obstante, la postulación de la falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal que contempla el aludido subrogado penal, carece de la idoneidad necesaria para su admisión dada su precariedad argumentativa. Es sabido que la violación directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre un error de juicio en el cual incurre el juzgador respecto de la disposición que se ocupa del supuesto fáctico en concreto.

Dicho error puede ser de selección normativa al radicar en la existencia del precepto (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico por darle a la disposición un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Al recaer el yerro del fallador de manera directa sobre la normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar el desdeño del precepto regulador de la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa o el desborde del alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos y de las pruebas realizada en las instancias.

En cambio, cuando la discrepancia versa sobre la actividad probatoria y la valoración por parte del juzgador, la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta, ya que a la infracción de la ley sustancial se llega a través de la violación de las normas que regulan el ámbito probatorio. Por lo tanto, en caso de denunciar yerros probatorios el demandante debe, además de identificar el medio en el cual recayeron éstos, sean de hecho o de derecho y la modalidad de falso juicio que los determinó, demostrar la trascendencia de los mismos en la parte dispositiva del fallo y cómo tras su respectiva corrección la decisión sería sustancialmente diversa de la adoptada por el Tribunal.

El recurrente, entonces, ha de precisar si el juez plural al momento de apreciar la prueba la ignoró, desconoció u omitió pese a obrar en el diligenciamiento, o si la supuso o imaginó (falso juicio de existencia); o si pese a haber sido legal y oportunamente recaudada, al momento de fijar su contenido la distorsionó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecían de ella (falso juicio de identidad); o si ya en el momento de su apreciación al asignarle mérito persuasivo contrarió los principios lógicos, las leyes de la ciencia o la las reglas de la experiencia (falso raciocinio).

También, en relación con la contemplación ya no fáctica, sino jurídica de las pruebas, ha de precisar si el fallador apreció una que no cumplió con las reglas normativas para su aducción o producción al interior del diligenciamiento o le negó validez al suponer que no reunía los requisitos legales, pese a que sí los llenaba (falso juicio de legalidad), o si tratándose de medios probatorios a los cuales el legislador expresamente les ha asignado un específico valor demostrativo, el juzgador se apartó de tales parámetros, bien por asignarles un alcance diferente o por negarles el mérito que expresa y normativamente se les ha señalado (falso juicio de convicción).

En las censuras objeto de examen se tiene que a pesar de que el casacionista plantea la violación directa de la ley sustancial por la falta de aplicación del precepto que regula el instituto de la ejecución condicional de la ejecución de la pena, su reparo en manera alguna es de índole jurídica, pues tan sólo destaca que con la confianza en que les fuera concedido fue el motivo para el cual los procesados se allanaron a los cargos.

En este sentido, no repara en las consideraciones judiciales acerca de que si bien se satisfacía el elemento objetivo, gracias a los fenómenos postdelictuales de la indemnización integral y allanamiento a cargos, la gravedad del comportamiento impedía su otorgamiento. No colabora en apoyo de la pretensión del censor las manifestaciones que trae a colación del Magistrado disidente cuando en el salvamento parcial de voto puso de presente que la fiscalía desde las audiencias concentradas de legalización de captura y formulación de imputación, ante la aceptación de cargos de los procesados, desistió de solicitar la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, porque en manera alguna ataca las conclusiones acerca de la mayor entidad que denotaba la conducta.

Ciertamente, por la forma en que se desenvolvieron los hechos los juzgadores estimaron que: “…el punible atribuido a los encartados es de aquellos que mayor zozobra y terror generan para la comunidad, pues si bien atenta contra el patrimonio económico, coetáneamente afecta otros bienes jurídicos de igual o mayor valía que aquel. Téngase en cuenta que el ingreso arbitrario al lugar de residencia comporta necesariamente la violación del derecho a la intimidad, bien jurídico de sumo aprecio para toda persona y merecedor de especial protección del Estado a voces del artículo 15 superior, y más cuando esa intromisión en la intimidad de las personas no se hace de cualquier manera, sino que se utilizan armas de fuego que acarrean un peligro inminente para la vida de las víctimas, como quiera que ante la mínima reacción o intento de defensa por parte de éstas, los delincuentes no tienen miramientos en accionarlas para causar la muerte o inferir lesiones de gravedad a ellas.

“En el caso de autos, la incautación de una de esas armas con su carga completa, devela a las claras las nefastas intenciones de los delincuentes y el peligro inminente en que estuvieron sumidos los habitantes de la vivienda asaltada. “Pero además, este comportamiento atenta contra la dignidad de las víctimas, quienes inermes deben soportar todo tipo de vejámenes, improperios, e incluso amenazas de muerte en su propio domicilio, debiendo permanecer impávidos en tanto los violentos delincuentes saquean sus pertenencias hurgando hasta el último rincón de su vivienda, con evidente desprecio por la vida y la dignidad de sus víctimas. ” Si lo que pretendía el libelista era denotar que la ausencia de antecedentes de sus asistidos se bastaba en este caso para otorgarles el beneficio que depreca, desdeña que el Tribunal destacó que tal circunstancia per se, o la corta edad de los incriminados, o el escaso valor de los bienes hurtados no eran suficientes para colmar los requisitos legalmente establecidos en el artículo 63 del Código Penal, porque para la consumación del delito se utilizaron armas de fuego y se ingresó arbitrariamente a un domicilio al amenazar a las victimas y someterlas no sólo a un estado de humillación, sino de absoluta indefensión. Así, sin plantear una discusión en puro derecho de algún tema conceptual, ni sin abordar algún yerro de carácter probatorio, el cargo se queda sin demostración. Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte. 3.

Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 3.2.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de FRANCISCO JAVIER PANTOJA CHAMORRO y MARINO ERASO BERMÚDEZ, por las razones anotada en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Posteriormente, el 23 de febrero de 2010 producto de un atentado con arma de fuego fue muerto Pérez Benavides. � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322