CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia 36788 Rita del Carmen Muentes Lafont CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 382- Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería en audiencia preparatoria celebrada el 9 de junio de 2011, que ordenó la exclusión de unos elementos materiales probatorios.
ANTECEDENTES 1. Hechos y actuación procesal. Proceso Inicial (i) El 2 de noviembre de 2009, siendo las 11:45 a.m., aterrizó en el municipio de Ayapel, Córdoba, una aeronave tipo avioneta, lugar al que de inmediato arribó una patrulla de la policía que encontró en su interior una maleta que contenía veinte mil uno (20.001) billetes de cien dólares americanos, los cuales fueron incautados y puestos a disposición al día siguiente de la Fiscalía 24 Seccional de Montelibano, Córdoba, con el informe del técnico profesional de documentología de la Policía Nacional quien da cuenta que “los 20.001 billetes poseen las características de seguridad, que son incluidas por su fabricante durante su elaboración… ” (ii) El 4 de noviembre del mismo año la fiscal 24 Seccional, doctora Muentes Lafont, al asumir el conocimiento de las diligencias dirige un oficio al Gerente del Banco de la República para que mantenga bajo custodia el elemento material probatorio y con tal fin autorizó al mayor Wilson Hernando Barreto Roa, Jefe de la Sijin Montería, quien se trasladó a las instalaciones del Banco de la República con el dinero incautado, autoridad que realizó la diligencia de constitución de custodia sobre los 20.001 billetes.
(iii) El 10 de febrero de 2010, previo intercambio de comunicaciones con el Gerente del Banco de la Republica, la señora Fiscal 24 Seccional, dispuso la realización de inspección judicial sobre los citados billetes, propósito que la llevó a cancelar su custodia; a las 11:45 de la mañana, sin acompañamiento de ninguna autoridad, retiró personalmente del banco la cuantiosa suma de dinero previa apertura, verificación y aceptación de su contenido.
(iv) Ese mismo día a las 2:00 de la tarde, la doctora Muentes Lafont, se presentó en las instalaciones del Cuerpo Técnico de Investigación de Montería con miras a dejar consignado el dinero para realizar la respectiva experticia, sin embargo, los billetes contenidos eran simples fotocopias, hallazgo sobre el que no se dio aviso inmediato a las autoridades.
El proceso en estudio (i) El 27 de octubre de 2010, la Fiscalía 52 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, le formuló imputación a la doctora Rita del Carmen Muentes Lafont, por el delito de peculado por apropiación, al considerar que fue esta funcionara quien recibió del Banco de la República los 20.001 billetes americanos originales y de quien se anuncia “fue una de las personas, sino la única que se apropió de la ingente cantidad de dinero ”.
(ii) El 24 de noviembre del mismo año se presentó el escrito de acusación, y el 4 de febrero de 2011 se llevó a cabo la correspondiente audiencia ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. 2. La audiencia preparatoria (I) El 9 de junio siguiente, al inicio de la audiencia preparatoria, el juez plural procedió a verificar el cumplimiento por parte de la fiscalía del descubrimiento de los elementos materiales probatorios anunciados en la acusación, escenario en el que la defensa solicita a la fiscalía, que le descubra los videos del Banco de la República que no le han sido entregados.
De igual forma invoca se aplace el trámite de la audiencia hasta tanto se faciliten tales elementos de prueba. (II) De cara a la petición, el Tribunal destaca que por tratarse de un sistema de partes le concede el uso de la palabra a la Fiscalía para que responda a la solicitud de la defensa. El fiscal advierte que no le asiste razón al letrado defensor por cuanto una vez finalizada la acusación la defensa comisionó a una persona para que tomara la totalidad de las fotocopias exigidas, quedando pendiente la entrega de los videos del Banco Republica para lo cual el ente acusador a través de sus delegados intentó realizar la entrega al defensor con resultados infructuosos, como se dejó constancia en la actuación. Recuerda además que fue el mismo defensor quien ante un juez penal de garantías solicitó copia de los videos-en audiencia que no tuvo la oposición de la fiscalía, diligencia en donde le fue ordenada su entrega desde el 30 de marzo de 2011, sin que dos meses después se pueda decir que no los tiene pues ello es faltar a la lealtad procesal.
De lo informado por la fiscalía se corrió traslado al Ministerio Público, autoridad que solicita con fundamento en el artículo 158 inciso final, se tenga en cuenta la petición del defensor y se estudie la posibilidad de aplazar la continuación de la diligencia. El Tribunal Superior dispuso: i) Aunque la fiscalía no cumplió con el descubrimiento de los dos videos, la defensa reconoció que los había solicitado ante un juez de control de garantías quien ordenó su entrega, luego de nada sirve echar de menos el descubrimiento cuando aquel elemento material de prueba ya lo tiene el estrado defensivo. ii) Como la defensa ha manifestado la intención de obtener tales elementos en esta audiencia se le ordena al ente acusador hacer la entrega de los mismos, sin perjuicio de las sanciones previstas en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004.
En tales condiciones no hay razón alguna para que se aplace la diligencia, por lo que se autoriza un espacio para que la defensa obtenga copia de los elementos materiales probatorios pretendidos. iii) La Fiscalía previo a dar cumplimiento a lo ordenado por el tribunal informa que en relación con los videos contenidos en 2 cds, no los ha podido abrir siendo esta la razón por la que se hace necesario consultar con el empleado del Banco de la Republica que los va introducir en el juicio oral, señor Edilberto Wilfredo Rivera Rivera, para que realice tal procedimiento en el juicio. 3.
La decisión impugnada. El tribunal, una vez escuchó las nuevas argumentaciones de la fiscalía aplicó la regla de exclusión contenida en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 y ordenó entre otras, la exclusión de la evidencia contenida en los cds, ante la imposibilidad de conocer por parte de los intervinientes su contenido. 4. El recurso de apelación. A cargo de la fiscalía quien para el efecto expuso: i) Los videos cuestionados fueron descubiertos en su oportunidad y por tal razón no opera la regla de exclusión. ii) Dentro de la carpeta obra la orden de policía judicial para que se obtengan del Banco de la República los dos discos compactos que refieren los momentos históricos importantes de este asunto, esto es, del 4 de noviembre de 2009 cuando los billetes originales fueron entregados por el mayor Barreto Roa para su custodia al Banco de la República y el registro fílmico del 10 de febrero de 2010, cuando la funcionaria acusada recogió la maleta que contenía aquellos dineros. iii) No obstante tal descubrimiento, el defensor acudió directamente ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Montería, autoridad que en audiencia del 30 de marzo de 2011 autorizó la expedición de copias de los dos videos que contienen el circuito cerrado de televisión de lo ocurrido en el Banco de la República el 4 de noviembre de 2009 y el 10 de febrero de 2010. iv) En tales condiciones, si la finalidad del descubrimiento probatorio es que los sujetos procesales conozcan los elementos materiales probatorios y la defensa ya los tiene en su poder, no existe razón alguna para su exclusión. Situación distinta es que no hayan podido ser abiertos por la fiscalía y la defensa dadas las seguridades de su sistema, propósito con el cual se convocó a juicio al operador experto de las seguridades del Banco que permita realizar el análisis de aquellos. 5.
Los no recurrentes. (I) La Señora Representante del Ministerio Público en su traslado manifestó literalmente que “ avala la intervención de la Fiscalía ” (II) La defensa por su parte precisó que la orden que dio la fiscalía a la policía judicial para obtener tal evidencia era ilegal pues al estar amparados por reserva legal, su apertura debía estar previamente autorizada por un juez de control de garantías.
Asegura, que al haberse obviado tal exigencia no cabe la menor duda que tales elementos de prueba ofrecidos por la fiscalía deben ser rechazados. A ello se suma que no los ha podido abrir, siendo estas las razones por las que solicita se confirme la decisión que ordenó la exclusión de los dos videos que como elementos de prueba enunció el ente acusador.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. A la Corte le corresponde definir si la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería en sede de la audiencia preparatoria, al aplicar la regla de exclusión respecto los videos del Banco de la República relacionados y anunciados por la fiscalía en su acusación, resultó acertada.
Previo a esto, la Corte analizará brevemente lo relacionado con la obligación de los intervinientes frente al descubrimiento probatorio. 2. El descubrimiento probatorio. Dentro del sistema oral con tendencia acusatoria implementado en Colombia por la Ley 906 de 2004, el descubrimiento probatorio es el acto procesal en donde por excelencia se asegura el pleno desarrollo de tres derechos fundamentales: el de igualdad, defensa y contradicción, estadio procesal en donde las partes conocen cuáles son los elementos materiales probatorios y evidencia física con los que acude su contraparte al juicio oral, siendo a partir de allí en donde se delimita el marco del debate.
Este acto procesal facilita a los intervinientes conocer y anticipar las teorías del caso que se van a manejar en el juicio y aunque por vía constitucional (artículo 250 de la Carta Política) se asigna una carga mayor y más exigente a la Fiscalía General de la Nación, pues a ella se le impone descubrir incluso los elementos probatorios favorables al acusado, lo que no le es exigible a la defensa en cuanto los elementos materiales probatorios o evidencia física que le resulten desfavorables, lo cierto es que, tanto a la defensa como al ente acusador les corresponde “descubrir, exhibir y entregar ” los elementos que pretenden introducir como prueba al juicio.
Este descubrimiento se realiza en tres etapas: la primera, a cargo de la Fiscalía quien con el escrito de acusación relaciona los elementos materiales probatorios y las evidencias con las que pretende soportar su teoría del caso, documento que puede aclarar, adicionar o corregir dentro de la audiencia de formulación de acusación en cuya sustentación se realiza el descubrimiento probatorio; la segunda, por cuenta de la defensa quien en forma discrecional puede iniciar su revelación en esta audiencia, pero es en la audiencia preparatoria en donde se le impone tal obligación; y excepcionalmente se admite un tercer estadio procesal en el juicio oral, cuando aparezca un elemento material probatorio o evidencia física “ muy significativo, caso en el cual se debe poner en conocimiento del juez quien después de oír a las partes decide si resulta excepcionalmente admisible o si opera su exclusión ”. 3.
La sanción en caso de incumplimiento al descubrimiento probatorio. El artículo 346 de la Ley 906 de 2004, señala: SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REVELACIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESCUBRIMIENTO. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada. El precepto es claro: su incumplimiento conlleva la exclusión del elemento material probatorio o evidencia física, pues ello estructura una actuación desleal. Ahora bien, esta norma contempla una excepción a la sanción, y ocurre cuando se acredita que su incumplimiento obedece a causa no imputable a la parte obligada verbi gracia, cuando ante quien se debe exhibir la evidencia no acude al sitio indicado para tal fin, o cuando la dificultad para develar el elemento probatorio o la evidencia no es imputable a quien la presenta. 4.
El caso concreto La Sala, advierte de entrada que la fiscalía sí satisfizo el deber de descubrimiento que le era exigible, no solo por relacionar tales elementos en el escrito de acusación, sino porque en la audiencia de acusación reveló que pretendía introducir en el juicio los video clips grabados en disco compacto DVD-R marca TDK entregados por el Banco de la República, respecto de los cuales destacó “se encuentran en cadena de custodia en la Fiscalía que investiga el lavado de activos en la ciudad de Bogotá Distrito Capital, fiscalía 10 a cargo del Doctor Jairo Sánchez a donde si lo requirieren Procuraduría y defensa podrán requerirse (sic) para obtener copia de los mismos. ”, siendo ante la dificultad que expresó la defensa para viajar a Bogotá a tomar las copias, que la fiscalía le comunicó que por intermedio de uno de sus delegados se los haría llegar a Montería. Ahora bien, en los antecedentes de la actuación la Sala advierte una puntual circunstancia que deslegitima el alegato de la defensa y es que este sujeto procesal, el 20 de enero de 2011, antes de que se realizara la audiencia de acusación, esto es el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía, elevó al Centro de Servicios, solicitud de audiencia preliminar ante el juez de control de garantías dirigida a que se le ordenara entre otras al Banco de la Republica, copia de los referidos videos, solicitud que fue admitida el 30 de marzo siguiente.
Entonces, con independencia de si la defensa se allanó a cumplir la cita informal fijada con la Fiscalía para recibir las copias de los video clips, o aun en el evento en que se estableciera una omisión de la fiscalía para entregarlos, autoridad que de todas maneras no se opuso y fue notificada de la autorización que para la expedición de los mismos realizó la defensa ante el juez de garantías, lo cierto es que en los actuales momentos fiscalía y defensa conocen su existencia, saben que contienen y dentro de la acusación se dejó claro que en su teoría del caso el ente acusador pretende introducirlos en el juicio oral citando para ello como testigo de acreditación a un funcionario del Banco de la República.
Sobre el alcance del descubrimiento probatorio esta Corporación ha dicho: “En correcto sentido, el descubrimiento probatorio busca que la defensa, o cualquiera otro de los intervinientes, pueda conocer el contenido de un elemento material probatorio, evidencia física, informe, entrevista o, en fin, de un medio suasorio que pueda interesar a su teoría del caso, para que eventualmente lo pueda introducir a la audiencia de juicio oral.
Pero, si lo conoce (porque, como aquí ocurre, participó la defensa en la diligencia), ya no es necesario ese descubrimiento, aunque la normatividad de manera general ofrece momentos en los cuales es posible conminar a la Fiscalía para que entregue o permita verificar el elemento en cuestión ”. En este evento el descubrimiento probatorio se realizó pues además de que la Fiscalía lo anunció y lo ofreció, la defensa por su parte también tuvo acceso a los mismos videos que reclama, sin que la dificultad con la que hoy cuentan tanto fiscalía como defensa para revisar su contenido, se vaya a capitalizar a favor de alguno de los sujetos procesales aplicando la sanción de exclusión de la prueba, cuando no se cumplen ninguno de los presupuestos para ello.
Si la defensa cuenta con los videos y por circunstancias ajenas a su voluntad no ha podido revisar su contenido, nada se oponía a que durante los meses en los que ha contado con ellos, acudiera ante la Fiscalía a requerir la develación de los mismos, o pidiera la asesoría necesaria para levantar sus seguridades y proceder a su revisión, pues no se puede olvidar que es también función de este sujeto procesal, demandar la exhibición o presentación del elemento material probatorio descubierto o pedir que se permita la verificación de su contenido, sin que ante tal dificultad, pueda el Tribunal motu proprio aplicar por esa sola circunstancia la regla de exclusión. La sanción de exclusión de un elemento material probatorio que contempla el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, persigue el rechazo de aquellos elementos que no fueron descubiertos por la contraparte por afectar el derecho a la igualdad, la defensa y la contradicción de quien se ve sorprendido con la aducción de un elemento material de prueba desconocido, hipótesis que en ninguna caso se predica de la presente actuación. Por tal razón, asoma como equivocada la decisión del Tribunal de aplicar la sanción frente a la exclusión de los videos, al constatar un problema de tipo técnico que aunque revela una extrema falta de preparación de la Fiscalía frente a los elementos materiales probatorios que pretende introducir en el juicio, de ninguna manera puede calificarse como un acto de deslealtad, pues tal problema del estrado defensivo, conocido al inicio de la audiencia preparatoria, no puede catalogarse como una actuación desleal del ente acusador, quien solo hasta el inicio de la audiencia preparatoria conoció las dificultades de la defensa para conocer el contenido de los videos, sujeto procesal que –como se anunció- tampoco mostró por varios meses su interés en conocer su contenido, ni informó a la fiscalía sobre tal inconveniente.
En tales condiciones y al advertir que no se reúnen los requisitos para aplicar la sanción de exclusión probatoria, se revocará la decisión tomada por el Tribunal frente a los videos, disponiendo que ante los inconvenientes técnicos que se presentan para lograr su apertura, previo a continuar con la audiencia preparatoria, el Tribunal al reanudar la diligencia conceda un plazo perentorio a la Fiscalía para que entregue a la defensa los videos descubiertos con el levantamiento de las seguridades a fin de que pueda conocer su contenido, sin que tal actividad se pueda diferir hasta el juicio como equivocadamente lo entendió el ente acusador, quien al anunciar en la acusación su introducción en juicio, asumió la carga no solo de entregarlos en medio físico, sino de garantizar que la defensa estudie lo que ellos contienen.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Revocar la orden impartida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería el 9 junio 2011, mediante la cual se ordenó la exclusión probatoria de los videos del Banco de la República. En su lugar se dispone que previo a continuar con la audiencia preparatoria el Tribunal al reanudar la diligencia conceda un plazo perentorio a la Fiscalía para que entregue a la defensa los videos descubiertos con el levantamiento de sus seguridades a fin de que pueda conocer su contenido.
Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Tercero: Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 48 de la carpeta. � Folio 45 de la carpeta.
Así lo anuncia la fiscalia en el escrito de acusación. � El Tribunal de manera impropia ordenó además, la exclusión de un folio requerido por la defensa, el que nunca fue descubierto por la Fiscalía y sobre el que no hubo debate motivo por el cual la Sala se abstiene de exponer las razones del Tribunal frente a este elemento material de prueba. �,Cd 8.
Intervención en a audiencia preparatoria. � Artículo 4 Ley 906 de 2004 � Artículo 8 Ibídem. � Artículo 15 Ibídem. � Artículo 344 inciso 1, Ley 906 de 2004. � Artículo 337 numeral 5 Ibidem. � Artículo 339 Ibidem. � Artículo 344 Ibidem. � Artículo 356 numeral 2 Ibiden � Artículo 344, inciso 4 Ibídem. � Folio 38 de la carpeta. Dentro del acápite de los elementos materiales probatorios que se introducirán durante el juicio. � Aunque aparecen relacionados 3 videos en el escrito de acusación, la Fiscalía precisó que se trataban de dos video clips. � Record inicio 00:34:15, duración 00:23:23 cd formulación de acusación. � Record inicio 57:38; duración 03:52. cd formulación de acusación. � Folio 103 de la carpeta. � Auto 25 de agosto de 2010, radiado 34392 � Sanción que no fue invocada por la defensa.
PAGE 1