CORTE SUPREMA DE JUSTICIA UNICA INSTANCIA N° 36784 República de Colombia Bernardo Moreno Villegas y María del Pilar Hurtado Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Bogotá D.C., noviembre seis (06) de dos mil trece (2013) VISTOS Siguiendo el trámite previsto en el artículo 58 A de la Ley 906 de 2004, se pronuncia la Sala respecto del impedimento manifestado por el H. Magistrado Dr. Eyder Patiño Cabrera, quien para el efecto acude a la causal 6ª del artículo 56 del mismo estatuto procedimental.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES En desarrollo de la audiencia preparatoria, en el momento en el que las partes debían postular sus peticiones de exclusión rechazo e inadmisibilidad de los medios de convicción cuya práctica se estaba solicitando, uno de los voceros de la totalidad de las víctimas pidió a la Sala aclarar si frente a esa especial facultad, las víctimas la podían ejercer en las mismas condiciones que se permite para el acusador, la defensa y el delegado del Ministerio Público, según se extrae del artículo 359 del estatuto procedimental penal.

Es así que la Corte se pronunció al respecto en decisión del 15 de junio de 2012, indicando que de acuerdo con la sentencia C-209 de 2007, es indiscutible que las víctimas sí pueden elevar solicitudes de exclusión, rechazo e inadmisibilidad de las pruebas peticionadas por las partes pero que deben hacerlo por conducto del representante de la Fiscalía General, según se indicó en la casación 37596 del 7 de diciembre de 2011.

Contra dicha determinación los voceros de las víctimas interpusieron el recurso de reposición y dentro del traslado a los no recurrentes, intervino el Dr. Eyder Patiño Cabrera, quien para ese momento y en esa única audiencia, fungía como representante del Ministerio Público. En su intervención manifestó el Dr. Patiño Cabrera que no advertía desacierto alguno en la decisión adoptada por la Sala, puesto que el proceso penal es un sistema de partes, entendiéndose por tales a la Fiscalía y a la defensa, de donde los demás concurrentes son simples intervinientes.

Al mismo tiempo diferenció el interés que asiste a las víctimas con el del Ministerio Público, pues este último es el encargado de velar por los intereses de la sociedad, mientras que la víctima representa sus propios intereses particulares. El recurso de reposición fue resuelto en audiencia del 20 de junio de 2012, fecha para la cual, ejerció la agencia ministerial, otro Procurador Delegado, distinto al Dr. Eyder Patiño Cabrera.

CONSIDERACIONES Las causales de impedimento y recusación se fundamentan en una misma justificación jurídica, que no es otra que la de garantizar, acorde con un Estado social y democrático de derecho, la imparcialidad del funcionario que ha de decidir el conflicto jurídico, en orden a efectivizar el derecho constitucional consagrado en el artículo 29 superior, 10º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como en el artículo 14, numeral 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

También debe decirse que el ejercicio e invocación de las situaciones que llevan al juez a apartarse del conocimiento de un determinado asunto, no se encuentra sometido a una subjetividad caprichosa de quien la propone, sino reglada bajo el manto del principio de taxatividad, a través del cual los impedimentos y recusaciones se limitan a los motivos expresamente señalados en la ley.

En tales condiciones, la búsqueda de la imparcialidad judicial no es un concepto que pueda confundirse con discrecionalidad, ni mucho menos con arbitrariedad, pues por esa vía normativa no se conceden al juez facultades abiertas o desbordadas para que ante cualquier situación decida alejarse de su función de administrar justicia en un caso concreto.

Descendiendo a la causal invocada, esta es la prevista en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004, norma que prevé: “Causales de impedimento. Art. 56 Son causales de impedimento: 6. Que el funcionario judicial haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero, compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad del funcionario que dictó la providencia a revisar ” Sobre la causal invocada es oportuno tener en cuenta el criterio reiterado en torno a la configuración del motivo de impedimento antes trascrito.

Veamos: “ Frente a la causal 6ª de impedimento, la Corte de manera reiterada ha precisado que no siempre que el funcionario judicial haya participado en el proceso, se genera causal de impedimento, puesto que, dicha participación debe ser de tal intensidad, que de manera indubitable se pueda predecir la parcialidad del juez. “ La expresión “participado”, no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones.

Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo. También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.

En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial “haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial “hubiere participado dentro del proceso” (numeral 6°, ibídem).

En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales –jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.

El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez –individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.

Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida” (destaca la Sala)”.

En reciente decisión se acogió el desarrollo que sobre el punto ya hizo la Corte: “… Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.

Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general " “ Entonces, la participación del funcionario judicial en el proceso debe ser de fondo, sustancial, pero además que lo vincule directamente con la actuación puesta a su consideración, de manera tal que le impide actuar con la ecuanimidad, imparcialidad y ponderación que de él se espera”.

En igual sentido se dijo en auto del 5 de agosto de 2013 dentro del radicado 41807 que la participación del funcionario judicial en un asunto del que después deba conocer, tiene que ser de tal entidad que verdaderamente afecte su juicio para administrar justicia en forma objetiva e imparcial: “De tiempo atrás la Sala ha tenido la oportunidad de precisar que sólo opera cuando se trata de una verdadera participación del funcionario dentro de la actuación, entendida como la intervención con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y su criterio, lo cual impone evaluar en cada caso concreto cuál fue el conocimiento que del diligenciamiento tuvo el mismo en el transcurso del trámite a su cargo y examinar si con las labores adelantadas o las decisiones adoptadas comprometió o emitió concepto que no garantice su imparcialidad.

En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales —jueces y magistrados— expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.

“El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez —individual o colegiado— se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver” ”.

Y en cuanto a las exigencias argumentativas, en orden a acreditar que la actuación desplegada por quien ahora se declara impedido, vician su imparcialidad, aunque en un caso regido por la Ley 600 de 2000, pero que de todas formas incluye como causal de impedimento el mismo supuesto que prevé el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, la Corte señaló: “Resulta incuestionable la decisión de la Sala Dual del Tribunal Superior de Cundinamarca de no aceptar la manifestación de impedimento del Magistrado (…) para sustraerse del conocimiento de este asunto, porque, cuando el artículo 99-6 de la Ley 600 de 2000, hace alusión al antecedente relacionado con que el funcionario haya “participado dentro del proceso”, no basta para su configuración que el funcionario la enuncie vaga, genérica y abstractamente; no es suficiente que se limite a manifestar que participó dentro del proceso o haga cualquier otra análoga aseveración. Es necesario, por lo menos, que precise los actos concretos de su actuación y la trascendencia de los mismos que ineludiblemente deben tener relación directa con los aspectos fundamentales que se debaten en el proceso, puesto que no toda participación, así esta tenga algunos nexos con cuestiones que posteriormente atraen el examen judicial, puede implicar per se una anticipada visión del caso o una apreciación que reste libertad de análisis u objetividad para decidir; en consecuencia, “no todo escrúpulo, incomodidad o inquietud espiritual del juzgador basta para separarlo del conocimiento de un determinado asunto”.

“Es decir, la participación del funcionario judicial en el proceso debe ser de fondo, sustancial, esto es, que lo vincule con el diligenciamiento puesto a su consideración y que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad y, particularmente, los sujetos intervinientes en la actuación ”. Para el presente asunto, no se discute que el H. Magistrado que ahora se declara impedido, participó como delegado del Ministerio Público en una de las múltiples audiencias que se han surtido ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia luego de presentado el escrito de acusación contra María del Pilar Hurtado y Bernardo Moreno Villegas.

Sin embargo, quiere clarificar la Sala que su actuación se limitó a pronunciarse como no recurrente sobre los argumentos expuestos por uno de los voceros de víctimas al reponer la decisión que ordenó que las peticiones que pretende hacer la víctima de exclusión, rechazo e inadmisibilidad frente a las pruebas pedidas por las partes, fueran elevadas por conducto de la Fiscalía General de la Nación. En ese orden, estima la Corte que la postura que el H. Magistrado expuso en su momento dada su temporal calidad como agente del Ministerio Público para este proceso, no constituye alguno de los asuntos que le corresponde decidir a la Sala una vez culmine la fase probatoria del juicio, en la medida en que en la audiencia en la que participó el Dr. Eyder Patiño, éste solo se refirió a la forma como debería ejercerse el derecho de las víctimas a oponerse a las peticiones probatorias de las partes, aspecto que no puede calificarse como algo definitorio de la litis que comprometa de tal manera su criterio al punto que le impida tomar parte en los debates subsiguientes y en la definición del caso.

Lo anterior, habida cuenta que en ningún momento la participación del funcionario se circunscribió a adoptar una postura sobre aspectos sustanciales del proceso, concretamente lo relacionado con las garantías de las víctimas, pues nunca se opuso al derecho que éstas tienen de elevar peticiones de exclusión, rechazo e inadmisbilidad probatoria, simplemente manifestó la manera como éstas debían realizarse en aras de hacer efectivo el principio adversarial.

Adicional a las razones antes expuestas, no encuentra la Corte otros motivos por los que deba separarse del conocimiento del asunto al H. Magistrado Patiño Cabrera, pues de su manifestación de impedimento no se extraen las causas por las que el funcionario considera que no puede ser imparcial en el conocimiento de este juicio, además de haber tomado parte en la audiencia del 15 de junio de 2012 al decorrer el traslado como no recurrente frente a la decisión que adoptó la Corte sobre la manera como las víctimas debían postular sus solicitudes de exclusión, rechazo e inadmisibilidad probatorias, pronunciamiento en el que no se hizo más que reiterar el criterio que sobre el particular ya había sentado la Sala en audiencias anteriores, situación que como ha quedado visto, por sí sola no configura la causal impeditiva, pues para ello, de la misma debe derivarse el compromiso del operador judicial con una postura determinada que implique un prejuzgamiento, argumento que no es expuesto por el H. Magistrado en su escrito del 28 de octubre, de donde no se evidencia un motivo suficiente para que se lo separe del conocimiento del proceso.

En este orden de ideas, estima la Sala que la situación puesta de presente por el H. Magistrado Eyder Patiño Cabrera no se ajusta a la causal impeditiva indicada en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, cuyo contenido ha sido precisado por la jurisprudencia de esta Sala, toda vez que su participación no implicó una toma de postura frente a cuestiones esenciales del conflicto jurídico que le corresponde definir a la Corte.

De otra parte, al margen de la causal invocada, quiere la Sala recavar en que el interés del Ministerio Público es el de servir de garante a la imparcialidad, procurando que no se generen desequilibrios a favor o en contra de una de las partes en el proceso, al igual que defender en nombre de la sociedad el orden jurídico y el patrimonio público, según lo indican los artículos 109 y 111 de la Ley 906 de 2004, de allí que reciba el calificativo de interviniente y no de parte, pues su rol dentro del proceso penal no será el de defender un interés particular como sucede con la fiscalía y el procesado y su defensor, sino el de representar el interés general y servir de guardián para que se respeten los derechos fundamentales.

En esa medida su participación y los conceptos que emita sobre cualquier asunto que concierna al trámite penal, no se orientan a favorecer la postura de alguna las partes. Fue esta la razón por la que la Corte Constitucional en sentencia C-260 de 2011, al declarar la exequibilidad del artículo 397 de la Ley 906 de 2004 que permite al Ministerio Público hacer preguntas complementarias a los testigos, consideró que no se trasgredía la naturaleza adversarial del sistema, dada su condición de simple interviniente.

Así mismo el legislador de 2004 tampoco consagró una causal impeditiva para quien actúe como Ministerio Público y luego se desempeñe como juez, fuera de las consagradas en el artículo 56 de la ley procedimental que imponen un estudio de cada caso particular, en orden a establecer si se afecta o no el principio de imparcialidad, como sí lo hizo frente al fiscal cuando el Código de Procedimiento Penal señala en el numeral 8º de la citada norma en concordancia con el artículo 294 ibíd, que verificado el vencimiento del término al que alude este último precepto (para presentar acusación o solicitar preclusión), opera de inmediato el impedimento del fiscal, situación en la que no hay que ahondar en las circunstancias por las cuáles el funcionario acusador no puede continuar conociendo del asunto, por ser claro el interés de parte que determina su actuación dentro del proceso.

De acuerdo con lo expuesto, se declarará infundada la manifestación de impedimento hecha por el H. Magistrado Eyder Patiño Cabrera, por lo que deberá asumir, junto con los demás integrantes de la Sala el conocimiento de este proceso, en cumplimiento de lo previsto en el último inciso del artículo 58 A de la Ley 906 de 2004, el cual dispone que cuando al Magistrado que se declara impedido pertenezca a la Corte Suprema de Justicia y la Sala rechazare el impedimento, la decisión lo obligará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Declarar infundado el impedimento manifestado por el Honorable Magistrado Eyder Patiño Cabrera. 2. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Los Magistrados y conjueces, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUILLERMO ANGULO GONZÁLEZ ALFONSO DAZA GONZÁLEZ RICARDO POSADA MAYA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 27 de junio de 2012.

Rad.39059 � Decisión del 18 de junio de 2008. Rad.29252 � Auto del 14 de abril de 2013 � Auto del 5 de julio de 2007 radicación 27533. En el mismo sentido auto del 16 de marzo de 2005, radicación 23374 y auto del 7 de febrero de 2007, radicación 26733 � Op cit. � Auto del 13 de junio de 2007. Rad. 27497 � Auto del 27 de junio de 2012. Rad. 39059 � Auto del 9 de mayo de 2012.

Rad. 38919 PAGE 13 _1097413356.doc