CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 36.778 G.M.F.A. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No. 36.778 G.M.F.A. Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36778 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta No. 303. Bogotá, D.C., veinticuatro de agosto de dos mil once.
V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del menor infractor G.M.F.A., contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Asuntos Penales del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil el 14 de enero de 2011, que confirmó, con modificaciones, el fallo emitido el 10 de septiembre de 2010 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de la misma ciudad, que declaró penalmente responsable al adolescente G.M.F.A. de un delito contra la libertad, integridad y formación sexual.
H E C H O S Fueron relatados en la sentencia de primera instancia, como se transcribe a continuación: “ Los hechos tuvieron su origen en un oficio remitido por la personería del municipio de Coromoro el 04 de agosto del año 2009, donde se informa al cuerpo técnico de investigación de Charalá, que el joven G.M.F.A., residente en la vereda el Naranjal, corregimiento de Cincelada-Coromoro, fue encontrado el día 11 de enero de 2009, en la casa de Rosa Delia Benavides, desnudo debajo de una cama, según narra el testigo presencial, en la casa se encontraba una menor con retardo mental, que al abrirle la puerta, la joven se veía asustada y tenía el cabello mojado como si hubiera salido del baño, y que al preguntarle que (sic) le había pasado, la joven le respondió que el joven anteriormente mencionado, la había apercollado y le había quitado la ropa, y que él estaba también desnudo, así mismo el testigo esperó fuera de la casa a ver a que (sic) horas salía el joven, dándose cuenta que se había escabullido por una ventana.
Cuenta en su relato que posteriormente aproximadamente a las cuatro de la tarde, llego (sic) el joven nuevamente a sacar algo que se le había quedado en la casa, llevando consigo una peinilla y un garrote, y lanzando improperios y amenazas en su contra, manifestándole que no se metiera donde no debía y que después arreglaban, y diciéndole que lo iba a tandear o a matar.
En la entrevista psicológica con el DR OSCAR FERNEL PINZÓN SUÁREZ en u (sic) concepto técnico manifiesta “en la entrevista ÁNGELA refiere básicamente que padeció tocamientos, los cuales no precisa debido a su incapacidad de discernir, los describe haciendo movimiento de sus manos en sus extremidades inferiores, sin que se tenga certeza de sobre que (sic) partes del cuerpo se efectuaron y se limita a decir “yerman (sic) me quito (sic) la ropa y quito (sic) calzones” [.] Al indagar sobre detalles de o (sic) acontecido, se muestra callada, retraída y con la mirada perdida.
Su lenguaje es pobre, limitado y refleja negación por completo para hablar” (F239) ”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 14 de mayo de 2010, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal para adolescentes con funciones de control de garantías de San Gil, a instancias de la Fiscalía Seccional de Infancia y Adolescencia se declaró en contumacia al menor G.M.F.A., a quien se le formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, de conformidad con la descripción típica que consagra el artículo 210 del Código Penal. 2.
La Fiscalía presentó el escrito de acusación el 11 de junio de 2010. La fase del juicio le correspondió adelantarla al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Gil, que celebró la audiencia de acusación el 9 de julio de 2010. La audiencia preparatoria se evacuó el 27 de julio del mismo año; y, la del juicio oral el 3 de septiembre siguiente, culminada la cual se anunció que el sentido del fallo sería de responsabilidad, dándole lectura el día 10 de los mismos mes y año. 3.
El adolescente G.M.F.A. fue declarado penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir y se le impuso como sanción la medida establecida en el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, consistente en privación de la libertad por un período de dos (2) años en centro especializado. Al sentenciado no se le condenó al pago de perjuicios morales ni materiales. 4.
La sentencia fue apelada por la delegada de la Fiscalía General de la Nación quien, en sustento de su desacuerdo, manifestó que el adolescente debió ser declarado responsable por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Por su parte, el defensor de G.M.F.A. dijo que recurría el fallo, porque en su sentir no guardaba consonancia con la acusación, circunstancia que vulneraba los derechos al debido proceso y defensa de su asistido, porque el cargo por el cual se profirió la condena no había sido objeto de controversia y la Fiscalía no había variado la acusación. Finalmente, expresó que en la debida oportunidad sustentaría la impugnación ante el Tribunal. 5.
El señor Juez en el acto concedió la apelación interpuesta por la Fiscalía y declaró desierto el recurso presentado por la defensa, por considerar que no lo había sustentado. No obstante, la delegada de la Fiscalía General de la Nación posteriormente desistió del recurso de apelación. 6. La madre del adolescente G.M.F.A. interpuso una acción de tutela por considerar que a su hijo se le estaban vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y la libertad, porque el defensor no había tenido la oportunidad de presentar sus argumentos ni siquiera como no recurrente, debido a que la impugnación que propuso había sido declarada desierta y la Fiscalía había renunciado al recurso de apelación, acción que fue fallada por el Tribunal Superior de San Gil, el 16 de diciembre de 2010, disponiendo conceder el amparo del derecho al debido proceso. 7.
El Juez Primero Promiscuo de Familia de San Gil, en acatamiento al fallo de tutela, subsanó los yerros advertidos por el Tribunal, citó a las partes e intervinientes a una nueva audiencia, y les concedió la palabra para que, si lo consideraban pertinente, interpusieran el recurso de apelación, impugnación que formularon la representante de la Fiscalía y el defensor.
La primera sustentó en el acto, mientras que el segundo informó que presentaría el escrito dentro de los cinco días siguientes. 8. La alzada fue resuelta por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de San Gil, en fallo proferido el 8 de marzo de 2011, en el cual se confirmó la declaración de responsabilidad del adolescente, pero en relación con el delito de acceso carnal abusivo con persona incapaz de resistir (artículo 210, inciso 1º del Código Penal), manteniéndose la sanción de privación de la libertad. 9.
Contra la anterior determinación, el defensor del adolescente G.M.F.A. presentó demanda de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de G.M.F.A. acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, específicamente por aplicación indebida del artículo 210, numeral 1º del Código Penal.
En orden a sustentar su tesis esgrime que de las pruebas allegadas e incorporados legalmente al juicio, no es factible estructurar los elementos que tipifican la conducta imputada, pues ninguno precisa la existencia de cierta y determinada patología de carácter siquiátrico que pudiese presentar la víctima Ángela Amaya Benavidez, que por su naturaleza hubiese afectado su conciencia, su voluntad y su libertad sexual.
Afirma que estaba en cabeza de la Fiscalía acreditar en juicio que Ángela Amaya Benavidez padecía de un trastorno mental, transitorio o permanente, en los términos exigidos en el artículo 33 del Código Penal, carga que no cumplió, pues el ente instructor centró sus esfuerzos en hacer valer el resultado del examen sicológico practicado a la víctima el 3 de marzo de 2010, es decir, 14 meses después de ocurridos los hechos.
Además, dicha experticia, rendida por el doctor Oscar Ferney Pinzón, es incipiente para concluir la existencia de trastorno mental alguno en la persona sometida a valoración, ya que dicho profesional no cuenta con la formación, el conocimiento y la experiencia necesaria para establecer qué tipo de patología psiquiátrica padecía la ofendida para el 11 de enero de 2009, fecha de ocurrencia de los hechos.
Por lo tanto, al no haberse acreditado la concurrencia de un trastorno mental en la víctima, no ostenta la condición de sujeto pasivo de la conducta descrita en el artículo 210 del Código Penal. Pero además, agrega, la Fiscalía tampoco probó que el día 11 de enero de 2009, la joven Ángela Amaya Benavidez fue objeto de “acceso carnal”, porque el examen practicado a la presunta víctima por parte del médico Oscar Guizo se realizó el 25 de febrero de 2010, para investigar sobre unos hechos ocurridos el 17 de febrero de la misma anualidad, estos es, en una época distinta a los que son objeto de este juicio.
Concluye que por esa vía, el sentenciador de segunda instancia hizo aplicación indebida del numeral 1º del artículo 210 del Código Penal, al dar por demostrado, sin estarlo, dos de los elementos estructurales del tipo penal, a saber, el trastorno mental de la víctima y el acceso carnal. Pide, en consecuencia, que se “infirme” el fallo recurrido, y en su defecto se profiera una nueva sentencia de carácter absoltorio a favor de su defendido Germán Mauricio Fuentes Maya.
Segundo cargo Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa al fallador de haber desconocido el debido proceso en razón a la incorrecta aplicación del principio de congruencia contenido en el artículo 448 ibídem. En orden a la demostración del cargo, esgrime que la Fiscalía Primera Seccional de Infancia y Adolescencia de San Gil, acusó al adolescente G.M.F.A. como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo en persona incapaz de resistir, descrita en el numeral 1º del artículo 210 del Código Penal.
No obstante, en el juicio oral, el ente acusador no demostró los elementos fácticos de la acusación, razón por la cual el fallador de primera instancia decidió condenar al presunto infractor por una conducta distinta a la imputada, estos es, por actos sexuales abusivos en persona incapaz de resistir, descrita en el numeral 2º del artículo 210 del Código Penal.
Refiere que ante el recurso de apelación interpuesto por la defensa, destacando la incongruencia en que se había incurrido al condenar al menor adolescente por un delito que no fue imputado, el Tribunal, con ánimo de remediar el yerro cometido por su inferior, decidió modificar la sentencia para condenar a G.M.F.A. por acceso carnal abusivo en persona incapaz de resistir, imputado en la acusación. Para arribar a esa conclusión, afirma, el fallador de segunda instancia acogió la tesis planteada por el ente fiscal en la sustentación del recurso que también interpuso contra el fallo de primera instancia, incurriendo así en una aplicación indebida del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, porque nunca se probó el acceso carnal, ya que el examen sexológico incorporado data del 25 de febrero de 2010 y fue realizado en orden a verificar unos hechos ocurridos el 17 de febrero de la misma anualidad, pero no los hechos ejecutados el 11 de enero de 2009.
Calificada de equivocada la decisión del Tribunal, pues para acceder a ella “ dio vida a elementos probatorios que nunca fueron incorporados al juicio oral ”, como el examen sexológico practicado a la ofendida, pues de tenerse como prueba lo informado por el médico Oscar Guizo, ello nada demuestra sobre los hechos ocurridos el 11 de enero de 2009.
Acusa al Tribunal de haber modificado la actividad probatoria con el sólo y exclusivo propósito de querer aparentar una propuesta de congruencia entre la acusación y la sentencia. Concluye el cargo señalando que se condenó al adolescente G.M.F.A., por un delito respecto del cual no se demostró en juicio sus elementos estructurales, desconociéndose en forma grave el principio de congruencia contenido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 y con ello el artículo 29 de la Carta Política.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado que la presente acción penal se dirige contra un menor adolescente, cabe señalar que el Libro II, Título I del Código de la Infancia y la Adolescencia, contenido en la Ley 1098 de 2006, regula lo concerniente al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, estableciendo las reglas especiales tanto de carácter sustancial como instrumental para su juzgamiento, señalando, en el artículo 144, que por integración son aplicables las normas consagradas en la Ley 906 de 2004, con excepción de aquellas que sean contrarias al interés superior del adolescente.
A su vez, en el artículo 163, al especificar qué autoridades forman parte del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, determina que ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, se tramitarán el recurso extraordinario de casación y la acción de revisión. De esta manera, le corresponde a esta Corporación pronunciarse con relación al recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil.
La demanda de casación, como ya amplia y reiteradamente lo ha venido reiterando la Corte, no representa un simple alegato de instancia ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de los intervinientes a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. Precisamente por su connotación de mecanismo extraordinario, que no se desnaturaliza por el hecho de tratarse de un asunto regulado por el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, solo destronable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.
En el presente evento, de entrada advierte la Colegiatura que el libelo presentado por el apoderado de G.M.F.A. no puede ser admitido porque su fundamentación no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en los artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), por las razones que se expresan a continuación: En el primer cargo el censor alega la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 210, numeral 1º del Código Penal.
Un error de esta naturaleza le exigía, conforme la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corte, aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas hizo el juzgador en la instancia ordinaria, pues por este sendero la discusión se aparta de los aspectos fácticos, centrándola en aspectos de estricto orden jurídico, siendo carga del censor anunciar de manera lógica y detallada las normas de contenido sustancial que estima infringidas, así como el sentido de la violación, esto es, si el error ocurrió por falta de aplicación o exclusión evidente; aplicación indebida, o interpretación errónea.
El censor no cumple con ese ineludible deber, pues para sustentar la pretendida violación directa de la ley sustancial, sostiene que las pruebas incorporadas legalmente al juicio no acreditaron los elementos que estructuran la conducta típica imputada, a saber: a) la existencia de una patología de carácter siquiátrico en la víctima Ángela Amaya, que para la fecha de los hechos afectara su conciencia, su voluntad y su libertad sexual; y b) el “acceso carnal” ocurrido en el episodio del 11 de enero de 2009.
Un planteamiento semejante desconoce la esencia de la formulación de un cargo por violación directa, en el cual, se insiste, el censor no puede referirse al material probatorio, ni menos aún elaborar su propia versión del mismo, fijándole un sentido y grado de convicción que varíe los hechos declarados como probados y, sobre esa creación propia, fundamentar el ataque a la sentencia. El censor no muestra el error de juicio en que incurrió el sentenciador, en tanto se limita a consignar su propia percepción probatoria, por manera que el ataque no tiene vocación alguna de prosperidad, porque ni siquiera dio a conocer el contenido íntegro de los razonamientos del Ad quem y, en especial, la forma en que se abordó el análisis de la estructuración de la figura delictiva por la que finalmente se condenó al adolescente infractor.
En consecuencia, se demanda imperiosa la desestimación del cargo, ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento. En el segundo cargo, el censor denuncia una presunta violación al principio de congruencia contenido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, porque, según su criterio, la Fiscalía no pudo demostrar en el juicio oral los elementos fácticos del delito de acceso carnal abusivo en persona incapaz de resistir, de acuerdo con la descripción comportamental contenida en el numeral 1º del artículo 210 del Código Penal.
Parte la Sala de recordar que el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, establece que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, reparo que, como lo hace el censor, debe postularse en sede de casación con arreglo a la causal segunda del artículo 181 ibídem, porque el yerro no solo compromete la estructura del proceso sino que constituye un error de garantía que afecta el derecho a la defensa al sorprendérsele al procesado con imputaciones fácticas y jurídicas que no tuvo la oportunidad de controvertir por no haber sido incluidas en el pliego de cargos.
La congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía en los aspectos personal, fáctico y jurídico con la acusación o, para los casos pertinentes, con lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de imputación. Así, el aspecto personal exige identidad entre los sujetos acusados y los indicados en la sentencia; el aspecto fáctico, identidad entre los hechos y las circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo; y, el aspecto jurídico, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia. En esa medida, los contenidos de la formulación de acusación, que se extienden hasta el alegato final en el juicio oral, constituyen los extremos de la congruencia, la cual se desestabiliza cuando: “(i).- En la sentencia se condena con alteración de lo fáctico o jurídico de aquella, salvo que se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad.
(ii).- se condena no obstante la solicitud de absolución por parte del fiscal. (iii).- cuando se altera el anuncio del sentido del fallo y la sentencia, y en los siguientes eventos: 1.- Por acción: a.- Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso. b.- Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídica en el acto de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso. c.- Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, según el caso, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad. 2.- Por omisión.- Cuando en el fallo se suprime una circunstancia genérica o específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso”.
En el mismo precedente, reiteró la Corte que la imputación fáctica no puede modificarse bajo ningún pretexto, pero sí la imputación jurídica, siempre que se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad, porque ese ejercicio de degradación reafirma el postulado según el cual “ si se puede lo más, se puede lo menos”, bajo la condición de que los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación. En el presente caso, en el escrito de acusación presentado el 11 de junio de 2010 la Fiscalía consignó la siguiente relación de los hechos jurídicamente relevantes: “El día 4 de agosto del año 2009 la personería del municipio de Coromoro, informó al Cuerpo Técnico de Investigación del municipio de Charala de la existencia de un testigo presencial de unos hechos relacionados con los vejámenes sexuales que era objeto una joven discapacitada residente en la vereda El Naranjal del precitado municipio.
De igual manera agregó la fuente humana que el autor de los hechos era el joven G.M.F.A. “Con el fin de esclarecer estos hechos, el C.T.I., recibió entrevista al señor ANTONIO MARTÍNEZ BAEZ CC 5623878, quien fue la persona que inicialmente suministró la información a la personería, manifestando que el 11 de enero de 2009, cuando pasaba por la finca de la señora ROSA DELIA PUENTES, observó, que la hija de esta, ANGELA, salía del baño como toda asustada y cuando ingresó a su habitación observó a un hombre que se encontraba desnudo debajo de la cama, reconociéndolo por sus características físicas como G.M.F.A., persona esta que abandonó el inmueble por una de las ventanas de la casa y regresa momentos después con una peinilla en la mano y un garrote amenazándolo de muerte e ingresando nuevamente a la habitación, al parecer a sacar el celular que había dejado momentos antes.
“Comenta el testigo que interrogó a la víctima sobre lo que había pasado, comunicándole esta que el señor F.A., la había apercollado, le había quitado la ropa y que él estaba también desnudo, finalmente comunicó que le había quitado una droga de la que ella tomaba. “Teniendo como base esta información la fiscalía solicitó realizar examen sexológico a la víctima, la joven ANGELA AMAYA BENAVIDES y mediante informe de fecha 25 de febrero de 2010, suscrito por el médico EDGAR GUIZO se establece la existencia de desgarro antiguo de himen.
De igual manera, mediante informe psicológico de fecha 3 de marzo de 2010, el profesional OSCAR FERNEL PINZÓN SUÁREZ, perteneciente al equipo de la comisaria de familia del municipio de Coromoro, se establece que la víctima presenta un retardo cognitivo evidenciado, sin embargo se vislumbran marcados episodios en su vida reciente de tipo sexual, al parecer por parte de G.F.A…” Con base en tales hechos, revelados por la información obtenida, la Fiscalía hizo la imputación jurídica por el delito contemplado “en el CAPITULO SEGUNDO, DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUAL Art 210 ‘ACCESO CARNAL ABUSIVO CON PERSONA INCAPAZ DE RESISTIR’”.
De esa manera, tras hacer mención a que la víctima presentaba “ desgarro antiguo de himen ”, y que sufría “ un retardo cognitivo evidenciado”, el ente investigador acusó al procesado por el delito de acceso carnal abusivo con persona incapaz de resistir, conducta descrita y sancionada en el inciso 1º del artículo 210 del Código Penal. En el juicio oral, luego de acopiadas las pruebas, entre ellas, la versión del testigo Antonio Martínez Báez, quien relató las circunstancias en que en la fecha de los hechos sorprendió al adolescente infractor en la casa de la ofendida, desnudo y escondido debajo de una cama; del psicólogo Oscar Ferney Pinzón, quien dio razón del “ retardo cognitivo marcado” que presenta la joven ofendida, que le impide tener conciencia de lo que es una relación sexual; y del médico Edgar Guizo, quien también da fe del retardo mental que presenta la víctima y en quien verificó, al examen físico, una desfloración antigua, la fiscalía mantuvo la acusación por la conducta punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
En la sentencia de primera instancia, con base en los conceptos emitidos por los médicos Oscar Ferney Pinzón Suárez y Edgar Guizo, y lo declarado por el testigo Antonio Martínez Báez, el Juez concluyó acreditado que la joven Ángela Amaya sufre de un retardo mental que la colocó en una situación de incapacidad para resistir la conducta lasciva que sobre ella ejecutó el adolescente G.M.F.A., la cual limitó, sin embargo, a actos sexuales distintos al acceso carnal, que no encontró acreditado, razón por la cual decidió condenar por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, advirtiendo que tal modificación no desconocía el núcleo fáctico de la imputación. Impugnada esa decisión por la Fiscalía, el Tribunal se aparta de la modificación aducida, pues considera que la prueba sí acredita con suficiencia que la víctima fue sometida a acceso carnal abusivo por parte del adolescente aquí juzgado, quien se aprovechó de la incapacidad mental que presenta la joven ofendida.
De esa manera, con base en los mismos elementos de juicio analizados en la sentencia de primera instancia, concluyó que: “…si bien, Ángela Amaya Benavides no expresa claramente que fue víctima de acceso carnal por parte de G.M.F.A. también lo es que se trata de una persona incapacitada que no está en condiciones de diferenciar entre un acto sexual y un acceso carnal, sin embargo, las pruebas científicas aunadas con la prueba testimonial, son suficientes para dar por demostrado el delito de acceso carnal abusivo con persona incapaz de resistir, por el cual fue acusado por la Fiscalía.” De esa manera, si la sentencia de segunda instancia condenó al joven infractor por el mismo delito imputado en la acusación y en el cierre de las alegaciones finales en el juicio oral, por la Fiscalía, no ve la Sala que se configure el pretendido yerro de incongruencia que demanda el defensor.
Ahora, si lo pretendido era demandar que las pruebas incorporadas en el juicio oral no demostraron los supuestos fácticos del delito, ha debido acudir a la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para acreditar los errores en la valoración de los elementos de convicción que llevaron al Tribunal a la conclusión contraría, ciñéndose a la formulación y demostración de un cargo por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, en cualquiera de las formas ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia de esta Corporación. Y como no puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, se ve avocada a inadmitir la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004 pues, además, no encuentra afectación de derechos o garantías fundamentales o falencias de legalidad de la pena ni de otro tenor que justifiquen salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma normativa, en concordancia con el artículo 180 ibídem.
Cuestión final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del adolescente G.M.F.A., por las razones expresadas en este proveído. Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación sistema acusatorio N° 36.778 –Inadmite demanda- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de éste demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � La Corte, en estricto acatamiento del artículo 47, numeral 8°, de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) se abstiene de divulgar el nombre del menor. � La Sala aclara que no se trata de una menor de edad, pues en esa fecha la víctima contaba con 24 años de edad. � Auto de casación de 14 de noviembre de 2008, radicación No. 27158, entre otros. � Sentencia de casación del 4 de agosto de 2004, radicado 15415. � “Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda sentenciar sobre hechos o denominaciones jurídicas distintas a las que se formularon en la acusación. Sobre este asunto ha señalado lo siguiente: “(…) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que la fiscalía bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación -siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468. De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le está permitido apartarse de la imputación fáctica y jurídica que ha formulado la fiscalía en la acusación, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificación sea más favorable a los intereses del acusado, o de que en el juicio se haya debatido las pruebas que soportan la denominación jurídica sobreviniente.
Es así que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes límites: a) es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género; c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, Radicado 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838. � “El anuncio sobre el sentido del fallo comporta un acto sustancial, material, de fondo, tanto que marca el inicio del término de caducidad para que la víctima pueda ejercer su derecho a reclamar la reparación por los perjuicios causados.
En esas condiciones, avisado un sentido de absolución, que posteriormente se muda a sentencia de condena, se puede generar una de dos consecuencias lesivas de las garantías de la víctima, pues que (a) no contaría con el período legal para intentar el incidente, porque no habría acto procesal de “anuncio del sentido del fallo de condena”, que es el único que lo habilita, y/o, (b) el error judicial podría estructurar la extinción de su derecho, pues fácilmente entre el anuncio de la absolución y la redacción y lectura de la providencia opuesta puede transcurrir el término de caducidad.
Para la Sala, en consecuencia, resulta incontrastable que la comunicación del juez sobre el sentido del fallo, acto con el que culmina el debate público oral, forma parte de la estructura básica del proceso como es debido y vincula al juzgador en la redacción de la sentencia. Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances.
Las normas reseñadas no dejan lugar a interpretación alguna: esos dos momentos de un mismo acto deben guardar congruencia, consonancia. Para lograr esa armonía, el legislador otorgó al funcionario un lapso prudencial para que decante lo percibido directamente en el juicio y, así, evite posibles yerros. Ahora, si un asunto resulta en extremo complejo, nada obsta para que prudencialmente amplíe ese término, pues criterios superiores, como la prevalencia de lo sustancial sobre las formas, la necesidad y la ponderación (artículos 10 y 27 de la Ley 906 del 2004), lo autorizarían.
Nótese, por poner un sólo ejemplo, cómo el artículo 447 de la Ley 906 del 2004 no concede facultad alguna, sino que imperativamente ordena que anunciado un fallo de condena se consulta a las partes sobre la regulación de la pena, esto es, que no hay lugar a otro camino, sino que la consecuencia natural de avisar la condena es la individualización de la sanción. Aún más: el incidente de reparación integral, dice la norma, se integra al fallo como un todo, y es evidente que éste sólo tiene razón de ser cuando se ha anunciado condena.
El parágrafo de la disposición también ordena que dentro de los 15 días que sigan a la culminación del debate oral debe redactarse, escribirse, la sentencia de absolución, esto es, que el periodo se confiere para darle cuerpo, para llenar de razones, de argumentos, el fallo absolutorio anunciado, porque éste es el acto con el que culmina el juicio público oral.
Sobre el específico tema de la obligación del juez de anunciar el “sentido del fallo”, los antecedentes legislativos muy poco se ocupan del tema. La norma (que facultaba al juez para decretar un receso de hasta una hora, luego del cual debería hacer ese anuncio) fue propuesta por el Fiscal General de la Nación sin ninguna explicación” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2007, Radicado 27.336. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de abril de 2007, Radicado 26.309. � Sentencia de casación el 16 de marzo de 2011, radicado No. 32.685 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.