CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Revisión No 36.774 HENRY ANTONIO CASTRO BUSTOS Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Revisión No 36.774 HENRY ANTONIO CASTRO BUSTOS Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36774 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 303.

Bogotá D.C., veinticuatro de agosto de dos mil once. V I S T O S Decide la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de revisión presentada por el defensor del sentenciado HENRY ANTONIO CASTRO BUSTOS, contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó el fallo proferido el 9 de septiembre del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Soacha, condenándolo a la pena principal de 64 meses de prisión y multa de 2,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor penalmente responsable de la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

H E C H O S Los acontecimientos fueron relatados por el Tribunal Superior de Cundinamarca en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación: “ El 24 de mayo de 2008, aproximadamente a las 2:00 A.M., cuando uniformados adscritos a la Policía Nacional patrullaban la carrera 7ª con calle 15 del municipio de Soacha, divisaron a dos jóvenes y tras identificarlos como DIEGO JAVIER SANABRIA RODRÍGUEZ y HENRY ANTONIO CASTRO BURGOS y practicarles un registro de rutina, hallaron en el bolsillo del pantalón del primero 14 papeletas contentivas de una sustancia pulverulenta, mientras que al segundo le fueron hallados 4 paquetes de una sustancia vegetal.

La prueba química preliminar de identificación y pesaje de tales sustancias dio resultado positivo para cocaína para la primera, en cantidad de 2,8 gramos netos, mientras que la segunda dio positivo para marihuana, en cantidad de 42,3 gramos. ” ACTUACIÓN PROCESAL De acuerdo con las copias de las sentencias de primera y segunda instancias aportadas por el accionante, se desprende que el 25 de mayo de 2008, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sibaté, se celebraron las audiencias preliminares de legalización de la captura; formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sin que los indiciados se allanaran al cargo; e, imposición de medida de aseguramiento no privativa de la libertad, la cual consistió en presentaciones periódicas y observar buena conducta.

Contra HENRY ANTONIO CASTRO BURGOS y Diego Javier Sanabria Rodríguez, la Fiscalía presentó escrito de acusación, el 27 de junio siguiente, ratificando la imputación que les había formulado. El 31 de octubre siguiente, se llevó a cabo en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que fueron descubiertos los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes en poder de la Fiscalía, con los cuales sustentaba la convocatoria a juicio.

La audiencia preparatoria se celebró el 29 de enero de 2009 y durante su desarrollo se decretaron las pruebas que las partes pretendían introducir en el juicio oral. En dos sesiones que tuvieron lugar durante los días 16 de julio y 12 de agosto de 2009, se llevó a cabo el juicio oral y, al culminar el debate probatorio, se anunció que el sentido del fallo era condenatorio.

Entonces, el 9 de septiembre de 2009 se realizó la audiencia de individualización de la pena y sentencia. Se declaró la responsabilidad de CASTRO BURGOS y Sanabria Rodríguez, en el delito por el cual se les acusó judicialmente, imponiéndoles la pena principal de 64 meses de prisión y multa de 2,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes; la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por lapso igual al de la sanción corporal; y, se les negaron los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El fallo fue apelado por el defensor de los acusados y confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca por el suyo del 10 de diciembre de 2009, el que ahora es objeto de la acción de revisión. LA DEMANDA El apoderado especial de HENRY ANTONIO CASTRO BURGOS, presenta demanda de revisión contra la sentencia de segundo grado, con fundamento en la causal segunda, prevista en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, concretamente porque considera que en el presente evento concurre el motivo de extinción de la acción penal previsto en el numeral 9° del artículo 82 del Código Penal (“ Las demás que consagre la ley ”), en atención a que el comportamiento que se le atribuye a su asistido no puede ser considerado punible.

El actor identificó los fallos de las instancias y a las partes; detalló la actuación procesal; hizo un recuento de los que, a su juicio, constituyeron los hechos objeto de juzgamiento; aludió a la naturaleza y alcances de la acción de revisión, refiriéndose a que en este caso no se requería del ejercicio de la acción penal, porque la conducta imputada a su asistido no era punible, debido a que no contenía “ …los elementos propios determinados en el Art. 9 del Código Penal ” y, al ser condenado CASTRO BURGOS en esas condiciones, se le vulneraron el debido proceso y la dignidad humana.

Critica la valoración que se hizo de algunas pruebas por parte de las instancias, especialmente el testimonio del perito Jorge Humberto Rodríguez, quien informó que en la muestra biológica tomada al procesado se hallaron rastros de cannabinoides, lo que en sentir del libelista significaba que “ …momentos antes de su captura, había consumido, al menos por una vez, (en gracia de discusión, quizás la primera de su vida), el citado alcaloide; luego la tenencia de la citada sustancia podría derivarse del consumo del que era víctima. ” Asimismo, censura que los jueces no hubiesen tenido en cuenta el testimonio del agente de policía Luis Alejandro Martínez Leal, quien declaró que “ …por la hora y como fueron sorprendidos, le parecía a su juicio que el citado acusado, junto con el otro capturado, habían consumido sustancias estupefacientes. ” Y deduce que “ La ausencia de esa valoración probatoria impidió a los ilustres funcionarios encargados de proferir la condena, [deducir] la existencia de una causal que extingue la acción penal, que no es otra que la no configuración de una conducta que le interese al derecho penal. ” Argumenta que para ser considerada punible una acción u omisión “ …digna de ser perseguida a través del ejercicio estatal de la acción penal… ”, debe ser típica, antijurídica y culpable, de acuerdo con lo que prevé el artículo 9 del Código Penal.

“ Lo anterior implica que si en el devenir de un proceso penal se demuestra que no se reúnen estos postulados, la eventual acción penal que se hubiese iniciado deviene en imposible de ejecutar, la misma no podrá proseguirse y deberá decretarse su extinción. (Subrayas originales) En gracia de discusión se podría argumentar que el tema de la configuración de un delito en una conducta investigada es más un asunto de defensa técnica al momento de moverse bajo las formas propias del juicio, siendo allí donde debe atacarse la inexistencia de razón jurídica para ejercer o proseguir la acción penal; pero cuando tal aspecto se hace juiciosamente por la defensa en el momento oportuno, pero la indebida valoración probatoria y la interpretación no ponderada de los falladores, tanto del aspecto fáctico que evidencia un riesgo irrelevante intrascendente, como de la ausencia de vulneración al fin de protección de la norma endilgada al acusado; y le derivan una sentencia considerada injusta;

(…). ” Cita varios apartes de providencias dictadas por esta Sala (radicados 18.609 y 29.183), para sostener que existe ausencia de antijuridicidad material en esta clase de conductas, cuando el sujeto activo es adicto y lleva consigo una cantidad que apenas sí supera la dosis permitida para el consumo personal. Destaca que a HENRY ANTONIO CASTRO BURGOS, le incautaron 42,3 gramos de marihuana y uno de los agentes de policía que participó en el procedimiento dijo, al ser interrogado por el juez de conocimiento, que el aprehendido le había informado que tenía la sustancia para su consumo y al uniformado le pareció que esta persona había consumido y estaba bajo los efectos de la droga.

También señala el demandante que el examen de toxicología indicó que el procesado había usado cannabinoides. Sin embargo, el juez de primera instancia le restó importancia al dictamen y al testimonio del perito, aduciendo que con ello se demostró únicamente el consumo, pero no la dependencia. Censura que el Tribunal no explicara en qué consistía el concepto de valor escaso, cuando afirmó que “ …la sustancia incautada no superaba en un valor escaso la dosis personal. ” “ Al respecto la defensa argumenta que si bien es cierto se supera la dosis personal en un rango que excede el mínimo permitido, también lo es que el señor HENRY ANTONIO CASTRO BURGOS no adquiere el alcaloide bajo empaques previamente pesados, y que en tratándose de gramos, la diferencia de peso en su caso no es perceptible a simple vista, máxime cuando él había adquirido para su consumo una cantidad envuelta en bolsa plástica, no dividida en determinado número de cigarros, lo que hace más complicado el tema de calcular solo 20 gramos de marihuana. ” Igualmente, reprocha que la segunda instancia argumentara que no se había demostrado que las sustancias estaban destinadas únicamente para el consumo y, por el contrario, en consideración a la forma como estaban empacadas se podía inferir que se tenían para la comercialización, “ …siendo tal conclusión contraria al aspecto fáctico, y negándose por contera, el agotamiento de la acción penal por ausencia de lesión al fin de protección de la norma. ” Concluye que HENRY ANTONIO CASTRO BURGOS, nunca puso e peligro el bien jurídicamente tutelado de la salud pública y, en consecuencia, “ …la acción penal para el presente caso no podía proseguirse por no reunirse los elementos constitutivos de la conducta punible, y se ha debido proceder a la declaratoria de extinción de la misma a través de las modalidades determinadas para ello: principio de oportunidad, fallo absolutorio, preclusión de investigación [,] etc., todas éstas figuras jurídicas que extinguen la potestad punitiva del Estado. ” Solicita de la Corte que declare “ …sin valor la sentencia motivo de la presente acción, y en su lugar dicte senda providencia declarando que para el presente caso la acción penal no puede proseguirse. ” CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, esta Sala es competente para conocer de la acción de revisión presentada por el defensor de HENRY ANTONIO CASTRO BURGOS, como quiera que se promueve contra la sentencia de segunda instancia dictada por un Tribunal Superior.

Se trata específicamente del fallo de segundo grado emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Soacha, por la que se declaró al señor CASTRO BURGOS autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

La Sala ha sostenido reiteradamente que la acción de revisión tiene carácter excepcional, porque por esta vía se busca derruir la cosa juzgada que reviste la sentencia, en defensa de la justicia. De ahí que el Legislador haya establecido no sólo causales taxativas para su procedencia, sino requisitos de forma y fondo que debe cumplir la demanda, los cuales resultan indispensables para que la Corte pueda pronunciarse sobre su admisión y disponer el trámite correspondiente.

Es sabido que la acción de revisión es una actividad posterior a la culminación del proceso ordinario, que comprende la elaboración del libelo según precisos requisitos formales, la invocación de concretas causales legales, el señalamiento de los fundamentos jurídicos y fácticos que sustenten la necesidad de la revisión que se pretende y la demostración de la trascendencia del motivo por el que se pide la revisión del fallo ejecutoriado.

Las rigurosas y precisas exigencias, no son otras que las señaladas en el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). En el presente evento la casual invocada es la prevista en el numeral 2° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, la que es esencialmente idéntica en su contenido a la prevista en el numeral 2°, del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, de acuerdo con la cual la acción de revisión procede " Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal." (Se destaca).

En relación con el citado motivo de revisión, es oportuno recordar que su fundamento no puede derivar en un juicio crítico acerca de lo declarado en los fallos, en procura de cuestionar nuevamente en esta sede aspectos inherentes a la adecuación típica, la forma de culpabilidad o participación, las circunstancias del hecho, o cualquier otro elemento que pudiese incidir en la punibilidad de la conducta, pues la discusión que con base en ella se propone debe tener una argumentación marcadamente objetiva que permita comprender el problema y su alcance.

En relación con la causal invocada, para que el libelo pueda ser admitido, el demandante debe demostrar que antes de quedar ejecutoriado el fallo, integrado por las sentencias convergentes de instancia, la acción penal no podía iniciarse o proseguirse, por alguno de los siguientes motivos: i) porque no existió querella o petición; ii) porque ya había operado el fenómeno de la prescripción; iii) o porque ya se había extinguido la acción penal, ante el acaecimiento de alguna de las causales que consagran los artículos 77 del Código de Procedimiento Penal (muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, y en los demás casos contemplados por la ley) y 83 del Código Penal (muerte del procesado, desistimiento, amnistía propia, prescripción, oblación, pago, indemnización integral, retractación y en los demás casos contemplados en la ley).

En el presente caso, el demandante se limitó a partir del supuesto según el cual no existía conducta punible por ausencia de antijuridicidad material, y esa pretendida ausencia de lesión o efectiva exposición al peligro, sin justa causa, del bien jurídicamente tutelado por la ley penal, lo eleva a una causal de extinción de la acción penal, que luego erige en motivo de revisión. De ese modo, se impone concluir que el esfuerzo argumentativo lo dirige a presentar unas alegaciones que han debido plantearse y resolverse en las instancias y a lo sumo en sede de casación. Esa manera de sustentar riñe contra la naturaleza y contra la lógica de la acción de revisión, al punto de confinar el libelo a la inadmisión. Sobre ese específico tema, de antaño ha sostenido la Corte que la expresión “… o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal ”, debe entenderse en el mismo contexto en que la utiliza el Código Penal, es decir, como causales objetivas de extinción de la acción, sin que pueda utilizarse para alegar atipicidad de la conducta o motivos de justificación o inculpabilidad: “ 1.

La causal de revisión que invoca el actor en la demanda se refiere a los casos en que “se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición validamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal ”.

Esta última expresión está empleada dentro del mismo contexto en que la utiliza el Código Penal, esto es, refiriéndose a causales objetivas de extinción de la acción, como la amnistía, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, la retractación, el pago, etc., en cada uno de los casos en que esas figuras proceden. La causal en estudio no puede ser utilizada para alegar atipicidad de la conducta o motivos de justificación o inculpabilidad, pues tratándose de una decisión condenatoria ellos fueron afirmados en el fallo que ya hizo tránsito a cosa juzgada, y la acción de revisión no es para darle un debate adicional a lo que ya fue sentenciado, pues su naturaleza no es la de ser una tercera instancia. Dicho de otra manera, para que la causal segunda de revisión sea procedente se necesita que la circunstancia objetiva de extinción de la acción esté acreditada en el expediente, y sin embargo, pese a ello, el proceso se hubiere iniciado o proseguido terminando con una sentencia condenatoria. 2.

El demandante, con un escrito en el que cuestiona la valoración probatoria y la interpretación dada a las normas aplicadas, pretende que se le acepte que su cliente no es responsable porque no está probado que cometió el delito, y además porque la conducta es atípica, lo cual daría lugar a la extinción de la acción. Es cierto que la atipicidad plenamente comprobada da lugar a que en el curso del proceso se extinga la acción penal mediante la preclusión, pues ese puede ser uno de los temas objeto del debate, pero culminada la actuación con sentencia ejecutoriada los hechos adquieren la condición de cosa juzgada, de manera que no es procedente, so pretexto de la acción de revisión, continuar debatiendo sobre lo ya resuelto.

La no responsabilidad de un condenado puede dar lugar a la acción de revisión pero por otras causales, como por ejemplo cuando surjan hechos nuevos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates, o cuando se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo objeto de revisión fue determinado por un hecho delictivo del juez o de un tercero, o se fundamentó en prueba falsa, pero no puede, contrariando la realidad procesal, dar por probado lo que por otra vía podría ser objeto de la revisión, para alegar que cuando se dictó el fallo existía una causal no objetiva de extinción de la acción penal, pues la sentencia que se ataca dice lo contrario, y está cobijada por la doble presunción de acierto y legalidad. 3.

Sobre situación similar se pronunció la Corte el 8 de junio de 1993, (…), así: “La confusión del profesional es indudable al asimilar una causal de inculpabilidad con una de extinción de la acción penal. Aunque ambas tienen los mismos efectos pues impiden que la acción del Estado se produzca efectivamente, son por completo diferentes en su naturaleza.

En efecto, la causal de inculpabilidad impide que el delito se estructure al carecer de uno de sus elementos fundamentales. El hecho punible, por tanto, no surgió a la vida jurídica y por ello, el Estado debe cesar su procedimiento en contra del imputado. En cambio, la extinción de la acción o de la pena se producen en presencia de un hecho punible, cuya tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad han sido demostradas.

Sin embargo, razones de política criminal (matrimonio en los delitos contra la libertad y el pudor sexuales o la retractación en los delitos contra la integridad moral), de orden público (amnistías e indultos), temporales (prescripción), o por la imposibilidad misma de seguir con el proceso (muerte del procesado), etc., hacen aconsejable el fenecimiento de la potestad estatal”.” En síntesis, la acción de revisión no es, como parece entenderlo el libelista, una instancia adicional donde pueda reabrirse el debate probatorio e insistir en tesis ya discutidas, por demás fallidas, que reflejan únicamente la inconformidad de los sujetos procesales con la decisión judicial.

Y es exactamente lo que ocurre en el presente evento, pues el apoderado de HENRY ANTONIO CASTRO BURGOS se ha limitado a realizar una particular interpretación de los numerales 2° y 9° de los artículo 192 del Código de Procedimiento Penal y 82 del Código Penal, respectivamente, para afirmar que de acuerdo con las pruebas que los jueces en las instancias valoraron de forma diferente al criterio expuesto por el defensor del procesado, era evidente que su asistido no había ni siquiera puesto en peligro el bien jurídicamente tutelado de la salud pública y, en razón de ello, es decir, en atención a que la conducta no era antijurídica, tal evento constituía “… otra causal de extinción de la acción penal ”, razón para aducir que no era posible haber dictado la sentencia condenatoria, porque el proceso no podía haberse iniciado o proseguido.

De esta manera el libelista desconoce la naturaleza de la acción de revisión e intenta hacer prevalecer su tesis según la cual el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el que fue condenado CASTRO BURGOS, estaba justificado ante la ausencia de daño real o potencial, que califica como causal de la extinción de la acción penal.

El actor hace una crítica generalizada de la actuación procesal, de la apreciación probatoria a cargo de los funcionarios judiciales y del conjunto de pruebas recaudadas, presentando su particular manera de valorarlas, y de esa forma se opone al conocimiento para condenar más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, que encontraron en las evidencias la señora Juez A quo y el Tribunal de Cundinamarca.

Entonces, desconociendo por completo la esencia de la acción de revisión, por la causal aducida, incurre en la desafortunada equivocación de confundir la supuesta ausencia de antijuridicidad, con los motivos de extinción de la acción penal. Esa defectuosa postulación permite verificar que la pretensión del demandante consiste en que la Sala de Casación Penal realice una nueva estimación del conjunto probatorio, empero, además del disparate que encierra la petición, tal cometido es incompatible con la causal de revisión seleccionada.

Así las cosas, dado que esta especial acción no constituye una prolongación del juicio y el escrito incumple básicamente las exigencias formales que para su admisión establecen los numerales 3° y 4º del artículo 194 de la Ley 904 de 2004, resulta imperiosa su inadmisión de conformidad con lo indicado en el artículo 195 del mismo estatuto.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado especial de HENRY ANTONIO CASTRO BURGOS, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Revisión N° 36.774 –Inadmite demanda- ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr., entre otros, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, fallo del 5 de marzo de 1996, Rdo.

No. 8.336 y auto del 6 de julio de 2005, Rdo. No. 23.791 � Entre otros, corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 25 de junio de 1998, Rdo. 14.385