Proceso No 31763 Segunda instancia 36770 José Eugenio Gómez Calvo Proceso n.º 36770 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 397- Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por Augusto Restrepo Restrepo, en su condición de víctima, contra la providencia del 8 de junio de 2011, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales ordenó la preclusión de la investigación en favor del doctor José Eugenio Gómez Calvo, en su condición de Juez Civil del Circuito de Anserma (Caldas).

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1. El 30 de junio de 2009, el señor Augusto Restrepo Restrepo presentó denuncia penal, entre otros, contra el doctor José Eugenio Gómez Calvo, Juez Civil del Circuito de Anserma (Caldas), tras considerar que las decisiones tomadas por este funcionario, consistentes en rechazar las nulidades interpuestas en los procesos ejecutivos hipotecarios adelantados en su contra por Bancafé y el Banco Agrario porque habían finalizado previamente con sentencias eran contrarias a la ley. 2.

El 29 de marzo de 2011 el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales radicó escrito de “solicitud de preclusión”, con fundamento en las causales previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por inexistencia del hecho investigado y/o atipicidad absoluta de la conducta. 3. El 4 de mayo siguiente el tribunal instaló la audiencia respectiva, diligencia en la que la víctima anunció que recusaba de manera genérica a todos los funcionarios, motivo por el cual la diligencia fue suspendida a efectos de que aquella designara un apoderado que la representara en la audiencia y sustentara sus pretensiones, actuación que fue reanudada el 8 de junio y en ella la víctima desistió expresamente de las recusaciones anunciadas por lo que se abrió paso a la sustentación de la solicitud, en los siguientes términos: (I) El fiscal afirmó que de acuerdo con los elementos materiales probatorios y evidencia física recopilada, no existe la conducta típica de prevaricato que se pretende endilgar al señor juez, pues sus actuaciones fueron ajustadas a derecho, sin que las acciones de tipo civil que pretende la víctima se puedan perseguir en este trámite.

(II) Por su parte el apoderado de la víctima señaló que la fiscalía titular de la acción penal, es quien determina de acuerdo con los elementos materiales probatorios, si resulta procedente o no llevar a una persona a juicio, por lo que no se opuso a la pretensión preclusiva del ente acusador. (III) La víctima, difiere de lo argumentado por su abogado.

Considera que en los procesos civiles fallados en su contra se cometieron distintas irregularidades que no aparecen en la carpeta por lo que solicita se aplace la diligencia hasta tanto no se acopien las pruebas que echa de menos. (IV) El Ministerio Público, no se opone a la solicitud de la fiscalía al considerar que la conducta es atípica pues el funcionario investigado lo único que hizo fue ajustar sus actuaciones a las disposiciones legales.

Igual advirtió que no era posible admitir la intervención de la víctima en nombre propio al no contar con tarjeta profesional. (III) Finalmente el defensor del indiciado acogió los planteamientos de la fiscalía. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Ordenó la preclusión por las siguientes razones: 1. De acuerdo con los hechos relatados, el asunto debatido evidencia un caso de atipicidad absoluta en el que el fiscal del caso debió dar aplicación al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, disponiendo directamente el archivo de la actuación. 2.

No obstante ello, la fiscalía acudió al tribunal de manera impropia alegando la concurrencia de las cuales 3 y 4 de preclusión consagradas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, estructurándose tan sólo la causal 4 pues se trata de un evento en el que se predica la atipicidad del comportamiento. 3. Al revisar los “ confusos, repetidos e insistentes ” memoriales elevados por el señor Augusto Restrepo Restrepo, se advierte que el funcionario denunciado no ha proferido ninguna decisión contraria a derecho, sin que dentro de sus actuaciones se pueda predicar alguna arbitrariedad.

Antes por el contrario, ha sido cuidadoso en brindar respuesta a todas las solicitudes elevadas por el peticionario. 4. No se evidencia por ninguna parte el querer indeclinable de contradecir la ley por parte del servidor público, con mayor razón cuando sus actuaciones tienen como fundamento los mandatos constitucionales y legales, pues ninguna decisión podía adoptar en los procesos civiles cuestionados pues su llegada al despacho ocurrió el 24 de marzo de 2004, esto es, cuando las sentencias ya se encontraban en firme. 5.

Lo que se advierte, destaca el a quo, es la intención del señor Restrepo Restrepo de sacar avante sus pretensiones, tachando de prevaricadoras las actuaciones de los funcionarios judiciales que han conocido de los procesos fallados en su contra. Es por ello que ordena la preclusión de la indagación a favor del indiciado, y la expedición de copias con destino a la fiscalía para que se investigue si el denunciante con su comportamiento pudo incurrir en el delito de falsa denuncia. La fiscalía, el ministerio público, el defensor y el apoderado de la víctima se mostraron conformes con la decisión. El recurso.

La victima insistió en su inconformidad con lo decidido. Las razones: (I) Las sentencias civiles proferidas en su contra que hicieron tránsito a cosa juzgada vulneraron el debido proceso. (II) En el primero, se faltó al deber de la carga de la prueba, pues se profirió decisión de fondo sin contar con la totalidad de los elementos materiales probatorios.

(III) En la segunda actuación se consignaron pagos a intereses y se hicieron valer 4 pagares inexistentes. Los no recurrentes. La fiscalía, advirtió que no existió una verdadera argumentación frente al recurso interpuesto, e insistió en que a la víctima en su momento le fueron entregados todos los elementos materiales de prueba. El Ministerio Público y la defensa invocaron se declare desierto el recurso ante la evidente falta de sustentación. El tribunal argumentando la garantía de los derechos de la víctima, concedió el recurso de apelación. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la víctima contra el auto por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales ordenó la preclusión de la investigación a favor del doctor José Eugenio Gómez Calvo, sin embargo se abstendrá de desatarlo y en su lugar lo declarará desierto por las siguientes razones: 1.

Prevalencia del criterio de la víctima cuando existan discrepancias con su apoderado. 1. El artículo 130 de la Ley 906 de 2004, regula la manera en que se solucionan los conflictos que se presentan entre defensor e imputado, haciendo prevalecer el criterio de la defensa, siempre que ello no signifique la disposición de los derechos del acusado. 2.

A diferencia de ello, no existe ninguna norma procesal que regule la situación cuando la controversia se presenta entre las pretensiones de la víctima y lo que considera su apoderado. 3. Frente a este vacío normativo, ha sido la jurisprudencia de la Sala la que con estricta observancia de los derechos constitucionales y legales de la víctima y en relación con las facultades a ella conferidas ha señalado: “Bajo el anterior marco jurisprudencial, debe resolver el Juez Penal los conflictos que surjan entre la víctima y su representante técnico, teniendo en cuenta que la actuación de las personas afectadas con el delito, en el nuevo modelo de investigación y juzgamiento está explicada por el imperativo de hacer efectivas sus prerrogativas a conocer la verdad de lo sucedido y a obtener de manera expedita la correlativa justicia material.

El funcionario está en la obligación de hacer un análisis pormenorizado y específico de cada una de las discrepancias aludidas y resolverlas siguiendo el norte constitucional reseñado, para determinar, cuál criterio debe primar, lo cual excluye la aplicación analógica del artículo 130 de la ley 906 de 2004 al conflicto mencionado. Enfatiza la Sala que los problemas jurídicos que se susciten sobre el particular exigen la contemplación de las características del proceso correspondiente, premisa que excluye una solución general, abstracta y uniforme en todas las actuaciones penales.

Así las cosas, en el caso examinado acertó el a quo al definir, frente al conflicto surgido entre RAMÍREZ ARBOLEDA y su apoderado, que prevalecía el criterio de la víctima. (…) Con el trámite dado a la impugnación, el a quo garantizó el derecho de la víctima a la segunda instancia y permitió que ésta se opusiera a la pretensión preclusiva de la Fiscalía, dentro de la perspectiva constitucional vigente.

Debe recordarse que el representante técnico de la víctima coadyuvó la petición de preclusión elevada por la Fiscalía con lo cual si el Juez de primera instancia hubiera aplicado por vía analógica el artículo 130 de la ley 906 de 2004, RAMÍREZ ARBOLEDA no habría tenido la oportunidad de expresar sus criterios sobre el tema discutido y de acceder al Tribunal de cierre de la Jurisdicción Ordinaria para que se pronunciara en relación con las materias abordadas en la presente decisión. Significa lo anterior, que al prevalecer los criterios de la víctima en contradicción con los de su representante, fueron garantizados los derechos constitucionales de la persona afectada con la presunta conducta delictiva ”.

Bajo esta concepción, acertó el tribunal al permitir la participación de la víctima, para que con independencia de la postura de su apoderado manifestara su inconformidad con la decisión proferida, pues de haberle impedido su intervención, se correría el riesgo de afectar sus derechos y de restringirle el acceso a la segunda instancia, toda vez que la preclusión de la investigación conlleva la frustración de sus pretensiones de verdad, justicia y reparación. 2.

La obligación de sustentar el recurso. Quien controvierte una decisión judicial tiene una carga argumentativa alta, pues debe exponer de manera clara las razones por las que no se comparte la providencia recurrida, indicando por qué razón se aparta de ella. En ese orden de ideas se debe presentar un debate entre los fundamentos de la decisión y sus planteamientos, y la razón por la que se debe acoger la tesis propuesta, la que se opone a la decisión cuestionada, para que a partir de allí se trabe en debida forma el debate y tenga razón de ser el recurso, pues la finalidad del mismo no es otra que rebatir los asuntos allí consignados.

El recurso presentado por la víctima dista mucho de representar una verdadera controversia con lo decidido por el tribunal. Limitó su disertación a exponer nuevamente su particular postura sobre la forma en que han debido ser fallados los procesos ejecutivos adelantados en su contra y las graves faltas al debido proceso. No se ocupó -como era debido - en el sustento de la determinación, el que no fue otro que declarar la atipicidad del comportamiento por el que se adelantara la investigación penal contra el funcionario judicial.

No podía olvidar el censor que el objeto que convocó la decisión del a quo fue la presunta ilicitud de las actuaciones desplegadas por el funcionario investigado, respecto de las cuales concluyó que eran acordes a los parámetros constitucionales y legales; luego el debate jurídico a cargo del impugnante debía centrarse en este aspecto, el que fue totalmente ignorado.

En oposición a esta postura podría argumentarse que la víctima, al no tener la calidad de abogado podría estar exento de tal obligación, sin embargo tal inquietud ya fue abordada por la Sala: “…No obstante, el respeto por los derechos de la víctima y la –en principio- prevalencia de su criterio sobre el de su abogado no eximen al apelante del cumplimiento de los requisitos de forma y fondo inherentes a la sustentación del recurso de apelación, exigencias que no fueron cumplidas a cabalidad, como se demostrará posteriormente. ” Así las cosas, el recurrente no controvirtió de ninguna manera los fundamentos de la providencia objeto de disenso, sino que limitó su tesis a insistir obstinadamente en la ilegalidad de las decisiones proferidas en los procesos civiles que se le siguieron hace varios años, sin que resulte de recibo que acuda a plantear su solicitud a través del recurso de apelación frente a una determinación que tuvo como fundamento jurídico un debate distinto al que presenta.

Finalmente se concluye que si la sustentación del recurso irrumpe en el ordenamiento como una carga procesal de ineludible cumplimiento para el impugnante, su omisión conduce a declarar desierto el recurso de apelación interpuesto. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Declarar desierto el recurso de apelación presentado por Augusto Restrepo Restrepo, contra la decisión tomada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, el 8 de junio de 2011.

Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Tercero. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � La Sala destaca que la denuncia fue dirigida además, contra, los tres jueces civiles del circuito que lo precedieron en el cargo, el secretario del o juzgado, los Magistrados del Tribunal Superior de Manizales que conocieron de los recursos interpuestos, los Magistrados del Consejo Seccional y Superior de la Judicatura que archivaron la investigación disciplinaria en contra de este funcionario; los Magistrados de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que negaron por improcedente la tutela interpuesta por aquél y, los Magistrados de la Corte Constitucional que se negaron a revisar la decisión tomada en sede de tutela. � Folio 297 cuaderno 2. � Auto del 23 de febrero de 2011, radicado 35678. � Auto 35678 23 de febrero de 2011.

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