Proceso nº 36761 Casación sistema acusatorio inadmite No. 36761 Harold Sorye Campo Orozco República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación sistema acusatorio inadmite No. 36761 Harold Sorye Campo Orozco República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36761 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº 327 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011).

VISTOS La Corte resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Harold Sorye Campo Orozco, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali, el 28 de marzo de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, el 13 de enero del mismo año, que lo condenó como autor de las conductas punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el sentenciador de segundo grado de la siguiente manera: “Ocurrieron el 17 de octubre de 2009, siendo las 19:30 horas, en la carrera 34 con calle 50 del barrio El Retiro de esta ciudad (Cali), cuando el joven de trece años Jimmy Alexander Ortiz Biáfara jugaba en la vía pública con otro menor de apodo ‘Plátano’, y de repente apareció un hombre que tenía un arma de fuego en sus manos, apodado ‘Macuto’, quien le apunta a aquél en la cabeza y le dispara, hiriéndolo mortalmente ”. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 28 de mayo de 2010, presentó escrito de acusación contra Harold Sorye Campo Orozco por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, según lo preceptuado en los artículos 103 y 104, numeral 7° y 365 del Código Penal. 3. Cumplidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, el 13 de enero de 2011, dictó sentencia de primera instancia, en donde condenó al procesado a la pena principal de 452 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a tenencia o porte de armas por el periodo de 15 años, como autor de los citados punibles. 4.

Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Cali, el 28 de marzo de 2011, al resolver el recurso, lo confirmó. Contra la anterior decisión, el profesional del derecho que vela por los intereses del acusado, interpuso recurso de casación. LA DEMANDA Al amparo de las causales segunda y tercera presenta tres reproches contra el fallo de segunda instancia, argumentos que se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa técnica.

Basa su pedimento en los siguientes puntos: Considera que en la audiencia preparatoria, se puso de presente que el defensor no concurrió al despacho del fiscal, en orden a reclamar las copias “ del descubrimiento de los E.M.P.”. Sin embargo, el profesional del derecho anotó que compareció en dos oportunidades pero le fue impedido el acceso y luego, se enfermó. Así las cosas, estima que el traslado ordenado en la ley, no existió, lo cual afecta el derecho de defensa.

De otro lado, advierte que el abogado no convalidó el vicio, tal como lo sostuvo el juzgador, razón por la cual, insiste, no se cumplió con el traslado, lo que dejó en inferioridad de condiciones al acusado. Segundo cargo Denuncia que el Tribunal dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad, puesto que el procesado no contó con una adecuada defensa técnica.

Dice que dicha garantía no se protegió, en tanto hubo una total inactividad del defensor, puesto que no desplegó ninguna acción para establecer, quién había disparado contra el joven. Tampoco está de acuerdo con el hecho que el citado profesional del derecho hubiese planteado en la audiencia preparatoria, la existencia de una nulidad con relación a la captura, puesto que puso en evidencia el desconocimiento del esquema procesal que rige la Ley 906 de 2004.

De otro lado, informa que el abogado debió ser eficiente, a fin de que se le corriera traslado real y físico de las entrevistas, acto irregular que se advirtió en la citada audiencia preparatoria. Igualmente, frente a este punto, afirma que el juzgador de primera instancia reconoció la mora de la defensa (30 días), para reclamar la carpeta que contenía las citadas entrevistas.

Califica que no constituye una estrategia defensiva que se solicite al juez la colaboración para dar con el testigo apodado “ El Plátano”, según lo dispuesto en los artículos 125, numerales 3° y 9°, y 268 de la Ley 906 de 2004. En síntesis, reitera que el acusado no contó con un buen defensor. Tercer cargo Por último, acusa al Tribunal de desconocer las reglas de producción y apreciación de la prueba.

Afirma que el sentenciador se apartó de los postulados que informan la sana crítica, puesto que de la versión del único testigo, Molina Aguilar, se infiere que no se encontraba cerca del lugar de los hechos, y el fallo impugnado no analizó con profundidad su contenido, en la medida en que sólamente le dio un valor al señalamiento hecho contra el acusado.

Además, complementa, no puede dársele relevancia al citado testigo por haber estado detenido en un centro de reclusión de la ciudad de Cali. A continuación el casacionista procede a realizar una crítica a las afirmaciones hechas por el citado deponente, puesto que en su criterio, de la prueba de carácter testimonial allegada al diligenciamiento, no se puede inferir la responsabilidad de su defendido frente a los delitos por los cuales fue condenado.

Por lo expuesto, depreca a la Corte declarar la nulidad de la sentencia condenatoria proferida en contra de su defendido conforme a los cargos primero y segundo, y/o se absuelva a Campo Orozco según lo postulado en la tercera censura. CONSIDERACIONES DE LA SALA La casación en la ley 906 de 2004 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos alcanzar ( i ) la efectividad del derecho material, ( ii ) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, ente otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión planteada, así lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y conforme a las causales de procedencia previstas en el articulo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.

De ahí que el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, establezca que no será admitida la demanda de casación si el actor carece de interés para acceder al recurso, el escrito es infundado y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial, en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. Presupuestos de lógica y debida fundamentación de las causales segunda y tercera de casación, según el Código de Procedimiento Penal de 2004 1.

Con relación a la acreditación de esta causal, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

Del mismo modo, se debe evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. 2.

En cuanto a la infracción indirecta de la ley sustancial, destáquese inicialmente que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho. En el plano de la postulación, el casacionista compete enseñar a la Corte en qué consistió el error en la apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y por último, demostrar cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

Calificación de la demanda Con relación a los cargos primero y segundo que el actor postula por la vía de la nulidad por violación del derecho de defensa, lo dejó a mitad de camino, habida cuenta que no demostró que efectivamente los vicios que invoca, conduzcan necesariamente a la declaratoria de invalidez de todo lo actuado, de acuerdo con los pedimentos hechos en el escrito.

Mírese como el actor no demuestra que la omisión de la defensa de concurrir al despacho del fiscal, en orden a recoger la evidencia física descubierta por este interviniente, conllevó a que se profiriera fallo de carácter condenatorio en contra del hoy sentenciado. Es decir, el actor no presenta ninguna hipótesis para demostrar que esa irregularidad fue lo que condujo a que se profiriera el citado fallo, en tanto eso produjo una indefensión total contra Campo Orozco.

Lo mismo sucede con la censura presentada por una inadecuada defensa técnica, habida cuenta que el demandante sólo resalta algunos actos que califica como desatinados por parte del anterior defensor. Empero, no argumenta en torno a cómo debió ser la adecuada defensa y las consecuencias favorables para su procurado. Al respecto vale aclarar que cuando se está atacando la violación del derecho de defensa técnica, al casacionista compete demostrar que la actividad desplegada por el defensor fue negligente y que esa circunstancia condujo necesariamente a la condena del procesado.

Es verdad que el demandante presenta una serie de situaciones que considera lesivas para el derecho de defensa, pero no demuestra a la Corte cómo esas particulares condiciones fueron los que derivaron en la responsabilidad de Campo Orozco. Y por último, en lo que atañe a la tercera censura, consistente en que el sentenciador vulneró las reglas de la sana crítica, además que no señaló la clase de error y el falso juicio que lo determinó, el argumento central está fundado en que de la prueba de carácter testimonial que desfiló en el juicio oral, público y concentrado, no emerge el compromiso penal del acusado frente a los cargos atribuidos en el escrito de acusación. Conforme está presentada la censura, resulta válido colegir que la inconformidad del demandante radica en el grado de persuasión otorgado a la unidad probatoria, olvidando que la simple discrepancia de criterios, no constituye fundamento para ser postulado en esta sede, a menos que se advierta la existencia de una transgresión a la reglas que rigen al método de la sana crítica.

Por tanto, ante esa simple disparidad de criterios se impone la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violarón derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admitió la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Harold Sorye Campos Orozco.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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