36751(27-10-09) — Corte Suprema

36751(27-10-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «[…] desde el punto de vista jurídico, el Juez Colegiado para resolver la litis procedió a acoger el criterio de esta Sala, según el cual sólo a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es factible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas, que las pensiones no serán compartidas. En efecto, en sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144 y reiterada en decisiones del 30 de junio de 2005, 15 de junio de 2006 y 7 de mayo de 2008, radicados 24938, 27311 y 32831 respectivamente, y más recientemente en casación del 18 de febrero de 2009 radicación 34898, sobre el tema se enseña: “[…] El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002. Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la CORTE ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. […] “Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante. Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados. “De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la CORTE, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales....”. Por consiguiente, la situación pensional del demandante no se enmarca dentro de los presupuestos de las normas denunciadas por la censura que consagran la pensión legal de jubilación para el sector oficial (artículos 17 literal b. de la Ley 6ª de 1945, 3 y 9 de la Ley 65 de 1946), y las que regulan la compartibilidad de las pensiones extralegales como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, primer precepto tomado por el fallador de alzada para resaltar que con anterioridad al 17 de octubre de 1985, las pensiones convencionales son perfectamente compatibles con las pensiones legales concedidas por el I.S.S., inferencia que resulta ajustada al pronunciamiento jurisprudencial antes reproducido». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario PENSIONES » NATURALEZA DE LA PENSIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la pensión de jubilación fue de origen convencional, según la convención 1982-1984 suscrita con Centrales Eléctricas Del Norte De Santander S. A. E.S.P. Tesis: «1.- Del texto convencional El ad-quem concluyó que la pensión de jubilación otorgada al trabajador demandante con anterioridad al 17 de octubre de 1985, era factible catalogarla como voluntaria o un derecho convencional, habida cuenta que el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo, estipuló precisas exigencias para acceder a esa prestación pensional que resultan extrañas a los requisitos legales, como son que el trabajador reúna una cantidad de puntos por años cumplidos, tanto en tiempo de servicios como en edad, y en especial que la jubilación deba solicitarse por su beneficiario en un plazo perentorio, valga decir, dentro del año siguiente a la satisfacción de tales exigencias, so pena de perder el derecho, lo cual es extraño por completo al contenido del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo. Por el contrario, el recurrente le enrostró al Tribunal haber apreciado equivocadamente la aludida cláusula convencional, porque aunque es cierto que contiene unos condicionamientos adicionales frente a la pensión jubilatoria, al remitirse la misma expresamente al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, se ha de entender que esa prestación es de origen legal, a más que allí no dice que sea una pensión voluntaria como lo determinó erradamente la alzada. La norma cuestionada, que corresponde al artículo 64 de la prueba de la convención colectiva de trabajo obrante a folios 89 a 112, suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Único de Trabajadores de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. “SINUTRACEL”, vigente para los años 1982-1984, es del siguiente tenor: “ARTICULO 64°: La pensión de jubilación o Vejez de que trata el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, se concederá a los trabajadores que reúnan 75 puntos, en un sistema en el cual cada año de servicio a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., equivale a un (1) punto y cada año de edad equivale a otro punto, siempre y cuando el trabajador haya prestado sus servicios a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., por más de 20 años. Esta jubilación se hará con el 75% del salario promedio. […] Pues bien, en relación con los términos estipulados en el mencionado precepto convencional, esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse recientemente en un caso análogo seguido contra la misma demandada, y en sentencia del 18 de febrero de 2009 radicado 34898, precisó: “[…] Para esta Corporación, la apreciación o intelección que el Tribunal le imprimió a la cláusula convencional transcrita se acomoda a su texto o tenor literal y no da lugar a los yerros fácticos con la connotación de manifiestos que propuso el censor en el cargo; pues al inferir dicho juzgador que los requisitos legales de edad y tiempo de servicios previstos en el «artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo» que el precepto convencional cita como un referente para identificar el derecho como de jubilación, no encajaban y son disímiles a las exigencias contenidas en el mencionado artículo 65 del acuerdo colectivo de voluntades, tales como el completar 75 puntos en la forma dispuesta convencionalmente para acceder a la pensión, cuyo disfrute se condiciona a la solicitud de la jubilación dentro de un término perentorio de un año, se observa que ello resulta perfectamente razonado y sensato, que permite catalogar ese beneficio como un derecho pensional de índole convencional más no legal. […]”. Así las cosas, como la Colegiatura interpretó razonadamente la norma convencional en comento, la cual tampoco consagra compartibilidad pensional alguna, no se pudo presentar una mala apreciación de esta específica prueba, ni un error de hecho con la connotación de ostensible o protuberante. 2. De la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación. Argumentó el recurrente que en la Resolución 007 de 1980, a través de la cual la empleadora demandada le reconoció la pensión de jubilación al demandante, se había dejado consignado que se trataba de una pensión en cumplimiento de los requisitos legales de 20 años de servicios y 50 años de edad, y que en el artículo 5º de su parte resolutiva visible a folio 4, se puso de presente la compartibilidad pensional. Visto el contenido de la citada resolución, obrante a folios 3 y 4 del cuaderno del Juzgado, en ninguno de sus apartes se expresa que la pensión que se le otorga al señor ALBERTO DUARTE SILVA, lo fue por el cumplimiento de los requisitos legales de 20 años de servicios y 50 años de edad. Por el contrario, en la parte considerativa de ese acto administrativo se acude al artículo 64 de la convención colectiva de trabajo vigente, para justificar que la pensión se concede a dicho trabajador con 24 años, 1 mes y 9 días de tiempo servido y con 51 años de edad como se deriva de la fecha de nacimiento de éste que igualmente se señala y que corresponde al 21 de noviembre de 1928, lo que explica el cumplimiento de los 75 puntos de que habla la norma convencional y que se traduce en “50 puntos por los años de edad y 25 puntos por los años de servicio”, a más que la solicitud de jubilación se hizo por parte del accionante dentro del término exigido en el acuerdo convencional. Lo anterior ratifica que las exigencias de la norma convencional difieren de los requisitos legales, en especial en lo que tiene que ver con la edad del trabajador para el momento en que se le reconoce el derecho pensional, que es menos de 55 años, y en estas condiciones el artículo 64 de marras se ajusta a la hermenéutica lógica y jurídica para resolver la causa y por ende a la conclusión razonada del Juez Colegiado en el sentido de que la fuente del derecho es la convención colectiva de trabajo y no la ley para el caso el artículo 260 del C.S.T., norma, que valga decirlo, no es aplicable a los trabajadores oficiales. De otro lado, en lo que tiene que ver con lo señalado en la parte resolutiva -Artículo Quinto- de la resolución emanada de la empresa convocada al proceso, en torno a una posible subrogación del riesgo de parte del I.S.S. una vez se reconozca la pensión de vejez, al igual que sobre el cese de la obligación a cargo del empleador jubilante, es preciso acotar que tales anotaciones en el acto administrativo, no son determinantes para definir la compartibilidad pensional, por cuanto para su validez debieron plasmarse en la convención colectiva de trabajo, que es la fuente del derecho extralegal que se pretende compartir con uno de rango legal. De suerte que, el Tribunal tampoco apreció con error la mencionada resolución de reconocimiento. 3.- De las resoluciones por medio de la cuales el I.S.S. le reconoció al actor pensión de vejez y la empresa dispuso la compartibilidad pensional. El recurrente en el desarrollo del cargo para nada menciona estos elementos probatorios, y por tanto no explicó en qué consistió su mala apreciación, ni lo que muestran en contra de lo decidido por el Tribunal, más sin embargo al remitirse la Sala a la Resolución 005551 de 2005 expedida por el I.S.S. -folios 27 y 28- del cuaderno del Juzgado, se encuentra que en aquella se ordena que el valor del retroactivo pensional se gire a la empresa demandada, pero tal decisión unilateral de dicha entidad no tiene la virtud de definir la compartibilidad pensional, pues ella debe estar plasmada en el acuerdo colectivo que consagra la pensión extralegal. En un proceso en el que se discutía una situación similar, esta Sala de la Corte, en sentencia del 3 de mayo de 2005 radicado 24014, dejó sentado: que “En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad”. Y la Resolución 074 del 13 de diciembre de 2005, expedida por la accionada, con la que dispuso compartir la pensión de jubilación patronal con la prestación de vejez del I.S.S., no es dable tenerla como prueba de la compartibilidad pensional alegada por la censura, en la medida que lo allí señalado en especial lo manifestado por la empleadora, de que la pensión de jubilación pudiera ser compartida con la de vejez, no constituye un acuerdo al respecto entre las partes, que conlleve a modificar lo pactado convencionalmente, por no ser en estricto sentido esta actuación la materialización de un acuerdo libre de voluntades, manteniendo por tanto la pensión de jubilación el carácter convencional que le imprimió el Juez de apelaciones. De ahí que, estas pruebas documentales tampoco fueron erróneamente valoradas. Colofón a todo lo manifestado, se concluye que el Tribunal no cometió ninguno de los yerros fácticos enrostrados, y por ende el tercer cargo no prospera». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad deviene de la convención y no del acto de reconocimiento de la prestación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «[…] es menester aclarar que en ningún momento el Juez de apelaciones estableció que el accionante se hubiere pensionado con 50 o 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, sino por el contrario lo que definió fue que éste se pensionó con las exigencias previstas en la norma convencional que eran distintas, y por tanto mal podría el censor tomar como punto de partida ese supuesto fáctico no demostrado, para estructurar el ataque por la vía directa. Así las cosas, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar los verdaderos argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «[…] primeramente es de destacar, que vista la motivación de la sentencia censurada, el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa de las normas enunciadas que regulan la pensión de jubilación legal para los servidores oficiales, ni en la aplicación indebida del Acuerdo del Seguro Social que dio paso a la compartibilidad de las pensiones convencionales, extralegales o voluntarias con la pensión de vejez que confiere el I.S.S., habida cuenta que en la sentencia censurada se concluyó que la pensión de jubilación que la entidad convocada al proceso le reconoció al actor mediante la Resolución 007 del 3 de marzo de 1980 (folios 3 y 4 del cuaderno del Juzgado), es de origen “convencional”, estableciendo que su fuente lo era la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Empresa y el Sindicato Único de Trabajadores de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. visible a folios 89 a 112 ibídem, más no la ley; lo cual para el sentenciador desvirtúa la compartibilidad con la pensión de vejez del I.S.S. y reafirma su compatibilidad conforme lo previsto en el ordenamiento legal anterior a la entrada en vigor del citado Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985». CONSIDERACIONES I: Como pude verse los cargos están orientados a que se determine jurídicamente que el fallador de alzada se equivocó, en primer lugar cuando estableció que la pensión de jubilación que la empresa demandada le otorgó al demandante era un derecho convencional, siendo realmente su naturaleza de carácter legal, llevándolo a no aplicar las disposiciones que en sentir del censor gobiernan el caso, valga decir, los artículos 17 ordinal b. de la Ley 6ª de 1945, 3 y 9 de la Ley 65 de 1946, y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; y en segundo término, cuando con arreglo a lo preceptuado en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, estimó que la prestación de jubilación patronal por ser extralegal y haberse concedido antes del 17 de octubre de 1985, era compatible y no compartible con la de vejez reconocida por el ISS, que condujo a la aplicación indebida de la citada norma. Pues bien, primeramente es de destacar, que vista la motivación de la sentencia censurada, el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa de las normas enunciadas que regulan la pensión de jubilación legal para los servidores oficiales, ni en la aplicación indebida del Acuerdo del Seguro Social que dio paso a la compartibilidad de las pensiones convencionales, extralegales o voluntarias con la pensión de vejez que confiere el I.S.S., habida cuenta que en la sentencia censurada se concluyó que la pensión de jubilación que la entidad convocada al proceso le reconoció al actor mediante la Resolución 007 del 3 de marzo de 1980 (folios 3 y 4 del cuaderno del Juzgado), es de origen “convencional”, estableciendo que su fuente lo era la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Empresa y el Sindicato Único de Trabajadores de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. visible a folios 89 a 112 ibídem, más no la ley; lo cual para el sentenciador desvirtúa la compartibilidad con la pensión de vejez del I.S.S. y reafirma su compatibilidad conforme lo previsto en el ordenamiento legal anterior a la entrada en vigor del citado Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985. Al margen de lo anterior, es pertinente agregar, que desde el punto de vista jurídico, el Juez Colegiado para resolver la litis procedió a acoger el criterio de esta Sala, según el cual sólo a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es factible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas, que las pensiones no serán compartidas. En efecto, en sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144 y reiterada en decisiones del 30 de junio de 2005, 15 de junio de 2006 y 7 de mayo de 2008, radicados 24938, 27311 y 32831 respectivamente, y más recientemente en casación del 18 de febrero de 2009 radicación 34898, sobre el tema se enseña: “(...) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002. Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. “Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. “Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C. S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que . (Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. “2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”. “Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia. “Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante. Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados. “De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales....” Por consiguiente, la situación pensional del demandante no se enmarca dentro de los presupuestos de las normas denunciadas por la censura que consagran la pensión legal de jubilación para el sector oficial (artículos 17 literal b. de la Ley 6ª de 1945, 3 y 9 de la Ley 65 de 1946), y las que regulan la compartibilidad de las pensiones extralegales como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, primer precepto tomado por el fallador de alzada para resaltar que con anterioridad al 17 de octubre de 1985, las pensiones convencionales son perfectamente compatibles con las pensiones legales concedidas por el I.S.S., inferencia que resulta ajustada al pronunciamiento jurisprudencial antes reproducido. Finalmente, es menester aclarar que en ningún momento el Juez de apelaciones estableció que el accionante se hubiere pensionado con 50 o 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, sino por el contrario lo que definió fue que éste se pensionó con las exigencias previstas en la norma convencional que eran distintas, y por tanto mal podría el censor tomar como punto de partida ese supuesto fáctico no demostrado, para estructurar el ataque por la vía directa. Así las cosas, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Primeramente es de recordar que conforme a lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. En este cargo encauzado por la vía indirecta, la censura planteó dos errores de hecho que apuntan a acreditar que la pensión de jubilación otorgada por la entidad demandada al actor, es de estirpe legal y no voluntaria o convencional como lo determinó el Tribunal, y por consiguiente compartible con la pensión de vejez que concedió el Instituto de Seguros Sociales, para lo cual está acusando la errada apreciación de la prueba documental, que se contrae a tres resoluciones, la de reconocimiento de la pensión patronal, la del otorgamiento por parte del I.S.S. de la pensión de vejez y la que dispuso la compartibilidad pensional, y a la convención colectiva de trabajo. Planteadas así las cosas, del análisis objetivo de las citadas pruebas denunciadas, la Sala encuentra lo siguiente: 1.- Del texto convencional El ad-quem concluyó que la pensión de jubilación otorgada al trabajador demandante con anterioridad al 17 de octubre de 1985, era factible catalogarla como voluntaria o un derecho convencional, habida cuenta que el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo, estipuló precisas exigencias para acceder a esa prestación pensional que resultan extrañas a los requisitos legales, como son que el trabajador reúna una cantidad de puntos por años cumplidos, tanto en tiempo de servicios como en edad, y en especial que la jubilación deba solicitarse por su beneficiario en un plazo perentorio, valga decir, dentro del año siguiente a la satisfacción de tales exigencias, so pena de perder el derecho, lo cual es extraño por completo al contenido del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo. Por el contrario, el recurrente le enrostró al Tribunal haber apreciado equivocadamente la aludida cláusula convencional, porque aunque es cierto que contiene unos condicionamientos adicionales frente a la pensión jubilatoria, al remitirse la misma expresamente al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, se ha de entender que esa prestación es de origen legal, a más que allí no dice que sea una pensión voluntaria como lo determinó erradamente la alzada. La norma cuestionada, que corresponde al artículo 64 de la prueba de la convención colectiva de trabajo obrante a folios 89 a 112, suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Único de Trabajadores de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. “SINUTRACEL”, vigente para los años 1982-1984, es del siguiente tenor: “ARTICULO 64°: La pensión de jubilación o Vejez de que trata el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, se concederá a los trabajadores que reúnan 75 puntos, en un sistema en el cual cada año de servicio a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., equivale a un (1) punto y cada año de edad equivale a otro punto, siempre y cuando el trabajador haya prestado sus servicios a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., por más de 20 años. Esta jubilación se hará con el 75% del salario promedio. PARAGRAFO: Se establece para darle estricto cumplimiento a este artículo, lo siguiente: El Trabajador que llene estos requisitos, deberá solicitar la jubilación. Si no lo hiciere dentro del año siguiente al cumplimiento de tales requisitos, perderá este derecho convencional. –folio 107- (Resalta la Sala). Pues bien, en relación con los términos estipulados en el mencionado precepto convencional, esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse recientemente en un caso análogo seguido contra la misma demandada, y en sentencia del 18 de febrero de 2009 radicado 34898, precisó: “(…..) Para esta Corporación, la apreciación o intelección que el Tribunal le imprimió a la cláusula convencional transcrita se acomoda a su texto o tenor literal y no da lugar a los yerros fácticos con la connotación de manifiestos que propuso el censor en el cargo; pues al inferir dicho juzgador que los requisitos legales de edad y tiempo de servicios previstos en el que el precepto convencional cita como un referente para identificar el derecho como de jubilación, no encajaban y son disímiles a las exigencias contenidas en el mencionado artículo 65 del acuerdo colectivo de voluntades, tales como el completar 75 puntos en la forma dispuesta convencionalmente para acceder a la pensión, cuyo disfrute se condiciona a la solicitud de la jubilación dentro de un término perentorio de un año, se observa que ello resulta perfectamente razonado y sensato, que permite catalogar ese beneficio como un derecho pensional de índole convencional más no legal. Cabe agregar, que por no ser las estipulaciones de una convención colectiva de trabajo normas legales sustanciales de alcance nacional, sólo en el evento de una interpretación absurda por parte del sentenciador, la Corte puede separarse de aquella para deducir un yerro ostensible por la errónea valoración de una prueba como es el caso del estatuto convencional, donde su estimación queda enmarcada dentro de la potestad de apreciar de manera libre y razonable los medios probatorios otorgada a los jueces por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Corporación, como por ejemplo en sentencia del 28 de enero de 1998 radicado 10170, reiterada en casación del 30 de junio de 2005 radicación 24938, que sobre el tema puntualizó: “Planteada la situación así, se tiene que frente a dos ejercicios hermenéuticos en torno a una misma norma convencional, igualmente atendible por su desarrollo lógico y racional, no es posible concluir que se dé un yerro fáctico de tal entidad que dé lugar a la prosperidad del cargo en el recurso extraordinario de casación, ya que como se expresó en sentencia del 22 de octubre de 1997, radicación 9839, la “(...) Sala ha sostenido en reiteradas providencias que respecto al alcance y extensión de textos convencionales, no se configura error de hecho capaz de hacer prosperar cargo en casación cuando éste se sustenta en el planteamiento de alternativa de interpretación de precepto de acuerdos colectivos al menos tan racionalmente acogibles como los expuestos por el ad quem, pues ello además implicaría inmiscuirse en el fuero que a tal juzgador le otorga el artículo 61 del C.P.L.”. Así las cosas, como la Colegiatura interpretó razonadamente la norma convencional en comento, la cual tampoco consagra compartibilidad pensional alguna, no se pudo presentar una mala apreciación de esta específica prueba, ni un error de hecho con la connotación de ostensible o protuberante. 2. De la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación. Argumentó el recurrente que en la Resolución 007 de 1980, a través de la cual la empleadora demandada le reconoció la pensión de jubilación al demandante, se había dejado consignado que se trataba de una pensión en cumplimiento de los requisitos legales de 20 años de servicios y 50 años de edad, y que en el artículo 5º de su parte resolutiva visible a folio 4, se puso de presente la compartibilidad pensional. Visto el contenido de la citada resolución, obrante a folios 3 y 4 del cuaderno del Juzgado, en ninguno de sus apartes se expresa que la pensión que se le otorga al señor ALBERTO DUARTE SILVA, lo fue por el cumplimiento de los requisitos legales de 20 años de servicios y 50 años de edad. Por el contrario, en la parte considerativa de ese acto administrativo se acude al artículo 64 de la convención colectiva de trabajo vigente, para justificar que la pensión se concede a dicho trabajador con 24 años, 1 mes y 9 días de tiempo servido y con 51 años de edad como se deriva de la fecha de nacimiento de éste que igualmente se señala y que corresponde al 21 de noviembre de 1928, lo que explica el cumplimiento de los 75 puntos de que habla la norma convencional y que se traduce en “50 puntos por los años de edad y 25 puntos por los años de servicio”, a más que la solicitud de jubilación se hizo por parte del accionante dentro del término exigido en el acuerdo convencional. Lo anterior ratifica que las exigencias de la norma convencional difieren de los requisitos legales, en especial en lo que tiene que ver con la edad del trabajador para el momento en que se le reconoce el derecho pensional, que es menos de 55 años, y en estas condiciones el artículo 64 de marras se ajusta a la hermenéutica lógica y jurídica para resolver la causa y por ende a la conclusión razonada del Juez Colegiado en el sentido de que la fuente del derecho es la convención colectiva de trabajo y no la ley para el caso el artículo 260 del C.S.T., norma, que valga decirlo, no es aplicable a los trabajadores oficiales. De otro lado, en lo que tiene que ver con lo señalado en la parte resolutiva -Artículo Quinto- de la resolución emanada de la empresa convocada al proceso, en torno a una posible subrogación del riesgo de parte del I.S.S. una vez se reconozca la pensión de vejez, al igual que sobre el cese de la obligación a cargo del empleador jubilante, es preciso acotar que tales anotaciones en el acto administrativo, no son determinantes para definir la compartibilidad pensional, por cuanto para su validez debieron plasmarse en la convención colectiva de trabajo, que es la fuente del derecho extralegal que se pretende compartir con uno de rango legal. De suerte que, el Tribunal tampoco apreció con error la mencionada resolución de reconocimiento. 3.- De las resoluciones por medio de la cuales el I.S.S. le reconoció al actor pensión de vejez y la empresa dispuso la compartibilidad pensional. El recurrente en el desarrollo del cargo para nada menciona estos elementos probatorios, y por tanto no explicó en qué consistió su mala apreciación, ni lo que muestran en contra de lo decidido por el Tribunal, más sin embargo al remitirse la Sala a la Resolución 005551 de 2005 expedida por el I.S.S. –folios 27 y 28- del cuaderno del Juzgado, se encuentra que en aquella se ordena que el valor del retroactivo pensional se gire a la empresa demandada, pero tal decisión unilateral de dicha entidad no tiene la virtud de definir la compartibilidad pensional, pues ella debe estar plasmada en el acuerdo colectivo que consagra la pensión extralegal. En un proceso en el que se discutía una situación similar, esta Sala de la Corte, en sentencia del 3 de mayo de 2005 radicado 24014, dejó sentado: que “En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad”. Y la Resolución 074 del 13 de diciembre de 2005, expedida por la accionada, con la que dispuso compartir la pensión de jubilación patronal con la prestación de vejez del I.S.S., no es dable tenerla como prueba de la compartibilidad pensional alegada por la censura, en la medida que lo allí señalado en especial lo manifestado por la empleadora, de que la pensión de jubilación pudiera ser compartida con la de vejez, no constituye un acuerdo al respecto entre las partes, que conlleve a modificar lo pactado convencionalmente, por no ser en estricto sentido esta actuación la materialización de un acuerdo libre de voluntades, manteniendo por tanto la pensión de jubilación el carácter convencional que le imprimió el Juez de apelaciones. De ahí que, estas pruebas documentales tampoco fueron erróneamente valoradas. Colofón a todo lo manifestado, se concluye que el Tribunal no cometió ninguno de los yerros fácticos enrostrados, y por ende el tercer cargo no prospera. Como el recurso extraordinario no salió avante y se formuló réplica, las costas en casación serán a cargo de la entidad recurrente.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36751 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36751 Acta N° 41 Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 4 de marzo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor ALBERTO DUARTE SILVA contra CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - CENS S.A. E.S.P. -.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, en lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la demandada al pago de la pensión convencional que le reconoció en un 100%; a las mesadas impagadas y adicionales causadas, debidamente indexadas, a partir del 22 de noviembre de 1988, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos argumentó, en resumen, que se le concedió por parte de la entidad demandada una pensión de jubilación, mediante la Resolución 007 de 1980, a partir del 3 de marzo del mismo año, fecha en que se retiró del servicio, por haber reunido los 75 puntos que para tener derecho a ella, consagra el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo vigente en ese entonces, esto es, 51 puntos por los años de edad y 24 por los años de trabajo en la empresa; y que ésta le suspendió el pago del 100% de dicha prestación cuando cumplió 60 años de edad.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, no admitió ninguno de ellos y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho reclamado, pago, compensación, enriquecimiento injusto, buena fe, e ilegitimidad en la causa.

En su defensa argumentó, en síntesis, que la pensión de jubilación otorgada al demandante era de origen legal y no convencional, por haber sido insertado el artículo 260 del C.S. del T., en el acuerdo colectivo que la contiene. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, quien en sentencia del 14 de septiembre de 2007, declaró que la pensión de jubilación convencional reconocida por la demandada al actor, era compatible con la de vejez que le otorgó el I.S.S. y la condenó a cancelarle la primera en un 100%, a las mesadas impagadas y adicionales de la misma, debidamente indexadas, causadas a partir del 30 de marzo de 2003 y a las costas del proceso; así mismo declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. IV.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 4 de marzo de 2008, confirmó la de primer grado Para esa decisión consideró que la pensión otorgada por la sociedad demandada al actor, consagrada en el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo, era un derecho de carácter voluntario y no de estirpe legal, en la medida que para su reconocimiento se estipularon aspectos extraños por completo al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, tales como los denominados 75 puntos, y el plazo perentorio de un año para reclamar la prestación una vez reunidos dichos puntos, como en efecto ocurrió en el presente caso, cuando el demandante cumplió el 2 de marzo de 1980 el citado puntaje, al tener cumplidos para ese momento 51 puntos por los años de edad y 24 puntos por los años de servicio a la empresa, y haber solicitado el reconocimiento de la prestación el 25 de febrero de ese mismo año. Igualmente infirió, que como dicha pensión extralegal fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, era compatible con la otorgada por el I.S.S., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año. V. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dice en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda, y provea sobre costas como corresponda Con tal objeto formuló tres cargos que merecieron réplica, de los cuales, se estudiarán conjuntamente los dos primeros, por estar encaminados por igual vía, acusar similar normatividad, valerse de una argumentación común y perseguir un mismo fin, para luego adentrarse la Sala en el estudio del tercero. VI.

PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de “FALTA DE APLICACIÓN” de los artículos 17, ordinal b de la Ley 6ª de 1945; 3 y 9 de la Ley 65 de 1946; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y en relación con los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 (sic) y 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 1° Ley 33 de 1985; artículos 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 59, 60 y 61 del acuerdo 0224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966;

Art. 5° del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 785 (sic) de 1990”. Para la demostración del cargo efectuó el siguiente planteamiento: “En el presente caso no es tema de discusión el reconocimiento de la pensión, se controvierte el hecho de que la pensión no es compatible sino compartida con la que otorgó el Seguro Social por ser una pensión legal la otorgada por la empresa demandada.

EI Tribunal se equivoca al confirmar la sentencia del Juzgado Primero Laboral de Cúcuta, dado que, en primer término, la empresa demandada había reconocido la pensión legal de jubilación y no pensión convencional o voluntaria como lo determinó el tribunal y este error radica en que, no se toma en consideración por parte del juzgador de instancia las normas legales que se han mencionado como vulneradas y dentro de las cuales se determina el régimen pensional aplicable para efectos del reconocimiento de la pensión de los servidores públicos como es el caso del actor.

EI Tribunal no observa que la pensión otorgada al actor, se sustenta en los requisitos legales de veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad, es decir, los que establece la ley para las pensiones de jubilación de servidores del Estado, porque si hubiese observado que el actor cumplía los requisitos de ley como si lo hizo la entidad demandada, hubiese revocado la sentencia de primera instancia en cuanto absuelve (sic) a la demandada de las pretensiones de la demanda.

La pensión de jubilación o de vejez de que trata el artículo 260 del C.S.T., se concede a los trabajadores, que reúnan 75 puntos, esto significa que la base la pensión es legal y no convencional como equivocadamente lo señala el Tribunal. Si la pensión tiene un fundamento el artículo 260 del C.S.T., tal como aparece en el artículo 664 (sic) de la Convención, lo que hizo la empresa y el sindicato fue aceptar esta pensión legal y ampararla dentro de la norma convencional.

EI fallo de segunda instancia en ningún momento se refiere a las normas que se han mencionado como vulneradas, ya que, en ninguna parte se tiene en cuenta la clase de trabajador que era el demandante al momento de otorgarle la pensión de jubilación legal y la clase de entidad que es la demandada, porque de lo contrario, había tenido en cuenta las normas sobre pensiones de jubilación de empleados del sector público, además, al momento de conceder el disfrute de la pensión de jubilación por parte de las Centrales Eléctricas de Norte de Santander, se tenían como requisitos para la obtención de la pensión de jubilación de los servidores públicos cincuenta y cinco años de edad y veinte de servicio continuos o discontinuos, es decir, que la pensión otorgada lo fue una pensión de jubilación de servidor publico en marcada dentro de las normas que en este cargo se establecen como vulneradas en especial el art. 17 de la Ley 6ª de 1945 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Igualmente no se tuvo en cuenta la subrogación de la pensión de jubilación del sector oficial que dejaron de estar a cargo de la empresa y pasaron de acuerdo con el art. 76 de la Ley 90 de 1946 a cargo del Seguro Social y en donde se tenía previsto una transición de régimen pensional a cargo del empleador para derivar la asunción de riesgo por el seguro, pero esta transitoriedad se tenía única y exclusivamente para el sector particular, por tanto siguieron subsistiendo los estatutos pensionales que se tenían previstos para los trabajadores oficiales; estas circunstancias fueron omitidas por el fallador de segundo grado y conlleva necesariamente a que se cometió una inaplicación de normas por parte del tribunal de instancia que lo llevaron a confundir las disposiciones legales en materia pensional del sector público y del sector privado.

Transcribió lo dicho por la Corte, en sentencia de 18 de marzo de 2004 radicación 21597, y concluyó diciendo: “(… ) Del aparte de la sentencia transcrita, se puede observar la posición de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala laboral en relación con la determinación de las normas aplicables para el caso de los servidores públicos son las mencionadas en el cargo presente y por ello cabe reiterar que no le asiste razón al tribunal para establecer que se trata de una pensión voluntaria, por cuanto se trata como se observa de una pensión legal que conlleva a que no es compatible con la que otorgó el ISS al actor; por ende, al no ser compatible la empresa ha obrado dentro del marco de la ley y no existe asidero ni legal, ni jurídico para que se condene a la demandada a seguir pagando la pensión y devolver la parte que se compartió”.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de 1985; artículo 17, ordinal b de la Ley 6ª de 1945, 3 y 9 de la Ley 65 de 1946, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y en relación con los artículos 68 y 70 del decreto 1848 de 1968 (sic) y 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 1° Ley 33 de 1985; artículos 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 59,60 y 61 del acuerdo 0224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 785 (sic) de 1990”.

En la sustentación del cargo expuso la siguiente argumentación: “(…) La inconformidad en el presente caso radica, en que el Tribunal Confirma la sentencia dictada el Juzgado Primero Laboral de Cúcuta en donde condenó a continuar cancelando la pensión plena de jubilación y a reintegrar los valores descontados desde el 30 de marzo de 2003 e indexados; sentencia que se confirma con base en la concepción del juzgado Primero Laboral de Cúcuta, que se trataba de una pensión voluntaria y por consiguiente era compatible con la del ISS y no compartida dando aplicación al artículo 5° del acuerdo 029 de 1985 que fue aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de 1985.

EI carácter legal de la pensión otorgada al demandante es de ser una pensión legal de servidor público, que se otorgó con el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la pensión de jubilación cuales eran el de 20 años de servicio y 50 años de edad, es decir, los requisitos determinados en el artículo 17 de la Ley 6a de 1945, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968.

Normas que determinan los requisitos para acceder a la pensión de los empleados públicos, este aspecto no fue tenido en cuenta por el Juzgador de Instancia y en este punto en donde se muestra su error de aplicación de las normas en mención. EI Tribunal no tuvo en cuenta que se daban los requisitos de la pensión legal, pese a que dentro de la propia resolución de otorgamiento de la pensión inicial se establece que es una pensión de jubilación, que estará a cargo del Seguro cuando este asuma la de vejez.

En parte alguna en dicho documento se advierte que sea una pensión voluntaria como lo determinó erradamente el Tribunal al manifestar lo siguiente: “De lo plasmado en dicho artículo convencional se puede derivar fácilmente de que estamos frente a una Pensión Voluntaria, máxime si se tiene en cuenta la exigencia del Parágrafo dicha norma que exige para el disfrute de ese derecho convencional, que la solicitud del mismo se hiciera dentro del año siguiente a la reunión de los requisitos exigidos.

Condición esta que desfigura cualquier legalidad de dicha pensión, volviéndola netamente voluntaria o como ella misma lo indica “derecho convencional”. Además solo se hace referencia al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para indicar la similitud de la Prestación Social a conceder, esto es, de que se trata de una Pensión de Jubilación o de Vejez, haciendo a un lado los requisitos mínimos, tan claros y expresos indicados en dicha norma para establecer a su manera los indicados en la norma convencional”.

Del aparte de la sentencia transcrita se establece plenamente que el Tribunal, se equivoca al darle un origen voluntario a la pensión cuando los requisitos que tuvo en cuenta la demandada para conceder la pensión fueron los legales, es decir, edad y tiempo como se puede observar en el proceso y que se trata de una pensión de jubilación de origen legal y por consiguiente que era incompatible con la pensión de vejez que reconoció el Seguro Social.

Hechas las precisiones anteriores, cabe mostrar que el Tribunal aplicó indebidamente las disposiciones en mención toda vez que, la empresa liquidó y pagó la pensión del Actor cumpliendo los requisitos legales y por ello, mal puede venir a determinar que la pensión reconocida era voluntaria como en forma imprecisa lo determina el Tribunal.

Igualmente, el juzgador de segunda instancia omite tener en cuenta que la pensión del actor era una pensión de carácter compartida es decir, teniendo en cuenta lo dispuesto en el articulo 60 del acuerdo 0224 de 1966, que fue aprobado por el articulo 1° del artículo (sic) 3041 del mismo año, en el sentido que la pensión otorgada por la empresa tenía el carácter de compartida más no de compatible, ya que, cuando entró en vigencia dicha norma el actor llevaba más de diez años y menos de veinte de ingreso a laborar y aportar a la seguridad social; también es bueno acotar que se vulneran los artículos 59 y 60 del CST., en atención a que estas pensiones que establecía el régimen laboral fueron subrogadas por las que concedía el seguro social a partir del acuerdo antes citado.

Estas normas si hubiesen sido tenidas en cuenta de consuno con las analizadas anteriormente hubiese el Tribunal coincidido con la apreciación y el fallo del juzgado. Copió lo expresado por la Corte sobre la subrogación de pensiones, en sentencia de 7 de febrero de 2002 radicación 16891, y prosiguió diciendo: “(…..) De lo antes mencionado, se establece claramente que, la pensión Ie fue reconocida al actor teniendo cumplido los requisitos legales, en consecuencia el Tribunal incurrió en un error grave al establecer que la pensión tenía un origen convencional por cuanto en la convención se determinaba en su artículo 64 que se concederá a los trabajadores que reúnan 75 puntos y establece unas condiciones frente a la pensión, pero omite que la pensión a la que se refiere el artículo convencional es a la de jubilación de que trata el art. 260 del C.S. del T, lo que implica que no se puede entrar a decir que la pensión se vuelve voluntaria por haberla mencionado el acuerdo convencional, porque en esencia y como esta dicho es una pensión de jubilación legal, dado que en la propia norma convencional así se menciona y en el documento de reconocimiento de la pensión también se establece que se trata de pensión de jubilación legal.

LA RÉPLICA Por su parte la réplica expresa, que la pensión establecida en el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo concedida al demandante, no es la prevista en el artículo 260 del C.S.T., norma que sólo se enuncia a título de referencia en dicha cláusula, ni mucho menos es la contemplada para el sector oficial por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 70 del Decreto 1848 de 1969, lo cual lleva al convencimiento de que la misma es convencional y por ende compatible con la que le otorgó el I.S.S. IX.

SE CONSIDERA Como pude verse los cargos están orientados a que se determine jurídicamente que el fallador de alzada se equivocó, en primer lugar cuando estableció que la pensión de jubilación que la empresa demandada le otorgó al demandante era un derecho convencional, siendo realmente su naturaleza de carácter legal, llevándolo a no aplicar las disposiciones que en sentir del censor gobiernan el caso, valga decir, los artículos 17 ordinal b. de la Ley 6ª de 1945, 3 y 9 de la Ley 65 de 1946, y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; y en segundo término, cuando con arreglo a lo preceptuado en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, estimó que la prestación de jubilación patronal por ser extralegal y haberse concedido antes del 17 de octubre de 1985, era compatible y no compartible con la de vejez reconocida por el ISS, que condujo a la aplicación indebida de la citada norma.

Pues bien, primeramente es de destacar, que vista la motivación de la sentencia censurada, el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa de las normas enunciadas que regulan la pensión de jubilación legal para los servidores oficiales, ni en la aplicación indebida del Acuerdo del Seguro Social que dio paso a la compartibilidad de las pensiones convencionales, extralegales o voluntarias con la pensión de vejez que confiere el I.S.S., habida cuenta que en la sentencia censurada se concluyó que la pensión de jubilación que la entidad convocada al proceso le reconoció al actor mediante la Resolución 007 del 3 de marzo de 1980 (folios 3 y 4 del cuaderno del Juzgado), es de origen “convencional”, estableciendo que su fuente lo era la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Empresa y el Sindicato Único de Trabajadores de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. visible a folios 89 a 112 ibídem, más no la ley; lo cual para el sentenciador desvirtúa la compartibilidad con la pensión de vejez del I.S.S. y reafirma su compatibilidad conforme lo previsto en el ordenamiento legal anterior a la entrada en vigor del citado Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

Al margen de lo anterior, es pertinente agregar, que desde el punto de vista jurídico, el Juez Colegiado para resolver la litis procedió a acoger el criterio de esta Sala, según el cual sólo a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es factible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas, que las pensiones no serán compartidas.

En efecto, en sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144 y reiterada en decisiones del 30 de junio de 2005, 15 de junio de 2006 y 7 de mayo de 2008, radicados 24938, 27311 y 32831 respectivamente, y más recientemente en casación del 18 de febrero de 2009 radicación 34898, sobre el tema se enseña: “( ) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002.

Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.

“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.

Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C. S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.

“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”.

“Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia. “Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante.

Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados.

“De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales ” Por consiguiente, la situación pensional del demandante no se enmarca dentro de los presupuestos de las normas denunciadas por la censura que consagran la pensión legal de jubilación para el sector oficial (artículos 17 literal b. de la Ley 6ª de 1945, 3 y 9 de la Ley 65 de 1946), y las que regulan la compartibilidad de las pensiones extralegales como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, primer precepto tomado por el fallador de alzada para resaltar que con anterioridad al 17 de octubre de 1985, las pensiones convencionales son perfectamente compatibles con las pensiones legales concedidas por el I.S.S., inferencia que resulta ajustada al pronunciamiento jurisprudencial antes reproducido.

Finalmente, es menester aclarar que en ningún momento el Juez de apelaciones estableció que el accionante se hubiere pensionado con 50 o 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, sino por el contrario lo que definió fue que éste se pensionó con las exigencias previstas en la norma convencional que eran distintas, y por tanto mal podría el censor tomar como punto de partida ese supuesto fáctico no demostrado, para estructurar el ataque por la vía directa.

Así las cosas, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia los cargos no prosperan. X. TERCER CARGO El recurrente acusó la decisión del Tribunal, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, respecto del mismo conjunto normativo enunciado en el primer cargo. Adujo que la mencionada violación de la ley sustancial, se produjo por los siguientes errores manifiestos de hecho que cometió el ad quem: “1.

Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión otorgada al demandante era voluntaria. 2. No dar por demostrado estándolo, que la pensión concedida era de jubilación legal. Relacionó como pruebas equivocadamente apreciadas las siguientes: “- La resolución 007 de 1980 en donde se le reconoce la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de CENS, folios 3 y 4 del cuaderno principal. - La Documental relacionada con el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS, resolución No. Oo5551 de 2005, de folios 27 y 28. - La resolución 074 de 2005, folios 24, 25 y 26. - La convención colectiva de trabajo, obrante a folios 89 a 112.” Para la demostración del cargo sostuvo lo siguiente: “La inconformidad en el presente caso radica, en que el Tribunal confirma la condena que había concedido el juzgado primero laboral de Cúcuta donde ordenó continuar cancelando la pensión plena de jubilación y a reintegrar los valores descontados desde el 30 de marzo de 2003 e indexados; sentencia que se confirma con base en la concepción del Tribunal que se trataba de una pensión voluntaria y por consiguiente era compatible con la del ISS y no compartida.

EI carácter legal de la pensión otorgada al demandante de acuerdo con las probanzas mencionadas como mal valoradas por el juzgador de segunda instancia, determinan que se trata de una pensión de jubilación que se otorgó con el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la pensión de jubilación cuales eran el de 20 años de servicio y 50 años de edad, es decir, los requisitos determinados en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.

EI Tribunal no tuvo en cuenta que se daban los requisitos de la pensión legal, pese a que dentro de la propia resolución de otorgamiento de la pensión inicial se establece que es una pensión de jubilación, que estará a cargo del Seguro cuando este asuma la de vejez. EI artículo 5° de la resolución que se concede y que obra a folio 4 del expediente es muy claro al determinar que la pensión de jubilación se concede de acuerdo a la ley y que estará a cargo del Seguro cuando se otorgue la pensión de vejez.

Del aparte de la sentencia transcrita se establece plenamente que el Tribunal, se equivoca al darle un origen voluntario a la pensión cuando los documentos mencionados como mal valorados muestran que se trata de una pensión de jubilación de origen legal y por consiguiente que era incompatible con la pensión de vejez que reconoció el Seguro Social.

No aparece en el documento de concesión de la pensión folios 3 y 4 referencia alguna de que se trata de una pensión voluntaria o convencional, por el contrario en ella se prevé que se trata de una pensión de jubilación con el cumplimiento de los requisitos legales de 20 años de servicio y 50 años de edad. Además, manifiesta en los considerandos de la resolución de otorgamiento de la pensión que esta es de jubilación y conforme a las disposiciones legales.

Hechas las precisiones anteriores, cabe mostrar que el Tribunal apreció erróneamente la resolución mediante la cual la demandada Ie reconoció la pensión de jubilación al demandante (folios 6 y 7), pues de su lectura no es posible deducir que la pensión que se otorgó al actor fuera voluntaria, por el contrario, del texto mismo de la resolución se indica que es una pensión legal de jubilación razón más que suficiente para determinar que no le asiste razón al Tribunal para haber confirmado la decisión tomada por el juzgado primero laboral de Cúcuta.

Igualmente el juzgador tanto de primera como de segunda instancia omiten tener en cuenta que la pensión del actor era una pensión de carácter compartida es decir, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 60 del acuerdo 0224 de 1966, que fue aprobado por el articulo 1° del artículo 3041 del mismo año, en el sentido que la pensión otorgada por la empresa tenía el carácter de compartida más no de compatible, ya que, cuando entró en vigencia dicha norma el actor llevaba más de diez años y menos de veinte de ingreso a laborar y aportar a la seguridad social; también es bueno acotar que se vulneran los artículos 59 y 60 del CST., en atención a que estas pensiones que establecía el régimen laboral fueron subrogadas por las que concedía el seguro social a partir del acuerdo antes citado.

Estas normas si hubiesen sido tenidas en cuenta de consuno con las analizadas anteriormente y con las pruebas que se allegaron al proceso hubiese tanto el juzgado como el Tribunal coincidido con la apreciación. Reprodujo lo dicho por la Corte sobre el tema de subrogación de las pensiones, en la sentencia del 7 de febrero de 2002 radicación 16891, y concluyó: “(….) De lo antes mencionado se establece claramente que la pensión le fue reconocida al actor teniendo cumplido los requisitos legales, en consecuencia el juzgado primero laboral del circuito de Cúcuta y el Tribunal incurrieron en un error grave al establecer que la pensión tenía un origen convencional por cuanto en la convención se determinaba en su artículo 64 que se concederá a los trabajadores que reúnan 75 puntos y establece unas condiciones frente a la pensión, pero omite que la pensión a la que se refiere el artículo convencional es a la de jubilación de que trata el art. 260 del C. S. del T., lo que implica que no se puede entrar a decir que la pensión se vuelve voluntaria por haberla mencionado el acuerdo convencional, porque en esencia y como esta dicho es una pensión de jubilación legal, dado que en la propia norma convencional así se menciona y en el documento de reconocimiento de la pensión también se establece que se trata de pensión de jubilación legal.

La pensión de jubilación o de vejez de que trata el artículo 260 del C.S.T, se concede a los trabajadores, que reúnan 75 puntos, esto significa que la base de la pensión es legal y no convencional como equivocadamente lo señala el Tribunal. Si la pensión tiene un fundamento en el art. 260 del C.S.T., tal como aparece en el artículo 664 (sic) de la Convención, lo que hizo la empresa y el sindicato fue aceptar esta pensión legal y ampararla dentro de la norma convencional; del documento obrante a folios 3 y 4 del expediente se determina claramente que el señor Silva Duarte tiene el tiempo de servicio de 24 años, un mes y diez días y 50 años de edad, lo cual implica que cumplía los requisitos del artículo 260 del C.S.T., razón más que valedera para determinar que la pensión era compartida y NO COMPATIBLE, con la que paga el Seguro Social; este error de valoración de la prueba documental, conlleva necesariamente a que se case la sentencia y como consecuencia de ello se absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda.” XI.

LA RÉPLICA La oposición por su parte, solicitó de la Corte rechazar el cargo pues de la mera lectura de la Resolución 007 de 1980, se desprende que la pensión reconocida por la empresa demandada al actor es de origen extralegal, en cuanto allí se afirma que tiene como fundamento el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo, en el que se introdujeron aspectos diferentes a los legales, como satisfacer 75 puntos y un término perentorio de un año para reclamarla.

XII. SE CONSIDERA Primeramente es de recordar que conforme a lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En este cargo encauzado por la vía indirecta, la censura planteó dos errores de hecho que apuntan a acreditar que la pensión de jubilación otorgada por la entidad demandada al actor, es de estirpe legal y no voluntaria o convencional como lo determinó el Tribunal, y por consiguiente compartible con la pensión de vejez que concedió el Instituto de Seguros Sociales, para lo cual está acusando la errada apreciación de la prueba documental, que se contrae a tres resoluciones, la de reconocimiento de la pensión patronal, la del otorgamiento por parte del I.S.S. de la pensión de vejez y la que dispuso la compartibilidad pensional, y a la convención colectiva de trabajo.

Planteadas así las cosas, del análisis objetivo de las citadas pruebas denunciadas, la Sala encuentra lo siguiente: 1.- Del texto convencional El ad-quem concluyó que la pensión de jubilación otorgada al trabajador demandante con anterioridad al 17 de octubre de 1985, era factible catalogarla como voluntaria o un derecho convencional, habida cuenta que el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo, estipuló precisas exigencias para acceder a esa prestación pensional que resultan extrañas a los requisitos legales, como son que el trabajador reúna una cantidad de puntos por años cumplidos, tanto en tiempo de servicios como en edad, y en especial que la jubilación deba solicitarse por su beneficiario en un plazo perentorio, valga decir, dentro del año siguiente a la satisfacción de tales exigencias, so pena de perder el derecho, lo cual es extraño por completo al contenido del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo.

Por el contrario, el recurrente le enrostró al Tribunal haber apreciado equivocadamente la aludida cláusula convencional, porque aunque es cierto que contiene unos condicionamientos adicionales frente a la pensión jubilatoria, al remitirse la misma expresamente al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, se ha de entender que esa prestación es de origen legal, a más que allí no dice que sea una pensión voluntaria como lo determinó erradamente la alzada.

La norma cuestionada, que corresponde al artículo 64 de la prueba de la convención colectiva de trabajo obrante a folios 89 a 112, suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Único de Trabajadores de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. “SINUTRACEL”, vigente para los años 1982-1984, es del siguiente tenor: “ ARTICULO 64°: La pensión de jubilación o Vejez de que trata el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, se concederá a los trabajadores que reúnan 75 puntos, en un sistema en el cual cada año de servicio a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., equivale a un (1) punto y cada año de edad equivale a otro punto, siempre y cuando el trabajador haya prestado sus servicios a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., por más de 20 años.

Esta jubilación se hará con el 75% del salario promedio.

PARAGRAFO: Se establece para darle estricto cumplimiento a este artículo, lo siguiente: El Trabajador que llene estos requisitos, deberá solicitar la jubilación. Si no lo hiciere dentro del año siguiente al cumplimiento de tales requisitos, perderá este derecho convencional. –folio 107- (Resalta la Sala). Pues bien, en relación con los términos estipulados en el mencionado precepto convencional, esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse recientemente en un caso análogo seguido contra la misma demandada, y en sentencia del 18 de febrero de 2009 radicado 34898, precisó: “(…..) Para esta Corporación, la apreciación o intelección que el Tribunal le imprimió a la cláusula convencional transcrita se acomoda a su texto o tenor literal y no da lugar a los yerros fácticos con la connotación de manifiestos que propuso el censor en el cargo; pues al inferir dicho juzgador que los requisitos legales de edad y tiempo de servicios previstos en el que el precepto convencional cita como un referente para identificar el derecho como de jubilación, no encajaban y son disímiles a las exigencias contenidas en el mencionado artículo 65 del acuerdo colectivo de voluntades, tales como el completar 75 puntos en la forma dispuesta convencionalmente para acceder a la pensión, cuyo disfrute se condiciona a la solicitud de la jubilación dentro de un término perentorio de un año, se observa que ello resulta perfectamente razonado y sensato, que permite catalogar ese beneficio como un derecho pensional de índole convencional más no legal.

Cabe agregar, que por no ser las estipulaciones de una convención colectiva de trabajo normas legales sustanciales de alcance nacional, sólo en el evento de una interpretación absurda por parte del sentenciador, la Corte puede separarse de aquella para deducir un yerro ostensible por la errónea valoración de una prueba como es el caso del estatuto convencional, donde su estimación queda enmarcada dentro de la potestad de apreciar de manera libre y razonable los medios probatorios otorgada a los jueces por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Corporación, como por ejemplo en sentencia del 28 de enero de 1998 radicado 10170, reiterada en casación del 30 de junio de 2005 radicación 24938, que sobre el tema puntualizó: “Planteada la situación así, se tiene que frente a dos ejercicios hermenéuticos en torno a una misma norma convencional, igualmente atendible por su desarrollo lógico y racional, no es posible concluir que se dé un yerro fáctico de tal entidad que dé lugar a la prosperidad del cargo en el recurso extraordinario de casación, ya que como se expresó en sentencia del 22 de octubre de 1997, radicación 9839, la “( ) Sala ha sostenido en reiteradas providencias que respecto al alcance y extensión de textos convencionales, no se configura error de hecho capaz de hacer prosperar cargo en casación cuando éste se sustenta en el planteamiento de alternativa de interpretación de precepto de acuerdos colectivos al menos tan racionalmente acogibles como los expuestos por el ad quem, pues ello además implicaría inmiscuirse en el fuero que a tal juzgador le otorga el artículo 61 del C.P.L.”.

Así las cosas, como la Colegiatura interpretó razonadamente la norma convencional en comento, la cual tampoco consagra compartibilidad pensional alguna, no se pudo presentar una mala apreciación de esta específica prueba, ni un error de hecho con la connotación de ostensible o protuberante. 2. De la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación. Argumentó el recurrente que en la Resolución 007 de 1980, a través de la cual la empleadora demandada le reconoció la pensión de jubilación al demandante, se había dejado consignado que se trataba de una pensión en cumplimiento de los requisitos legales de 20 años de servicios y 50 años de edad, y que en el artículo 5º de su parte resolutiva visible a folio 4, se puso de presente la compartibilidad pensional.

Visto el contenido de la citada resolución, obrante a folios 3 y 4 del cuaderno del Juzgado, en ninguno de sus apartes se expresa que la pensión que se le otorga al señor ALBERTO DUARTE SILVA, lo fue por el cumplimiento de los requisitos legales de 20 años de servicios y 50 años de edad. Por el contrario, en la parte considerativa de ese acto administrativo se acude al artículo 64 de la convención colectiva de trabajo vigente, para justificar que la pensión se concede a dicho trabajador con 24 años, 1 mes y 9 días de tiempo servido y con 51 años de edad como se deriva de la fecha de nacimiento de éste que igualmente se señala y que corresponde al 21 de noviembre de 1928, lo que explica el cumplimiento de los 75 puntos de que habla la norma convencional y que se traduce en “50 puntos por los años de edad y 25 puntos por los años de servicio”, a más que la solicitud de jubilación se hizo por parte del accionante dentro del término exigido en el acuerdo convencional.

Lo anterior ratifica que las exigencias de la norma convencional difieren de los requisitos legales, en especial en lo que tiene que ver con la edad del trabajador para el momento en que se le reconoce el derecho pensional, que es menos de 55 años, y en estas condiciones el artículo 64 de marras se ajusta a la hermenéutica lógica y jurídica para resolver la causa y por ende a la conclusión razonada del Juez Colegiado en el sentido de que la fuente del derecho es la convención colectiva de trabajo y no la ley para el caso el artículo 260 del C.S.T., norma, que valga decirlo, no es aplicable a los trabajadores oficiales.

De otro lado, en lo que tiene que ver con lo señalado en la parte resolutiva -Artículo Quinto- de la resolución emanada de la empresa convocada al proceso, en torno a una posible subrogación del riesgo de parte del I.S.S. una vez se reconozca la pensión de vejez, al igual que sobre el cese de la obligación a cargo del empleador jubilante, es preciso acotar que tales anotaciones en el acto administrativo, no son determinantes para definir la compartibilidad pensional, por cuanto para su validez debieron plasmarse en la convención colectiva de trabajo, que es la fuente del derecho extralegal que se pretende compartir con uno de rango legal.

De suerte que, el Tribunal tampoco apreció con error la mencionada resolución de reconocimiento. 3.- De las resoluciones por medio de la cuales el I.S.S. le reconoció al actor pensión de vejez y la empresa dispuso la compartibilidad pensional. El recurrente en el desarrollo del cargo para nada menciona estos elementos probatorios, y por tanto no explicó en qué consistió su mala apreciación, ni lo que muestran en contra de lo decidido por el Tribunal, más sin embargo al remitirse la Sala a la Resolución 005551 de 2005 expedida por el I.S.S. –folios 27 y 28- del cuaderno del Juzgado, se encuentra que en aquella se ordena que el valor del retroactivo pensional se gire a la empresa demandada, pero tal decisión unilateral de dicha entidad no tiene la virtud de definir la compartibilidad pensional, pues ella debe estar plasmada en el acuerdo colectivo que consagra la pensión extralegal.

En un proceso en el que se discutía una situación similar, esta Sala de la Corte, en sentencia del 3 de mayo de 2005 radicado 24014, dejó sentado: que “En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad”.

Y la Resolución 074 del 13 de diciembre de 2005, expedida por la accionada, con la que dispuso compartir la pensión de jubilación patronal con la prestación de vejez del I.S.S., no es dable tenerla como prueba de la compartibilidad pensional alegada por la censura, en la medida que lo allí señalado en especial lo manifestado por la empleadora, de que la pensión de jubilación pudiera ser compartida con la de vejez, no constituye un acuerdo al respecto entre las partes, que conlleve a modificar lo pactado convencionalmente, por no ser en estricto sentido esta actuación la materialización de un acuerdo libre de voluntades, manteniendo por tanto la pensión de jubilación el carácter convencional que le imprimió el Juez de apelaciones.

De ahí que, estas pruebas documentales tampoco fueron erróneamente valoradas. Colofón a todo lo manifestado, se concluye que el Tribunal no cometió ninguno de los yerros fácticos enrostrados, y por ende el tercer cargo no prospera. Como el recurso extraordinario no salió avante y se formuló réplica, las costas en casación serán a cargo de la entidad recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 4 de marzo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor ALBERTO DUARTE SILVA contra CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - CENS S.A. E.S.P. -.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 36751 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandada: CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER Me aparto de la decisión de la Sala por medio de la cual asienta la tesis de la compatibilidad pensional, bajo el supuesto de tratarse de una pensión cuyo carácter es móvil, dispensado a voluntad según el resultado que se pretende.

Ciertamente, en la sentencia de la que me aparto, cuando discierne sobre la naturaleza de la pensión a efectos de determinar su transmisibilidad a los beneficiarios, se le da el status de prestación legal; y a renglón seguido, para resolver sobre la compatibilidad con la pensión de vejez, se declara su carácter convencional, lo cual no comparto por lo que paso a decir: La decisión adoptada entraña la declaración de compatibilidad entre la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales y una pensión de jubilación de naturaleza legal, que no convencional, como se da por establecido en la sentencia de la que me aparto, paso a decir.

Pensiones como las del sub lite otorgadas antes del año de 1985, para cuando el trabajador había cumplido los veinte años de servicios, y no contaba con la edad de ley para tener derecho a la pensión de jubilación, perdieron la dimensión de convencional cuando el pensionado cumplió dicha edad. Bajo esta perspectiva, la subrogación y compartibilidad pensional bajo estudio debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 y no del Acuerdo 029 de 1985, ambos del Instituto de Seguros Sociales.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que ésta se mejora de aquélla.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificada, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintas, no se puede oponer que con el pago de aquélla se cumple con ésta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección más amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

Fecha: Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 32