21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 36741. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 36741 Acta No.01 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., Veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por FRANCY LILIANA FRADE ROCHA, a través de apoderado judicial, con el cual recurre la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el 15 de febrero de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE “I.D.R.D.”
ANTECEDENTES Francy Liliana Frade Rocha demandó al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, para que, previas las declaraciones concernientes a la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, atribuible al enjuiciado, a ostentar condición de trabajadora oficial, a haber sido despedida sin justa causa y ser nulo su despido, y a haberse violado el trámite convencional, se le condenara a reintegrarla y a pagarle, indexados, los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, quinquenios, auxilios, subsidios y demás acreencias compatibles con el reintegro, con sus incrementos, causados desde el despido hasta cuando real y efectivamente sea reintegrada.
Pidió, además, que se declarara que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la relación contractual. En subsidio, reclamó la indemnización convencional por despido injusto, indexada; y la sanción moratoria, por cada día de tardanza en el pago de los salarios, sanciones e indemnizaciones a que fuese condenado.
Manifestó que prestó sus servicios al demandado desde el 20 de agosto de 1995 (bajo contrato de prestación de servicios inicialmente) y desde el 21 de enero de 1997 fue incorporada a la planta, como profesional especializado 33506; el 27 de abril de 2001, el Instituto presentó a sus trabajadores un plan de retiro al que deberían acogerse so pena de ser despedidos, y que a ella, por no aceptarlo, se le terminó el contrato de trabajo, mediante comunicación recibida el 2 de mayo de la misma anualidad, sin aducirse una justa causa, sino la reestructuración del ente y la supresión del cargo; que en el régimen convencional se dispuso un procedimiento convencional para el retiro de los trabajadores, que, en su caso, no fue seguido; que tal omisión trae como consecuencia que se anule el despido y se le restablezca en su derecho, traducido en el reintegro y el pago de los correspondientes rubros laborales, en atención a que, según el aludido régimen, un despido en esas condiciones no produce efectos; que el ente demandado es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital de Bogotá, ya que no cumple funciones simplemente administrativas o de autoridad, sino que explota, con fines de lucro, sus bienes, como los parques, atracciones mecánicas, escenarios deportivos, parqueaderos, plaza de toros, velódromo, etc.; que, por su naturaleza jurídica, la convención colectiva de trabajo y los Acuerdos Distritales 7/77, 4/78 y 21/87, en concordancia con el Acuerdo 17/96, sus servidores son trabajadores oficiales, salvo el Director, el Secretario General, los Subdirectores y los Jefes de División, quienes son empleados públicos, conforme al artículo 11 del acto de creación; que la calidad de trabajadores oficiales ha sido confirmada por varias sentencias de la Corte; que es afiliada al Sindicato de Trabajadores del instituto demandado; que, para la fecha del despido, se desempeñaba como Administradora o Directora del Parque La Serena, aunque con la denominación de Profesional Especializado 335 – 06; y que devengaba un salario mensual de 1’445.823,oo.
El accionado, al responder el libelo, sostuvo, en esencia, que la demandante tuvo la calidad de empleada pública; que fue vinculada, con carácter de provisionalidad, mediante la Resolución n.º 007 del 2 de enero de 1997; que el Acuerdo 4 de 1978 lo creó como establecimiento público y actualmente lo sigue siendo; y que no hubo contrato de trabajo con la promotora del proceso, quien, repite, era empleada pública y, por lo tanto, no les son aplicables las disposiciones convencionales.
Se opuso a todas las súplicas de la demanda; propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la calidad de trabajador oficial en cabeza de la demandante y pago. Adujo, en esencia, que la naturaleza jurídica del Instituto demandado es la de establecimiento público; que la clasificación legal de los servidores de los establecimientos públicos del Distrito es de orden legal y se encuentra contenida en el artículo 125 del Decreto-Ley 1421 de 1993; que de ello se desprende que, por regla general, los servidores del instituto son empleados públicos y, por excepción, son trabajadores oficiales quienes se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas; y que la actora, por razón de sus funciones, correspondientes al cargo de Profesional Especializado Grado 06, se enmarca dentro de la regla general de ser empleada pública, “a quien no se le aplica ni la vinculación contractual laboral ni los beneficios de la convención colectiva”.
El Juez Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2007, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones; e impuso las costas a la demandante. Decisión que, por apelación de la accionante, fue confirmada por el Tribunal, mediante la sentencia ahora gravada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Expresó, en primer lugar, que se requería, para entrar a desatar el recurso de apelación, establecer, la naturaleza jurídica de la entidad demandada, la que, dijo, conforme al artículo 1 del Acuerdo 4 de 1978, emanado del Concejo Distrital de Bogota, era un establecimiento público.
Consideró que el punto central por dilucidar era el de determinar si la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial, como se aseveró en la demanda, o de empleada pública, como lo afirmó la demandada en la contestación de la misma. Luego de indicar que el cargo que “desarrolló” la actora, a la terminación de su vinculación laboral fue el de Profesional Especializado – Administradora del Parque La Serena, y de reproducir el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, puntualizó: “Como en el caso de autos se acredito (sic) que la naturaleza de la entidad demandada es un establecimiento público, indiscutiblemente como lo alega la entidad demandada con respecto al demandante sopesa (sic) la regla general de ser empleado público y por tanto a éste conforme a lo señalado por el art. 177 del C.P.C. aplicable en laboral por reenvío le incumbía demostrar la excepción, ello es (sic) su calidad de trabajador (sic) oficial, y para poderle inferir era necesario que en el caso de autos se hubiesen aportado pruebas que acreditaran que su actividad personal o prestación del servicio estaba encaminada a la construcción, mantenimiento y sostenimiento de obras públicas.
Al analizar la abundante prueba documental con que cuenta el expediente y ya relacionada con antelación, no fluye que el cargo de administradora estuviese encaminado a la construcción y conservación de obras públicas; además, como lo ha advertido la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema la calidad de empleado público o trabajador oficial no depende del acuerdo de las partes, por cuanto los mandatos imperativos del legislador no pueden ser objeto de negociación”.
Transcribió segmentos de dos sentencias de esta Sala y una del Consejo de Estado, y concluyó: “Al no haberse demostrado por la demandante a quien le incumbía la carga probatoria la excepción de trabajadora oficial acorde con los argumentos ya expuestos a lo largo de esta providencia, no queda más a la Sala que confirmar la absolución a la demandada, de todas y cada una de las súplicas de la demanda; advirtiendo que dicha decisión no produce efectos de cosa juzgada para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para reclamar los correspondientes derechos, pues la causa o motivo de estudio en esta jurisdicción lo es por cuanto no acreditó la calidad de trabajador oficial, más (sic) no se estudio (sic) los efectos de la presunción legal de empleado público que sopesa sobre el demandante y para lo cual esta jurisdicción carece de competencia” (Las negrillas pertenecen al texto).
EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Se expuso así: “Se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia Case la sentencia impugnada, para que, al actuar en Sede de Instancia, revoque totalmente la sentencia de primer grado y en su lugar, al tener al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte por razón a las funciones comerciales, objeto y patrimonio, como una empresa industrial y comercial de Bogotá y a la actora como trabajadora oficial, declare que la demandada violó el contrato de trabajo y la convención colectiva de trabajo existente en la empresa al dar por terminado el contrato de trabajo sin existir una justa causa y pretermitiendo el trámite convencional y, como consecuencia de ello, acorde con el artículo 56 de la convención colectiva de trabajo, declare que el despido es nulo y no produce efecto, condene al I.D.R.D. a reintegrar, sin solución de continuidad, a la actora al cargo que desempeñaba al momento del retiro y ordene pagarle al actor, indexadamente, los salarios y prestaciones sociales, compatibles con el reintegro, dejadas de percibir desde el despido y hasta cuando sea reintegrada, Ultra o Extrapetita y se provea en costas como corresponde.
En su defecto, se condene a la demandada al pago indexado de la indemnización convencional por despido o el mayor valor si lo hubiere, así como al pago de la sanción moratoria, ultra o extrapetita y costas procesales”. Con tal designio propuso cuatro cargos, los dos primeros por la vía indirecta y los restantes por la directa. Se estudiarán en conjunto, dado que, esencialmente, buscan demostrar, además del quebranto del principio de consonancia por el ad quem, que la demandada tenía la calidad de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital y que la demandante tuvo la calidad jurídica de trabajadora oficial.
PRIMER CARGO: Acusa a la sentencia de violar indirectamente, por violación de medio, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 50, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 60 y 61 del mismo estatuto, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 292 del Decreto 1333 de 1986 y 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, en relación con los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 2615 de 1946, 1 del Decreto 797 de 1949, 2 y 3 de la Ley 64 de 1946, 70 y 85 de la Ley 489 de 1998, 467, 468, 469, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo.
Expresó: “El quebrantamiento aludido se debió a que el sentenciador incurrió en el manifiesto y protuberante error de hecho de decidir sobre temas ajenos al recurso, yerro al que llegó por considerar que para resolver la apelación era preciso establecer, como primera medida la naturaleza de la demandada, siendo que ella ya había sido establecida por el a-quo, circunstancia esta que, aunado el hecho que la norma en la que derivó la naturaleza jurídica no está vigente, llevó al actor a objetar de ilegal la sentencia de primer grado.
“A los mencionados yerros llegó el sentenciador por la errónea o equivocada apreciación del escrito de recurso de apelación (Fol. 647 a 649 del Cdno Ppal), demanda (Fol. 3 a 17 ibidem), contestación de la demanda (Fol 34 a 50) y Sentencia de primer Grado (Fol. 631 a 643). Estimó que el Tribunal falló en un proceso muy distinto al que se sometió a su consideración y decisión, por apreciar erróneamente la providencia de primer grado y el escrito de apelación, porque la naturaleza jurídica de establecimiento público de la entidad demandada ya había sido establecida por el juez, naturaleza que fue discutida por la demandante en la apelación que interpuso, al argumentar que el artículo 4 del Acuerdo 4 de 1978, de la cual el a quo dedujo esa calidad de establecimiento público, no se encuentra vigente, de suerte que por ser la actora la única apelante y, conforme al principio de consonancia, se imponía una decisión “ con prescindencia de los temas avocados motuo (sic) propio (sic) por el ad quem ya que ellos no habían sido planteados en el recurso, como tampoco lo fueron el litigio puesto que, como lo observará la Sala, no están contenidos en los hechos de la demanda”.
Consideró que a la comisión del error por parte del ad quem contribuyó el alegato de conclusión de la parte demandada en el curso de la segunda instancia y la posición que asumió en la respuesta a la demanda. A su juicio, el Tribunal infringió el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que la determinación de la naturaleza jurídica con base en una norma no vigente fue cuestionada en el recurso.
Y, en el epílogo de la demostración del cargo, dice: “Si se hubiese tenido en cuenta que la impugnación se funda en la no vigencia de la disposición de la que el a-quo dedujo que el instituto es un establecimiento público y que los temas abordados a su propia iniciativa no habían sido objeto del recurso, el Tribunal no habría desbordado la congruencia que ha de existir entre los hechos de la demanda, las excepciones y la sentencia, ni la consonancia entre las materias del recurso y la decisión de la segunda instancia. Tampoco habría aplicado indebidamente las disposiciones legales enlistadas en la enunciación del cargo, sino antes por el contrario, al encontrar que el derogado artículo 1º del acto de creación no ha sido reproducido y que por las actividades comerciales o de gestión económica la demandada es una empresa industrial o comercial del distrito capital, amén que no fue desvirtuada la presunción de legalidad que ampara la norma que estableció el régimen laboral de los servidores del IBRD, habría revocado la sentencia apelada y dispuesto el reintegro en la forma y efectos pactados en el artículo 55 de la convención colectiva de trabajo”.
CARGO SEGUNDO Imputa a la sentencia el violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 292 del Decreto 1333 de 1986 y 125 del Decreto Ley 1421 de 1992, en relación con los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 2615 de 1946, 1 del Decreto 797 de 1949, 2 y 3 de la Ley 64 de 1946, 70 y 85 de la Ley 489 de 1998, 3,, 4, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, 8, 10 y 14 de la Ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del Código Civil, 1, 2, 4, 13, 25, 26, 28, 48, 53, 125, 230 y 332 de la Constitución Política, 66 y 76 del Código Contencioso Administrativo, 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248, 249, 250, 252 y 305 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61, 66 A y 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público y no dar por demostrado, estándolo que, por razón de las funciones comerciales o de gestión económica que desarrolla, es una empresa industrial y comercial de la administración central del Distrito Capital de Bogotá, como lo planteó y solicitó el actor en la demanda.
No dar por demostrado, estándolo, que el cargo del actor no está enlistado dentro de aquellos que en el instituto demandado son desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos. Dar por demostrado que el actor estaba obligado a demostrar su calidad de trabajador oficial. No dar por demostrado, estándolo, que en la cláusula 55 de la convención colectiva de trabajo se consagró el reintegro, el que procede cuando el despido es injusto o se pretermite el trámite previo, caso en el cual el despido es nulo y no produce efectos y, por tanto, el trabajador tiene derecho a que se anule el despido y se le restablezca en su derecho mediante el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales, legales y convencionales, con sus respectivos reajustes y a que se tenga, para todos los efectos legales, como sin solución de continuidad en la relación contractual.
Como origen de los yerros fácticos denunciados, cita como mal apreciados el escrito de recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fol. 647 a 649 del Cdno. Ppal.), la demanda (fls. 3 a 17), su respuesta (fls. 34 a 50), la sentencia de primer grado (fls. 631 a 643), el Acuerdo 4 de 1978 del Concejo de Bogotá D.C. (fls. 92 a 95, 291 a 294, 390 a 393).
Y como dejados de apreciar el Acuerdo 7 de 1977 (fls. 96 a 11, 295 a 310, 394 a 408), Acuerdo 21 de 1987 (fls. 91, 311 y 410), Acuerdo 17 de 1996 (fls. 312 y 411), resoluciones de tarifas para el uso de parques, atracciones mecánicas (fls. 193 a 223 del Cdno Anexos 3), contratos de arrendamiento (fls. 225 a 306 del Cdno. Anexos 3), testimonio de Wilson Montañés (fls. 412 a 417), reclamación directa, su respuesta y recurso (fls. 19 a 26 del Cdno. Ppal.
Y 366 a 378 del cuaderno de anexos 1), sentencia contencioso administrativa del 12 de febrero de 1993 (fls. 175 a 199, sentencias de la Corte (fls. 571 a 630), demanda contencioso administrativa del 30 de noviembre de 2005, su admisión y certificación (fls. 485 a 501), alegaciones del actor (fls. 451 a 455) y convención colectiva de trabajo (fls. 502 a 527).
Reitera las argumentaciones del anterior cargo, en cuanto que lo relacionado con que si las funciones de la demandante tenían o no vinculación con la construcción y sostenimiento de obras públicas, no era tema de decisión por el Tribunal. Reprocha al sentenciador por haber apreciado con error el acto de creación de la demandada, al no advertir que el artículo 1 de dicho acto, que la catalogó como establecimiento público, fue cambiado por el 2 del Acuerdo 21 de 1987, que precisó que la naturaleza jurídica de la entidad era la de empresa industrial y comercial del orden distrital, como tampoco reparar en que el derogado artículo 1 del Acuerdo 4 de 1978 no ha sido reproducido como para que pueda predicarse que recuperó su vigencia, perdida por la expedición del Acuerdo 21 de 1987, por lo que, al quedar un vacío normativo respecto de la naturaleza jurídica, el Tribunal debió notar que en el art. 2 del acto de creación el Concejo atribuyó a la demandada funciones comerciales y de gestión económica, por lo que la naturaleza de establecimiento público que el juez de segundo grado le atribuyó, no tenía consonancia con tales funciones.
Expresó que algunos de los medios de prueba no analizados por el juez de la alzada demuestran que la demandante fue trabajadora oficial, condición que, inexplicablemente, el Tribunal desconoció y, por ello, la sentencia resultó totalmente equivocada. TERCER CARGO Aduce que la sentencia quebranta, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 1, 2 y 3 del Decreto 1848 de 1969, 42 de la Ley 11 de 1986, 292 y 293 del Decreto 1333 de 1986, en concordancia con los artículos 70 de la Ley 489 de 1998, 125 del Decreto 1421 de 1993, 3, 4, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 y 11 de la Ley 6 de 1945, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 3 de la Ley 64 de 1946 y 192 de la Carta Política de 1886.
Insiste en que el Tribunal no decidió sobre las materias del recurso de apelación, que, en resumen, eran la vigencia de la norma inicial de creación de la demandada, efectos de la nulidad, concordancia entre la naturaleza jurídica asignada y las actividades que ejecuta la demandada, usurpación de funciones y demás contenidas en la apelación. A su juicio, ni el Decreto 3135 de 1968 ni el Decreto 1333 de 1986 regulan el caso controvertido, por ser la demandante una servidora distrital, por lo que el ad quem los aplicó indebidamente, pues sólo rigen, en su orden, para los niveles nacional y municipal, en tanto que para los servidores del Distrito Capital rige el artículo 125 del Acuerdo 1421 de 1993, que el Tribunal no la tuvo en cuenta de manera concreta, pues ni la cita ni la transcribe.
Finaliza la argumentación con estas palabras: “Y si lo expuesto no fuese suficiente para la prosperidad de la impugnación, permítame hacer notar que en los estatutos de la demandada, que tienen respaldo normativo en lo ordenado en el Artículo 11 del Acuerdo 4 de 1.978 del Concejo de Bogotá, el cargo de la actora quedó por fuera de aquellos que, en el IBRD, son desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos, de donde, con respeto a la presunción de legalidad de los actos administrativos y siguiendo las orientaciones de la Sala contenidas en las sentencias transcrita en el radicado 21.235 (Folio 614 y s.s.) no queda duda que la actora es una trabajadora oficial, no una empleada pública”.
CUARTO CARGO Imputa al fallo del Tribunal la infracción por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 292 del Decreto 1333 de 1986 y 125 del Decreto 1421 de 1993, en relación con el artículo 70 de la Ley 489 de 1998, lo que llevó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 2615 de 1946, 1 del Decreto 797 de 1949, 2 y 3 de la Ley 64 de 1946 y 85 de la Ley 489 de 1998.
Dice que ninguno de los pronunciamientos en que se apoyó el Tribunal guarda relación con el objeto de la alzada, que no era otro que la ilegalidad de la sentencia impugnada por haberse soportado en una norma distrital derogada, lo que había sido advertido desde antes de la sentencia de primer grado, cuando, por no estar vigente, se pidió su inaplicación. Y agrega que en esos pronunciamientos no existió discusión sobre la vigencia de la norma de la cual derivó la naturaleza jurídica de las ahí accionadas, ni respecto de la naturaleza jurídica de las mismas, como sí acontece en el presente asunto.
Anota que, conforme al artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, en el Distrito Capital no sólo son trabajadores las personas que laboran en la construcción y sostenimiento de obras públicas de los establecimientos públicos, sino también los que, en la administración central, se dedican a las mismas labores, y, por regla general, los servidores de las empresas industriales y comerciales.
Y proclama que como el instituto demandado no fue creado para atender funciones administrativas, la interpretación hecha por el Tribunal de las normas sobre la naturaleza jurídica de la demandada y, en particular, de la calidad de la demandante, así como de las clasificatorias de los servidores públicos, apoyada en aquellos pronunciamientos, es manifiestamente errada.
LA RÉPLICA Sostiene que la Corte, de manera reiterada ha establecido que el ente enjuiciado es un establecimiento público del orden distrital; y que la naturaleza de las entidades públicas descentralizadas la determina el acto de su creación “ y cualquier cuestionamiento legal a tal determinación de la administración se tiene que ventilar ante la Jurisdicción Contenciosa.
Es decir que la pretensión de declarar que la demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que es una discusión agotada en varios pronunciamientos anteriores, en casos similares y con ponencia de diferentes Magistrados de la Sala de Casación, no es competencia de la jurisdicción ordinaria ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Bajo el epígrafe de principio de consonancia, el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social prescribe: “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.
Con arreglo a este texto legal, la competencia funcional del juez de la apelación está determinada por el contenido del recurso. Es decir, el radio de acción de aquél está limitado a las materias respecto de las cuales el apelante haya mostrado inconformidad y honrado con la carga procesal de fundamentar sus reparos. Es el recurrente quien delimita expresamente los temas a que se contrae el recurso de apelación, en tanto que corre con la carga de sustentarlo en todos los aspectos respecto de los cuales aspire a que la providencia impugnada sea revocada, modificada o adicionada.
De manera que el apelante fija los puntos que lo distancian de la determinación del juez, al igual que las razones en que sustenta su pretensión de revocatoria, modificación o adición. Ahora bien: el principio de consonancia puede ser desconocido por el ad quem de dos maneras: por exceso, cuando decide materias que no fueron objeto de la apelación; o por defecto, cuando pasa por alto algunas de las que el apelante sometió a su consideración, u omita la motivación acerca de un pronunciamiento que versó sobre un tema que hizo parte del contenido de la alzada.
Es de recordar lo que, en materia de limitaciones del juez de segunda instancia, ha dicho la Sala. Así, en sentencia de 15 de mayo de 2007, rad. 27299, ratificada, entre otras, por la proferida el 31 de agosto de 2010, rad. 36548 se expresó: “El artículo 66 A del CPTSS consagra el principio de consonancia en materia laboral al establecer que “La sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.
En el sub lite es irrefragablemente evidente que el ad quem, con el proceder atrás descrito, quebrantó de manera absoluta tal preceptiva, ya que desbordó rampantemente el ámbito de lo que era materia de inconformidad de la recurrente, referente a uno solo de los requisitos de la prestación deprecada (la existencia de justa causa para despedir), para internarse nuevamente en la verificación de todos ellos, siendo que lo decidido por el a quo sobre tiempo de servicios y afiliación al sistema general de pensiones no había sido objeto de inconformidad alguna por la afectada con tal percepción y, en consecuencia, existir ya, respecto de los mismos una situación procesal consolidada y, por ende, inabordable por parte del colegiado.
Mutatis mutandi existe acá similitud con lo que acontece en el recurso extraordinario de casación al seleccionar el recurrente la vía directa, lo cual le implicará el admitir conformidad con los supuestos fácticos que el ad quem encontrara acreditados, limitando su argumentación a lo meramente jurídico, sin que le sea dable a la Corte apartarse entonces de tal percepción aun cuando crea que haya contraevidencia en lo que el colegiado haya encontrado acreditado.
Sobre el tema del principio de consonancia de la sentencia de segunda instancia con la materia de la apelación, planteado en el primer cargo, ha dicho esta Sala: “Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos”.
“La Sala ha asentado la tesis según la cual: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.
“…” “Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”. Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225”.
“La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.
Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.
“(“ ”)” “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia”.
“Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas”.
“En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia”.
“Por lo dicho, el cargo prospera “(rad. 26225/06). (Destaca la Sala). Y, en la 36548 se expresó: “El Tribunal, después de aclarar que la indexación procedía sin importar la naturaleza legal o convencional de la pensión, pasó a tratar el tema de la indexación y, al hacerlo, desbordó total y ostensiblemente la materia de la apelación, que había sido claramente determinada por el recurrente y, en vez de pronunciarse sobre el presunto índice erróneo en la fórmula utilizada por el a quo, derivó, so pretexto de verificar los cálculos hechos por éste, a manifestar que había errado en la fórmula utilizada y que debían atenderse los parámetros establecidos por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual procedió a aplicar el procedimiento que creyó era el pertinente, con lo que llegó, inclusive, a la revocatoria de la sentencia. Así pues, ciertamente, cometió los yerros fácticos endilgados, pues, dio por acreditado que la demandada había apelado la fórmula aplicada por el a quo para liquidar la base salarial, cuando, realmente, aquélla nunca la cuestionó. Es de recordar lo que, en materia de limitaciones del juez de segunda instancia, ha dicho la Sala.
Así, en sentencia de 15 de mayo de 2007, rad. 27299, se expresó:….” Por manera que, en el sublite, ciertamente que el ad quem se distanció del acatamiento a dicho principio, pues, si el a quo halló que el demandado ostentaba la calidad de establecimiento público y el apelante planteó como tema del recurso la circunstancia de ser una decisión ilegal en razón a que se había fundamentado en una norma derogada por el Acuerdo 21 de 1987 expedido por el Concejo de Bogotá, y que, aunque éste hubiese sido anulado, la norma derogada no revivía, conforme lo establecía la Ley 153 de 1887-14, debió, entonces, el colegiado, avocar y dirimir tal controversia, además de lo relativo a los efectos de la nulidad, concordancia entre la naturaleza jurídica asignada y las actividades que ejecuta la demandada, usurpación de funciones y demás ítems integrantes de la alzada.
Pero, con total indiferencia respecto de lo así argüido, pasó a ocuparse fue de la naturaleza de la vinculación de la demandante para con la entidad. Con todo, aun cuando la acusación aparece fundada en tal aspecto, ello no implicará el quiebre de la sentencia, pues, de todas formas, a igual decisión confirmatoria de la absolución arribaría la Corte.
Lo anterior porque el punto de la naturaleza jurídica del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte –que, se repite, es tema del proceso- ha sido ya resuelto por la Corte, en el sentido de tenerlo como un establecimiento público del orden distrital. De tal postura jurídica es ejemplo la sentencia del 24 de noviembre de 2004 (Rad. 22806), reiterada, entre otras, en la del 22 de junio de 2010 (Rad. 38.256), en la que, al analizarse argumentos similares a los expuestos en la presente impugnación extraordinaria, la Corte adoctrinó: “La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada.
Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. “En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente “.
“Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).
De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. “Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.
Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. “Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). “En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “EMPLEADOS Y TRABAJADORES.
Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.
“( ).” “Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.
“Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.
“Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte.
“En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado.
“Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86.
De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001.
“Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.
“No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública”.
De otro lado, las acusaciones no están llamadas a prosperar, por cuanto la censura no acredita que las funciones del cargo que desempeñó la demandante tenían que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas. Además, en lo relacionado con el tema de la derogatoria del artículo 1 del Acuerdo 4 de 1978 por el 2 del Acuerdo 21 de 1987 –que fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo-, la Corte, en sentencia del 12 de agosto de 2009 (Rad. 36.834), argumentó en los siguientes términos al avizorar que el recurrente asimilaba los efectos de la derogatoria de una norma con los de la declaratoria de su nulidad: “Se comienza por advertir que no hay discrepancia de la censura frente a los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal dio por establecidos, a saber: Que la demandada fue creada como establecimiento público según lo dispuso el artículo 1º del Acuerdo Distrital 4 de 1978 que la creó; que el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1987 determinó que la entidad era una empresa industrial y comercial del Estado, y que el Acuerdo 21 de 1987 fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
“Frente a lo anterior, la censura con apoyo en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, sostiene que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 quedó derogado y que solo podía recobrar vigencia si era reproducido en una nueva normatividad. “Desde ya se advierte que no le asiste razón a la acusación en su planteamiento por lo siguiente: “Los acuerdos distritales reseñados son actos administrativos cuya nulidad puede ser demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Si uno de ellos deroga al otro y del último se demanda judicialmente su nulidad y se obtiene esta declaración, la consecuencia son los llamados efectos ex thunc, es decir retrotraer las cosas al estado anterior al que se encontraban y por ello el acuerdo derogado recobra su vigencia. “Ahora, la nulidad judicial de un acto no puede equipararse jamás a la abolición de la ley, ya que este acto es propio del legislador ordinario o extraordinario que, no solo expide una ley o un acto con la misma fuerza de ésta, sino también expide la que deroga la anterior, por motivos que por fuerza de la capacidad legislativa compete a quien la hace.
La nulidad de un acto administrativo, en cambio, implica que su texto era contrario a la ley o a la Constitución y por ello se hacía necesaria su desaparición del ordenamiento jurídico. Por tanto, son dos instituciones jurídicas diferentes en su concepción y en su finalidad. “Cuando el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 hace referencia a la ley, se entiende por ésta la declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional y cuyo carácter general es el de mandar, prohibir, permitir o castigar (art. 4º del Código Civil).
Es al Congreso quien corresponde hacer las leyes según lo dispone el artículo 150 de la Constitución Política de 1991 y a través de ellas ejerce las funciones señaladas en los numerales 1 a 25 e inciso último del citado precepto superior, figura conocida como la cláusula general de competencia legislativa. Por ello, la situación que regula el mencionado artículo 14 no corresponde, en estricto sentido, con la situación que acontece en autos, en el que un acuerdo del Concejo Distrital fue derogado por uno posterior y éste fue declarado nulo por la vía judicial.
“No se equivocó, en consecuencia, el Tribunal, cuando coligió que la demandada era un establecimiento público del orden distrital por haber recobrado la vigencia el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978, que así la había clasificado”. Los cargos, pues, no prosperan. Las costas del recurso extraordinario son de cargo de la parte recurrente, puesto que hubo réplica, pero se tasan las agencias en derecho en un 50 por ciento, dado que la acusación fue fundada parcialmente.
Ascienden, entonces a la suma de $1.400.000.oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de febrero de 2008, en el proceso seguido por FRANCY LILIANA FRADE ROCHA contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE.
Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandante, conforme a lo indicado en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 33