SDS República de Colombia CASACIÓN N° 36736 MIGUEL ANTONIO PARDO MATÍAS Corte Suprema de Justicia 1 17 República de Colombia CASACIÓN N° 36736 MIGUEL ANTONIO PARDO MATÍAS Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 36736 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 382. Bogotá, D. C., octubre veintiséis (26) de dos mil once (2011).

VISTOS Surtido sin éxito el trámite de insistencia dispuesto en el auto del pasado 14 de septiembre, mediante el cual se inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MIGUEL ANTONIO PARDO MATÍAS contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 12 de abril del año en curso, procede la Sala, de oficio, a examinar la posible vulneración de garantías fundamentales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros, que motivaron el presente diligenciamiento, fueron compendiados por los juzgadores de la siguiente manera: “De acuerdo a lo que se extracta del escrito de acusación la presente actuación tuvo su origen en la denuncia formulada para el día 6 de octubre del año 2009, por parte de la señora Blanca Floripes Guativa Rojas, madre de la menor J.L.G.F., quien informa que su hija le comunicó que el padrastro señor MIGUEL ANTONIO PARDO MATÍAS, varias veces la ha tocado mientras duerme y la obliga a darle besos en la boca”.

Con base en la notitia criminis, se dispuso la captura de MIGUEL ANTONIO PARDO MATÍAS cuya legalización tuvo lugar durante audiencia preliminar realizada el 21 de mayo de 2010 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Fómeque. Allí mismo la Fiscalía le imputó el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, por el cual le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

En desarrollo de la audiencia, PARDO MATÍAS no aceptó su responsabilidad. Posteriormente, el 8 de junio de la misma anualidad, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del imputado como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años “previsto en el artículo 209, modificado Ley 1236 de 2008 (sic) …agravada conforme al art. 211 numerales 2 y 4 de la misma obra”, el cual ratificó en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación que tuvo lugar al 30 de junio ulterior ante el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cáqueza.

Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el mismo despacho dictó sentencia de primer grado el 15 de diciembre siguiente por medio de la cual condenó a PARDO MATÍAS a la pena principal de ciento sesenta (160) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, al encontrarlo autor penalmente responsable del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado “en concurso homogéneo y sucesivo”.

En la misma determinación, el Juzgado negó al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Esta providencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 12 de abril del año en curso, con la modificación consistente en fijar la pena principal en ciento cuarenta y ocho (148) meses de prisión por no haberse deducido en la acusación el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles.

Inconforme con la decisión adoptada por el ad-quem, el defensor de PARDO MATÍAS la recurrió extraordinariamente, para lo cual allegó demanda, sobre cuya admisibilidad se pronunció la Sala en el aludido auto del pasado 14 de septiembre inadmitiéndola. Sin embargo, en la misma decisión previno sobre la eventual vulneración de garantías fundamentales de los procesados.

Se dispuso así que una vez se surtiera, en caso de interponerse, el mecanismo de insistencia, retornara la actuación al Despacho de la Magistrada ponente para pronunciarse sobre el asunto. Luego, el defensor de PARDO MATÍAS promovió mecanismo de insistencia contra el auto inadmisorio de la demanda de casación, del cual conoció el señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal quien, el 10 de octubre del año en curso, no lo encontró procedente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 modificó el artículo 211 de la Ley 599 de 2000, referido a las circunstancias de agravación aplicables en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, estableciendo en su numeral 4° como causal de mayor punibilidad lo siguiente: “4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”.

Al respecto, tanto la Corte Constitucional como esta Sala se han venido pronunciando en el sentido de que la reforma del texto en cuestión trajo como consecuencia la inaplicación de la agravante antes transcrita para los delitos sancionados en los artículos 208 y 209 del estatuto represor, por comportar quebranto del principio non bis in ídem, habida consideración de que el elemento normativo de estos tipos, referente a recaer sobre persona menor de catorce (14) años, se repite en la modificación de la agravante.

Es así como la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009, declaró la exequibilidad condicionada del numeral que contiene la agravante, en el entendido de que “dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 ”. Tal afirmación se basó, fundamentalmente, en los siguientes aspectos: “Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.

En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.

Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.

No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210 A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.

Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.

(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.’ (Subrayas fuera de texto).

Esta Sala, por su parte, con la misma visión del Tribunal Constitucional, también ha encontrado que la reforma legislativa a la circunstancia de agravación en comento trajo como consecuencia su inaplicabilidad para los delitos referidos. Así lo expuso recientemente: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: ‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4.

Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’. A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: ‘ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. ‘ARTÍCULO 209.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”. (Subrayado por la Sala). Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem”. En el caso objeto de estudio, se observa que la Fiscalía en el escrito de acusación indebidamente atribuyó al procesado la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, con la modificación efectuada por la Ley 1236 de 2008, por cuanto la víctima contaba para el momento de los hechos con menos de catorce (14) años.

En tal error persistió el representante del ente acusador durante la audiencia de formulación de acusación, insistiendo allí en que la intención del legislador con la modificación era agravar doblemente la pena, y en su intervención final pronunciada en el juicio oral. No obstante, el sentenciador de primer grado de forma acertada no tuvo en cuenta dicha agravante, como así lo plasmó en el acápite de la dosificación punitiva, señalando al respecto: “ antes de continuar con el proceso de dosimetría deberemos referirnos a la circunstancia de agravación punitiva contenida en el artículo 211 numeral 4 del Código Penal Modificado por la Ley 1236 de 2008 en su artículo 7, dicho agravante en el presente asunto no se tendrá en cuenta porque de la sola lectura del artículo 209 ibídem, uno de los elementos del tipo que es que (sic) la víctima sea menor de 14 años.

De ahí que se hace improcedente la aplicación de ese numeral, por cuanto se encuentra señalada en el tipo de delito que se va a tener en cuenta…” Significa lo anterior que, al final, el fallador de primer grado, en decisión no modificada en lo pertinente por el Tribunal, subsanó el yerro cometido por el ente acusador, aplicando al procesado la sanción que realmente le correspondía, es decir, la establecida en el artículo 209 del estatuto punitivo bajo la reforma hecha por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, teniendo en consideración únicamente la circunstancia de agravación específica del numeral 2° del artículo 211 ibídem, procedente cuando “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, como quiera que en este caso el procesado ostentaba la condición de padrastro de la menor.

Se impone así concluir que no hay razón en este caso para casar oficiosamente la sentencia impugnada. En ese sentido, por tanto, se pronunciará la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Auto de 3 de diciembre de 2009, rad. 32972. � A partir del minuto 9 de la tercera sesión de dicha audiencia. � A partir del récord 4’ 59’’ de la sesión 18 de la audiencia del juicio oral.