CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 36.710 República de Colombia LUIS EDUARDO BORRAEZ SALGUERO Corte Suprema de Justicia Casación 36.710 República de Colombia LUIS EDUARDO BORRAEZ SALGUERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 364 Bogotá, D. C., primero (01) de octubre de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 9 de diciembre de 2010, la Juez 13 Penal Municipal de Bogotá absolvió al señor Luis Eduardo Borraez Salguero del cargo que por la conducta punible de hurto agravado por la confianza le había formulado la Fiscalía. El fallo fue recurrido por el apoderado de la víctima reconocida.

El 5 de abril de 2011 el Tribunal Superior de la misma ciudad lo revocó. En su lugar, declaró a Borraez Salguero autor penalmente responsable de la conducta señalada. Le impuso 40 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria.

El defensor interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS En junio del año 2005 el fiscal y la contadora de la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DEL COLEGIO SALESIANO LEÓN XIII de Bogotá rindieron informe a la Presidencia, poniendo en conocimiento que revisados los movimientos del dinero en efectivo, de enero a mayo de ese año, se encontró un faltante de $ 9.645.850. El dinero en efectivo era manejado exclusivamente por el tesorero Luis Eduardo Borraez Salguero, quien al finalizar cada jornada recibía el numerario y disponía las cifras a consignar, las que varias veces eran inferiores a las recaudadas, dejando recibos de caja por los faltantes, que posteriormente no soportaba, a pesar de que prometía que más adelante allegaría la factura de un proveedor.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 8 de marzo de 2010, ante la Juez 25 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a Borraez Salguero cargos como autor responsable del delito de hurto agravado por la confianza, previsto en los artículos 239 y 240.2 del Código Penal. 2. El 6 de abril siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del sindicado, por la conducta señalada. 3.

Luego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, se profirieron las sentencias descritas. LA DEMANDA El defensor formula tres cargos, que desarrolla así: Primero. Causal 1ª. Como las declaraciones allegadas al juicio no generaban certeza, el sentido del fallo se anunció como absolutorio. Según el testigo Deaza Tibaquirá hubo sustracción de dineros y si bien señala que por estatutos la responsabilidad de los recaudos era del tesorero, lo cierto es que de los demás declarantes, entre ellos la fiscal y el contador que rindieron el informe, surge que no hay certeza sobre la persona que efectuó la apropiación, pues la secretaria y el mensajero igualmente manejaban dineros, lo cual genera dudas.

El Tribunal solamente se fundamenta en el testimonio de María Clara Barragán Pardo, quien es cierto dijo haber presenciado manejos irregulares por parte del acusado, pero igual señaló que faltaron controles internos, lo que también dice el contador del Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI. Tal declaración no tiene sustento jurídico pues la señora no presentó documentos que la respaldaran.

Por ello, el Tribunal violó el debido proceso y los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, favorabilidad, exclusión de analogía, igualdad ante la ley, conocimiento de la ley, juez natural, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, libertad personal, lealtad, gratuidad, publicidad, contradicción, doble instancia, cosa juzgada.

Segundo. Causal 2ª, desconocimiento del debido proceso. No se podían desmejorar los derechos y garantías del único imputado, como infringir el in dubio pro reo, porque en el proceso había dudas, no certeza, sobre su responsabilidad y el Magistrado Ponente fue parcializado y no hizo la apreciación conjunta de las pruebas. Se violaron los artículos 5 y 381 del Código de Procedimiento Penal y el 29 constitucional, con afectación del derecho a la defensa y el debido proceso, porque el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas favorables, como el dictamen del investigador del CTI y de la contadora, quienes señalaron la inexistencia de un control interno. Tercero. Causal 3ª.

El Tribunal desconoció las reglas de la sana crítica y por eso la defensa la apeló para garantía del debido proceso y los derechos a la defensa, a la imparcialidad, a la igualdad y el in dubio pro reo al valorar las pruebas y el fallo de primera instancia, pues no existen elementos para condenar. Solicita casar el fallo del Tribunal y en su lugar revocarlo o reformarlo en lo que se considere necesario, o en su defecto conceder el subrogado penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación, precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las siguientes: 1. En el primer cargo el recurrente acude al numeral 1º de artículo 181 procesal, esto es, invoca la violación directa de la ley sustancial, pero pretende que ella surge desde la errada valoración probatoria del Tribunal.

Olvida el impugnante que, tratándose de la violación directa, es carga suya admitir la fijación que de los hechos se hace en la sentencia del Tribunal, así como la estimación probatoria de este, en tanto la inconformidad de la parte radica exclusivamente en la aplicación de las normas escogidas. En este caso, el señor defensor cuestiona las pruebas a través de las cuales el Tribunal tuvo por probada la tipicidad de la conducta y la responsabilidad del acusado.

Sostiene que ha debido estarse exclusivamente al análisis de la primera instancia, para tenerlo como única valoración viable y, desde ella, admitir que no existe certeza sobre quién se sustrajo el dinero. Por tanto, el reproche no podía hacerse por vía de la violación directa, sino de la causal tercera de casación, esto es, por la indirecta, respetando los requisitos de forma y fondo señalados por la ley y la jurisprudencia, que consisten en precisar si la vulneración fue producto de un error de derecho o de hecho y la especie del falso juicio a través del cual se presentó: si de legalidad o convicción (en el caso del error de derecho), o de existencia, identidad o raciocinio (en el evento del error de hecho). 2.

En infracción del mandato legal que prohíbe formular cargos contradictorios, dentro del primero, que se hace por violación directa, el señor defensor mezcla censuras sobre afectaciones al debido proceso y al derecho a la defensa que niegan el reproche, como que las últimas infracciones imponen la nulidad como solución, la cual, a la vez, se contrapone al motivo primero de casación, que exige sentencia de fondo.

Por lo demás, dentro del mismo reparo, el demandante hace un listado de supuestas principios afectados (tipicidad, antijuridicidad, favorabilidad, etc.), el cual se muestra incoherente, además de que no precisa las circunstancias concretas en las cuales el Tribunal incurrió en esos yerros y, por vía de ejemplo, no explica por qué los hechos debían ubicarse en un tipo penal diverso de hurto agravado por la confianza, pues ello comportaría afectar la tipicidad, o cuál fue el tránsito legislativo que se presentó para que el juez debiera escoger la norma benéfica, como que en esto consiste el principio de favorabilidad… 3.

En el segundo cargo, que simplemente se enuncia sin desarrollo alguno, el demandante postula violación a las formas propias de un proceso como es debido, pero no indica cuáles fueron las situaciones concretas en que fueron desconocidas las reglas legales del juicio. La única referencia, sin desarrollo alguno, apunta al desconocimiento del in dubio pro reo, lo cual se imponía censurarlo por vía de la violación indirecta, no de la nulidad. 4.

En el tercer cargo se infiere que se acude a la violación indirecta, pero no se enuncia, desarrolla ni demuestra, además de que en forma ilógica se dice que ella consistió en el desconocimiento, de nuevo, del debido proceso, del derecho a la defensa, etc., temas diversos de este motivo de casación y de los cuales no concreta en qué consistieron, pues simplemente enlista esos términos. 5.

El recurrente lo que realmente hizo fue presentar su personal y subjetiva inteligencia sobre el alcance que ha debido darse a las pruebas allegadas. Con ello aspira a que la Corte cumpla como una tercera instancia, que no lo es, y haga prevalecer sus posturas sobre las de los jueces, olvidando que las de estos llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, la cual solamente puede ser desvirtuada a partir del señalamiento y demostración de precisos errores.

Con nada de ello cumplió el demandante, quien olvidó que la estructura básica del debido proceso se agota en la segunda instancia y que, por ende, solamente en esas dos fases se puede acudir a escritos de elaboración libre, en tanto que a la casación, por constituir una sede extraordinaria, no se puede llegar con alegatos genéricos que solamente buscan oponer, al de los jueces, un personal modo de valorar las pruebas, sino que es necesario se demuestre que las sentencias incurrieron en errores precisos, que deben ser verificados, no a partir de discursos libres, sino desde la argumentación debida que de tiempo atrás exigen la ley y la jurisprudencia. 6.

La Sala no admitirá la demanda porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que habilite su intervención oficiosa. Sobre la insistencia Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: La insistencia no es un recurso propiamente dicho, sino un mecanismo especial, que únicamente puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la casación penal, o ante uno de los Magistrados que hubiesen salvado el voto, o que no hubiese intervenido en la discusión ni suscrito el referido auto.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito, o que la Corte actúe de oficio.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2