CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 36684 ó GABRIEL VÁSQUEZ SAAVEDRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 28 CASACIÓN 36684 ó GABRIEL VÁSQUEZ SAAVEDRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36684 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 303 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de las demandas de casación presentadas por el defensor de GABRIEL VÁSQUEZ SAAVEDRA y la representante del Ministerio Público contra la sentencia de 4 de abril de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó la emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio condenó a aquél como autor del concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: “Con fundamento en la denuncia instaurada por María del Carmen Badillo el 10 de enero de 2008, se tuvo conocimiento que Gabriel Vásquez Saavedra, su compañero permanente, había atentado contra la libertad e integridad sexual de sus nietas K.J.G.B. y A.M.B., de 5 y 6 años, señalando que a fines de noviembre de 2007, al regresar al apartamento donde vivían, ubicado en el barrio La Concordia de esta ciudad, lo sorprendió cuando tenía a K.J.G.B. dentro de la habitación, con su torso desnudo, su blusa levantada y estaba chupándole los pezones, habiendo observado que en otra ocasión le estaba acariciando la cola a la menor A.M.B., por lo que decidió interrogar a las menores, informándole A.M.B., que su compañero permanente le tocaba sus senos para que le crecieran, se sentaba en su cama mientras dormían para besarles en la boca y tocarles sus genitales, relato similar que hiciera K.J.G.B., quien afirmó también que aquél llegó a introducirle los dedos de su mano vía anal”.

El 6 de mayo de 2009 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bucaramanga se realizó audiencia preliminar en la cual se legalizó la captura de GABRIEL VÁSQUEZ SAAVEDRA, ordenada previamente por el Juzgado Treinta de la misma categoría. La Fiscalía General de la Nación le imputó la posible comisión del concurso delictual homogéneo y heterogéneo de acceso carnal y acto sexual abusivo con menor de catorce años agravados, al tiempo que pidió la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva.

El imputado no aceptó los cargos y el Juez accedió a la medida cautelar de carácter personal solicitada. Presentado el escrito de acusación el 4 de junio de 2009 por el referido concurso delictual, previsto en los artículos 208, 209, 211 numerales 2° y 4° del Código Penal (posición de autoridad sobre la víctima y cuando ésta es menor de doce años, en su orden), se cumplió el 22 de julio siguiente en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga la respectiva audiencia de formulación de acusación. Evacuadas en el citado despacho judicial las audiencias prepataroria y de juicio oral, fue anunciado en esta última el sentido de fallo de carácter absolutorio respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, pero condenatorio en relación con el de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados, sólo por razón de la posición de autoridad sobre la víctima dado que en el alegato final la fiscalía retiró la circunstancia fundada en la minoría de edad de las niñas por ya estar integrada al tipo básico.

Finalmente, a través de sentencia de 15 de octubre de 2010 fue condenado GABRIEL VÁSQUEZ SAAVEDRA como autor del referido punible, en concurso homogéneo, a la pena principal de ocho (8) años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor, así como por los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia de 4 de abril de 2011 confirmó la condena, razón por la cual insiste el apoderado del procesado y la Procuradora Judicial a través de la impugnación extraordinaria con las correspondientes demandas de casación. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDAS El 3 de mayo de 2011 el defensor allegó su libelo demandatorio y el 30 del mismo mes y año lo hizo la Procuradora Judicial, pero como inusitadamente guardan total coincidencia y similitud en sus fundamentos y pretensiones, la Corte ve aconsejable presentarlos de manera conjunta. Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, los demandantes formulan una censura por violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho motivado en un “falso juicio de raciocinio”, que aparejó la aplicación indebida de los artículos 211 numerales 2° y 4° del Código Penal, con la consecuente falta de aplicación de los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004.

Señalan que el Tribunal, pese a aceptar las inconsistencias en las manifestaciones de la abuela de las niñas, María del Carmen Badillo y sus hijos Edgar Mauricio y Miguel Ángel Badillo, confirmó el fallo de condena. En este sentido, aseveran que se equivocó el juzgador al decir que María del Carmen fue testigo presencial de los comportamientos, porque se acreditó que la denuncia formulada por ella en contra de su compañero permanente VÁSQUEZ SAAVEDRA se originó en un ataque de celos incontrolable al evidenciar su infidelidad cuando en una oportunidad encontró en el lecho unos objetos femeninos, hecho del cual se arrepintió posteriormente al querer “retirar la denuncia”.

Aducen que en el fallo se desconoció que sólo es prueba la practicada en la audiencia de juicio oral, y por ello no se tuvo en cuenta la retractación que hizo la abuela de las niñas en dicha diligencia cuando señaló que su dicho inicial era falso, estableciéndose así que las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas en un principio por la denunciante no tuvieron ocurrencia. Y que de ese modo se confirma que la citada abuela como líder familiar convenció a sus hijos Edgar Mauricio y Miguel Ángel Badillo para que respaldaran sus iniciales manifestaciones incriminatorias, así como a sus nietas, sólo para castigar la infidelidad de su compañero permanente.

Critican también al juez colegiado por deducir que lo narrado por Edgar Mauricio Badillo en la fiscalía fue lo que verdaderamente ocurrió, pese a aceptar que su declaración en el juicio oral carecía de coherencia y era contradictoria al no saber si la denuncia presentada por su progenitora se originó en su celotipia o si fue ella quien le pidió que mintiera.

Que igual sucedió con Miguel Ángel Badillo, cuando admitió haber faltado a la verdad ante la Fiscalía por el sentimiento que le produjo la infidelidad de VÁSQUEZ hacia su señora madre. Para los libelistas, los testimonios de las menores son coincidentes acerca de que el acusado no las ha tocado, mostrando un especial afecto por él, a quien llaman “ nonito ”, lo cual denota que fueron un instrumento ciego de los celos descontrolados de su abuela, máxime que su temprana edad las hace muy sugestionables, como efectivamente ocurrió por la ilustración que ella les dio acerca de los hechos.

Que precisamente por ello, el ad quem realizó una interpretación extensiva del artículo 379 de la Ley 906 de 2004 al estimar que la prueba era suficiente para condenar apoyado en los dictámenes de medicina legal y de sicología, cuando las observaciones de los peritos son de orden secundario comparativamente con las declaraciones de la abuela, sus hijos y nietas.

A su turno, en concepto de los censores, el Tribunal en otra equivocada apreciación tomó los indicios de oportunidad para delinquir —porque el incriminado residía desde 2007 en la casa de la abuela de las niñas—, y de capacidad física para delinquir —dado su estado intelectual, afectivo y físico—, cuando tales medios probatorios no están contemplados en la Ley 906 de 2004, vulnerando de esa forma el debido proceso y el derecho de defensa.

La trascendencia del yerro la encuentran en que si el Tribunal hubiera apreciado en su real dimensión fáctica y jurídica las pruebas que se practicaron en presencia del juez, la decisión habría sido la absolución del procesado dada la incertidumbre probatoria que llevaba a aplicar el principio in dubio pro reo. En consecuencia, solicitan a la Sala casar la sentencia y dar aplicación al artículo 185 de la Ley 906 de 2004.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los lineamientos que perfilan el recurso de casación bajo la égida del sistema acusatorio implementado con la Ley 906 de 2004 lo instituyen como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia. Con esa perspectiva, la pretensión del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico del recurso, debiendo por ello acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido.

Por eso, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello ameritar la emisión de fallo, deberá superar las falencias técnicas del libelo y ordenar su admisión. Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Sala advertir que en este caso la crítica que formulan los censores no logra motivar la atención para aprehender a fondo el estudio de la legalidad de la decisión de segundo grado, sin que tampoco se advierta razonablemente que se requiere de fallo para cumplir alguna de las finalidades de la impugnación extraordinaria.

Ciertamente las falencias técnicas de los libelos se advierten porque ambos, al obedecer a una copia, caen al unísono en el error de no conformar en debida forma la proposición jurídica como referente y determinante del estudio que deba hacer la Corte de la legalidad de la decisión de segundo grado, en cuanto lejos de citar el precepto sustancial que describe la conducta delictiva atribuida al procesado, que según su pretensiones resultaría aplicado indebidamente, esto es, el artículo 209 del Código Penal, actos sexuales con menor de catorce años, sólo se detienen en el artículo 211 que contempla las circunstancias de agravación específicas para esa clase de delitos, refiriéndose incluso impropiamente a la causal basada en la minoría de edad de la víctima, cuando ésta fue excluida por el ente acusador en su petición final, pedimento que fue acatado en el fallo.

Y si bien optan por la causal tercera de casación por violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho por “falso juicio de raciocinio” para lo cual estiman que debieron merecer credibilidad las manifestaciones de María del Carmen Badillo y sus hijos Edgar Mauricio y Miguel Ángel Badillo vertidas en la audiencia de juicio oral, por momentos caen en otra modalidad de error cuando aseveran que no debieron ser admitidas tanto la denuncia, como las entrevistas que rindieron aquéllos ante la Fiscalía porque prueba sólo es la practicada y controvertida en presencia del juez, para lo cual debieron plantear un error de derecho si estimaban que indebidamente fueron consideradas como elementos de convicción. Para desarrollar el yerro fáctico que pregonan no señalan el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en la sentencia ni menos indican el sustento de una consideración correcta y que conllevaría a una decisión esencialmente diversa y favorable a los intereses del enjuiciado.

La Corte de tiempo atrás ha indicado que si el demandante pretende demostrar que al valorar el mérito persuasivo de los elementos probatorios judicialmente se vulneraron los postulados de la sana crítica y por eso de declaró una verdad distinta de la que revelaba el diligenciamiento, no basta la simple discrepancia entre la estimación del juzgador y la del impugnante, sino que es menester evidenciar que la conclusión judicial no fue coherente como enseña la lógica, que se alejó de los principios que se aplican en un espacio teórico específico propio de la observación científica, o que no estuvo acorde con los juicios que se forman a partir de comportamientos sometidos a una identidad circunstancial que arrojan las reglas de la vida, ejercicio este que en manera alguna acometieron los recurrentes.

Aquí, tanto la denuncia, como la entrevista rendida por María del Carmen Badillo ante un investigador de la Fiscalía fueron introducidas al juicio oral como parte del testimonio de ésta. Igual sucedió con las entrevistas rendidas por Edgar Mauricio y Miguel Ángel Badillo cuando en desarrollo de sus testimonios en el debate público fueron utilizadas para impugnar su credibilidad.

A su turno las rendidas por las menores en cámara Gessell fueron introducidas al juicio a través del testimonio del Doctor Domingo Arturo Ruiz Mejía. Precisamente, respecto de las exposiciones o entrevistas previas, la Corte ha insistido en que no constituyen en sí mismas prueba alguna pues son actos de investigación tanto del delito como de sus responsables y si bien esos medios de convicción suelen practicarse durante las etapas de indagación e investigación, su potencialidad probatoria para una sentencia dependerá de su debida presentación y debate ante el juez de conocimiento, por medio de un órgano de prueba que puede ser el testigo o perito, sometido al interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes.

En este orden, no será prueba la exposición anterior o entrevista previa, sino la declaración que rinde el testigo en el juicio oral, en el cual éstas pueden utilizarse para refrescarle la memoria o impugnar su credibilidad. En la primera de las decisiones citada la Sala hizo las siguientes precisiones: “Ahora bien, aunque la entrevista, la declaración jurada y el interrogatorio no son pruebas por sí mismas, porque como ya se vio se practican fuera del juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403).

“El problema se suscita a la hora de concretar cuáles son los efectos derivados de la utilización de esos elementos probatorios en el juicio, especialmente si los mismos pueden acceder a la valoración judicial, aspecto sobre el cual gira la discusión planteada en la demanda. “El Fiscal Delegado que intervino en la audiencia de sustentación del recurso, propugna la tesis de que en tales eventos la declaración jurada, accede por anexión al testimonio rendido en el juicio y por lo tanto puede ser objeto de valoración. “Por su parte, la Procuradora Delegada, advierte que en el primer caso, al ratificar el testigo sus anteriores afirmaciones, esa primera versión se incorpora al testimonio realizado en el juicio oral y se constituye como ese elemento que refresca la memoria.

Pero cuando el testigo no admite en la audiencia del juicio oral las afirmaciones hechas en la declaración previa, éstas no pueden ser objeto de valoración por el juez, quien entonces debe acudir a otros medios de comprobación para acreditar el hecho que en la audiencia oral no ratificó el testigo. “La Corte propugna por la siguiente interpretación de esas dos situaciones.

“a) Frente al uso de las declaraciones previas como medio para refrescar la memoria del testigo. “Doctrinariamente se admite el uso de las declaraciones previas en el juicio oral para refrescar la memoria de un testigo que no recuerda con precisión algún punto específico de su declaración al momento de testimoniar en juicio. “Como lo advirtió la Procuradora en su intervención, la legislación procesal adoptada por nuestro país a través de la Ley 906 de 2004, a diferencia del Código de Procedimiento Penal Chileno, que sí contempla esta específica situación, no se refiere de manera concreta a ese uso, pero el mismo puede deducirse del contenido del artículo 392 que al fijar las reglas sobre el interrogatorio observa la siguiente: “( ) d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria.

En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos”.. “En tales eventos, no se suscita ningún problema frente a las consecuencias del uso del escrito, pues se supone que el testigo no entra en contradicción con lo que dijo en la declaración previa, sino que no recuerda con precisión algún punto específico de su dicho al momento del juicio.

Por lo tanto, si ratifica lo allí informado el juez se limita a valorar su testimonio en el juicio, claro está que sopesando la utilización del documento para refrescar la memoria, pues precisamente dentro de los criterios de apreciación del testimonio, el artículo 404 de la normatividad de que se trata, establece que el juez tendrá en cuenta “los procesos de rememoración”.

“b) Las declaraciones previas como medio para impugnar la credibilidad del testigo. “Esta posibilidad sí aparece contemplada en múltiples preceptos del nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano. De manera específica en el artículo 403 se establece la finalidad de la impugnación y se enuncian los aspectos sobre los cuales puede recaer: “Artículo 403.

Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relación a los siguientes aspectos: “1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio. 2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. 3.

Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. 4.Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. 5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. 6.

Contradicciones en el contenido de la declaración”. “A su vez, al fijar las reglas del contrainterrogatorio, el artículo 393 establece que para tales efectos se puede utilizar ‘cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral’.

“Finalmente, el artículo 347 reitera que las afirmaciones hechas en las exposiciones o declaraciones juradas, “para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”.

“Es claro para la Sala, como lo fue para el Fiscal y la Procuradora Delegada que intervinieron en la audiencia de sustentación del recurso de casación, que a través de éste mecanismo no se puede introducir la declaración previa como prueba autónoma e independiente, pues como claramente lo expone la ley, la finalidad de su utilización es aportar al juicio un elemento que permita sopesar la credibilidad de las afirmaciones del testigo en el juicio oral.

Pero lo que no puede admitirse es que el juez tenga que sustraerse por completo al conocimiento que obtiene a través de ese medio legalmente permitido, cuando previamente, con su lectura y contradicción, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema de que se trata. “Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones ‘no puede tomarse como una prueba’, pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contrainterrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad ‘refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado’, como clara expresión del derecho de contradicción. “Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.

Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.

“Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.

“No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.

(subrayas ajenas al texto) “Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable. Desde las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto cómo el contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes.

Y frente al derecho de contradicción, queda salvaguardado con el hecho de que se permita a la parte contraria formular al testigo todas las preguntas que desee en relación con los hechos previamente relatados e incorporados al testimonio en el juicio oral a través del procedimiento señalado. “El juez debe tener libertad para valorar todas las posibilidades que se le pueden llevar al conocimiento de un hecho más allá de toda duda razonable, sin tener que desdeñar situaciones conocidas a través de medios procedimentales legales y obligatorios”.

En este caso, el Tribunal al resaltar que las manifestaciones iniciales de María del Carmen Badillo, abuela de las menores, le fueron puestas de presente al recepcionar su testimonio en la audiencia del juicio oral para impugnar su credibilidad, les otorgó valor suasorio a aquéllas por corresponder a un relato circunstanciado y coherente, en cambio, no le mereció algún crédito lo vertido en el debate público cuando la deponente señaló que el enjuiciado era inocente y que su denuncia sólo había obedecido a un ataque de celos, en cuanto judicialmente se consideró que ese arrepentimiento era producto de los sentimientos hacia aquél y no propiamente porque los hechos no hubieran sucedido.

Así, en la denuncia dio detalles acerca de que a finales de noviembre de 2007 al regresar a su casa junto con su hijo Edgar Mauricio Badillo, sorprendió a VÁSQUEZ SAAVEDRA cuando tenía a K.J.G.B dentro de la habitación con el torso desnudo, su blusa levantada y le chupaba los pezones, y que en otra ocasión le acarició la cola a la otra menor A.M.B., por lo cual decidió interrogar a las niñas, quienes les ratificaron tales tocamientos.

A su turno, en la entrevista juramentada recepcionada el 18 de enero de 2008 reafirmó tales hechos, aclarando que antes no los había puesto en conocimiento de la autoridad por cuanto ella dependía económicamente del incriminado. Aunque efectivamente lo reseñan los libelistas, el Tribunal destacó que el testimonio de la abuela de las menores tenía falacias e incoherencias, deviene claro que tal calificación estuvo encaminada para justificar el porqué no se le otorgaba credibilidad y a cambio, otorgar eficacia probatoria a su inicial narración, puesto que pese a su supuesto arrepentimiento, siguió llevando a sus nietas a las terapias psicológicas en varias oportunidades con el objetivo que fueran tratadas por los hechos libidinosos denunciados por ella, sin haber enterado a las psicólogas de su arrepentimiento de denunciar a su compañero permanente cuando, según ella, para ese momento ya se había percatado de su error y había acudido a la fiscalía a retirar la denuncia. También se tuvo en cuenta para no creer en su apostasía que inicialmente dijo depender económicamente del procesado y luego lo negó, pero además, porque expresó que pese a lo ocurrido mantenía una relación sentimental con él y que lo había visitado en varias ocasiones en la cárcel acompañada incluso de sus nietas.

Además, si se trataba de que la abuela había manipulado a sus nietas al obligarlas a acusar a VÁZQUEZ SAAVEDRA, no resultaba adecuado para el Tribunal que, si ella se preocupaba de la salud mental de las menores, no acudiera a una psicóloga para impedirles una afectación emocional al sentirse utilizadas en la trama de mentir. Lo planteado por la defensa y por la representante del Ministerio Público acerca de que la denuncia contra el procesado obedeció al ataque de celos de María del Carmen Badillo, fue sopesado racionalmente por el juzgador cuando estimó que aún de admitir tal circunstancia, ese hecho por sí mismo no implicaba que los sucesos denunciados hubiesen sido falsos, sino que fue el “motivo detonante que la llevó a denunciar unos hechos que venían ocurriendo con anterioridad y frente a los cuales se había mostrado permisiva”.

Igual conclusión se adoptó respecto de los testimonio de Edgar Mauricio y Miguel Ángel Badillo que en la audiencia de juicio oral, contrario a sus previas manifestaciones rendidas ante el órgano investigador, declararon a favor del enjuiciado al aseverar que en principio habían hecho un relato incriminante ante la traición de que había sido objeto su progenitora por parte de él. Se precisó que los hechos narrados en la entrevista recibida por la Fiscalía eran claros, coherentes y prolijos en detalles “cualidades propias de quien evoca un suceso vivido con antelación y no producto de su invención” y que inclusive Miguel Ángel al ser confrontado por la Fiscalía acerca de la disparidad en sus versiones, afirmó que su hermano sí le comentó acerca de los tocamientos sexuales de los cuales fueron víctimas sus sobrinas, pero luego reconoció que aún en el juicio oral había faltado a la verdad cuando dijo que su hermano nunca le había comentado algo al respecto, pero luego dijo que aquél si le comentó una vez el suceso.

Así coligió el ad quem: “Se encuentra dentro de lo vertido y controvertido ante la agencia fiscal y el estrado defensivo en el decurso de la audacia de juicio oral, la disparidad e incoherencia de los sujetos intevinientes en tres aspectos: 1. La retractación carece de detalles en oposición a lo declarado ante la agencia fiscal, toda vez que los testigos solo se atienen a decir que lo declarado fue por rabia y que ‘Don Gabriel’ es buena persona, inocente, incapaz de cometer un delito. 2.

Incoherencia de lo relatado por ellos mismos en el juicio oral, al advertir una situación, luego negarla y volverla a establecer. 3. Discrepancia entre lo relatado por unos y otros, es decir, lo relatado por la madre no coincide con la narración de sus hijos. “Situación que no ocurre al analizar lo expuesto por los mismos ante la Fiscalía, versiones que gozan de coherencia y lógica y son relatos que a pesar de ser detallados no caen en contradichos ni falacias, como sí ocurre con lo esbozado ante el estrado judicial”.

En el mismo orden, el dicho de las menores en desarrollo del juicio oral con el cual querían favorecer al procesado no encontró eco, por cuanto fue “ casi monosílabo, falto de espontaneidad y cuyo fin precisado por las mismas, con mayor denotación en A.M.B., es ‘sacar a su nonito de la cárcel’ ” Los demandantes no atacan los criterios judiciales que minaron crédito a la retractación de los deponentes, ni tampoco explican alguna regla del sentido común pretermitida, cuando precisamente la información que en principio se ofreció a las autoridades judiciales guardaba correspondencia con las pruebas allegadas por los peritos de medicina legal y psicología forense que tuvieron relación directa con las niñas cuando les relataron haber sido víctimas de tocamientos libidinosos por parte del incriminado, pues “ les tocaba los genitales, les chupaba las teticas y en algunas ocasiones les decía frases morbosas; afirmaron a su vez que eso ocurrió en más de una oportunidad, y manifestaron que la situación que más les incomodaba era cuando les tocaba la vagina”.

Tampoco atinan los impugnantes al pregonar que el Tribunal equivocadamente tomó los indicios de oportunidad y capacidad física para delinquir cuando aseveran que tales medios probatorios no están contemplados en la Ley 906 de 2004, porque como ya lo ha reiterado la Corte ellos mantienen su existencia en la Ley 906 de 2004: “…el Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, no incluía a los indicios como un medio de prueba autónomo, pues su artículo 248 estipulaba acertadamente que “Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica.” “En el Código de Procedimiento Penal, adoptado con la Ley 600 de 2000, quizá por confusión conceptual y precaria técnica legislativa, su artículo 233 incluye al indicio como un medio de prueba autónomo, sin serlo en realidad.

Esta inclusión mereció pluralidad de críticas desde la doctrina y la jurisprudencia, que no tardaron en recordar la naturaleza lógico jurídica del indicio como una operación mental, a través de la cual de un hecho probado se infiere la existencia de otro hecho, con la guía de los parámetros de la sana crítica, vale decir, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes científicos.

“En la Ley 906 de 2004, también atinadamente, el indicio no aparece en la lista de las pruebas -elevadas a la categoría de medios de conocimiento- que trae el artículo 382. Ello no significa, empero, que las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado proscritas. “En el texto que lleva por título “Proceso Penal Acusatorio Ensayos y Actas”, autoría de los doctores Luis Camilo Osorio Isaza y Gustavo Morales Marín, que analiza varios aspectos del sistema con tendencia acusatoria, se hace claridad en cuanto a la naturaleza del indicio y la posibilidad práctica de acudir a ese tipo de reflexiones sobre los medios de prueba en el procedimiento penal para el sistema acusatorio, adoptado con la Ley 906 de 2004: ‘La idea de que las pruebas son medios aparece consagrada en el nuevo Código de Procedimiento Penal, que afirma que la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, los elementos materiales probatorios, o, cualquier otro medio técnico, que no viole el ordenamiento jurídico son medios de conocimiento. ‘Si las premisas anteriores son verdad, como la experiencia ha indicado que lo son, la prueba es percepción Ahora bien, la percepción, definida de la manera más sencilla, se entiende como un proceso cognoscitivo sensorial y su resultado es un conocimiento sensorial, más o menos empírico, fundamento del conocimiento racional, conceptual y esencial.

Por esto es por lo que el indicio no se puede considerar como medio de prueba, sino más bien como una reflexión lógico semiótica sobre los medios de prueba ” “El denominado ‘método técnico científico’ en cuanto a la producción probatoria, auspiciado en la academia especialmente por el segundo de los autores mencionados, tiende a que el camino hacia la reconstrucción de la verdad histórica (hechos) se recorra de la manera más acertada posible y del modo menos subjetivo posible, utilizando para ello todos los recursos que las ciencias y las técnicas ofrecen.

Así mismo, el método técnico científico, en lo relativo a la apreciación de los medios de prueba, persigue eliminar en la mayor medida posible el empirismo y la subjetividad personalísima del Juez, efecto para el cual, deberá a la vez analizar con perspectiva técnico científica las condiciones del sujeto que percibe (por ejemplo, el testigo y el perito), del objeto percibido (por ejemplo, las evidencias y los elementos materiales probatorios) y de la manera cómo se trasmite lo percibido (por ejemplo, la declaración y la experticia).

“El anterior es el sentido en el cual podría admitirse que el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, trató de perfeccionar o dar más realce a la metodología técnico científica para producir y apreciar las pruebas, estableciendo ‘“reglas’ relativas a los distintos medios de conocimiento. Y se dice que trató de poner en relieve el aporte científico en la materia probatoria, porque no se trata de un aporte ex novo, pues es innegable que los regímenes procedimentales anteriores ya contenían parámetros de arraigo científico para la producción y apreciación de las pruebas, con el fin de evitar que la sana crítica se confundiera con arbitrariedad, o que fuera reemplazada con la convicción subjetiva íntima desligada de cualquier regla de discernimiento.

“En el sistema acusatorio, como en el debate oral se practican todas las pruebas, salvo las excepciones atinentes a las pruebas anticipadas, el Juez se convierte en el sujeto que percibe lo indicado por las pruebas. “Con base en esa percepción el Juez debe elaborar juicios y raciocinios que le servirán para estructurar el sentido del fallo.

En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexión e inteligencia el Juez no puede apartarse de los postulados de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni, por supuesto, de las reglas de las ciencias. Es por ello que no resulta correcto afirmar radicalmente que la sana crítica quedó abolida en la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004.

“De ahí, también el equívoco de quienes piensan, como al parecer el libelista en la presente casación, que no es factible aplicar inferencias indiciarias, por haberse adoptado un método técnico científico en materia probatoria”. En igual sentido, la Corte ha señalado que: “Las inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, mas allá de toda duda” (Ley 906 de 2004, artículo 7°), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en contra de los acusados.

“La prueba indiciaria surge de un hecho indicador, probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere lógicamente la existencia de otro, es decir, el indicio es un hecho conocido del cual se deduce otro desconocido. Así pues, la operación del juez al encontrarse con un indicio, consiste en tomar el hecho demostrado y analizarlo bajo las reglas de la experiencia y de la lógica, para que como resultado aparezca la conclusión lógica que se está buscando.

(…) “La atribución de eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de convicción en general, depende de su confrontación o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia, convergencia y relación con las pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio oral”. En suma, los reproches formulados por el defensor y la representante del Ministerio Público se reducen a una simple oposición a los criterios judiciales sin la contundencia necesaria para advertir que una adecuada apreciación probatoria habría permitido arribar a un fallo absolutorio a favor de GABRIEL VÁSQUEZ SAAVEDRA. Como se concluye que los libelos no serán admitidos, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR las demandas de casación interpuestas por el defensor de GABRIEL VÁSQUEZ SAAVEDRA, así como por la representante de la Procuraduría General de la Nación, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Providencias de 9 de noviembre de 2006. Radicación 25738 y de 17 de marzo de 2010.

Radicación 32829, entre otras. � Artículo 332. � OSORIO ISAZA Luís Camilo. MORALES MARÍN Gustavo. Proceso Penal Acusatorio. Ensayos y Actas. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2005, pág.22. � Proveído de 30 de marzo del 2006. Radicación 24468. � Providencia de 7 de julio de 2008. Radicación 29374. En el mismo sentido decisión de 17 de marzo de 2009.

Radicación 30727. � Sentencia del 12 de diciembre de 2005. Radicación 24322.