Casación 36678 Etilson Romero Cabarcas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 208 Bogotá D.C., tres de julio de dos mil trece. La Sala decide acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del sentenciado Etilson Romero Cabarcas, contra la sentencia en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, confirmó la condena de 16 años de prisión y multa de 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que por el delito de extorsión le impuso el Juzgado Penal del Circuito Especializado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron resumidos en las instancias de la siguiente manera: “En virtud de una llamada telefónica realizada por un ciudadano al grupo Gaula de Cartagena, se tuvo conocimiento acerca de algunas extorsiones de las cuales estaban siendo objeto ciertos comerciantes del mercado de Bazurto. Con base en al información suministrada, se dio inicio a la investigación de rigor, encontrándose que efectivamente al interior de la mencionada plaza pública operaban diferentes grupos ilegales de seguridad, entre los cuales se encuentra la cooperativa que se hace llamar S.S. Empresa Asociativa de Trabajo EST.

Entre las personas que presuntamente fueron objeto de los actos delictivos denunciados, se encuentra el señor FABIÁN EMILIO CRUZ ZAPATA, quien según su versión, venía pagando mensualmente desde el año 2008, ciertas sumas de dinero que les exigían varios sujetos, a cambio de que estos no atentaran contra sus vidas y bienes y brindarles seguridad.

El ofendido anteriormente referenciado, hizo reconocimiento fotográfico y videográfico de la persona que le hacía los cobros mencionados, resultando identificado el señor ETILSOON ROMERO CABARCAS.” Por los hechos y la conducta punible mencionada, la Fiscalía presentó acusación en contra del imputado, motivo por el cual ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena se cumplió la audiencia correspondiente y el trámite subsiguiente del juicio, al término del cual anunció sentido del fallo condenatorio y dictó la sentencia correspondiente, en virtud de la cual le impuso la pena aludida, confirmada en segunda instancia por el Tribunal mediante el fallo que ahora es objeto del recurso extraordinario.

DEMANDA DE CASACIÓN Cargo principal. Nulidad por defectos de motivación de la sentencia. En criterio del recurrente el error se presenta porque el sentenciador de segundo grado no respondió los argumentos de alzada relacionados con la falta de demostración de la cuantía del ilícito y la imposibilidad del acusado de acceder a beneficios como el de la rebaja de pena por indemnización integral.

Situación que se torna trascendente si se tiene en cuenta que al procesado se lo absolvió del delito de concierto para delinquir, de modo que sólo puede reprochársele el suceso correspondiente a la entrega de $200.000, registrado en el video que se presentó como evidencia en el juicio. Tampoco resolvió el Tribunal los cuestionamientos que se hicieron al contenido del video, pues, en su criterio, el documento no demuestra que el acusado llegó con otras personas al lugar donde recibió el ilícito pago, que a la víctima se la hubiere constreñido o amenazado para que accediera a la exigencia, menos puede inferirse de sus imágenes que el acusado recibió dinero y si ese era el contenido del paquete, de todos modos resulta imposible predicar la materialidad del ilícito, ya que la extorsión se produce por exigir algo, no por recibir aquello que se pide; además, se ignora la fecha de la grabación, el equipo con el que se hizo y la identidad de la persona que la realizó. En esas condiciones, entiende que se desconoció el debido proceso y el derecho de defensa, de manera que debe retrotraerse la actuación para que el Tribunal dicte nuevamente sentencia y resuelva los tópicos supuestamente omitidos.

Cargo primero subsidiario. Error de derecho por falso juicio de convicción. Los sentenciadores desconocieron la prohibición impuesta en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, por condenar al acusado teniendo como fundamento único pruebas de referencia. Afirma el recurrente que en el juicio sólo se practicó el testimonio del investigador Romualdo Daniel Bray Villadiego, con quien la Fiscalía introdujo al juicio la entrevista de la víctima, el reconocimiento fotográfico que en esa diligencia hizo del acusado y el video relacionado con anterioridad, pruebas todas que, en su criterio, son de referencia. Agrega que no existe fundamento para considerar admisible en este evento la prueba de referencia, pues era deber de la Fiscalía asegurar la comparecencia del testigo y si no lo hizo debe cargar con el peso de su incuria.

Por consiguiente, como el autor de la entrevista no concurrió al juicio no puede concedérsele más fuerza probatoria de la que le corresponde, por cuanto lo único que le puede constar a la persona con quien se incorporó al juicio, es que el entrevistado dijo lo que allí se consigna. De la misma manera debe apreciarse el video aportado a través del mismo testigo, quien sólo puede acreditar que recibió ese documento de manos de un tercero (la víctima), único llamado a certificar que lo grabó y puede dar fe de su contenido y veracidad.

Cuestiona, además, el aludido documento en aspectos como: el autor de la grabación, la fecha, la falta de sonido, la imposibilidad de establecer qué es lo que recibe el acusado y por qué motivo, si obra en connivencia con otros sujetos que aparecen en la imagen o si se encuentran allí de manear fortuita, etc. Segundo cargo subsidiario. Violación indirecta mediante error de hecho por falso raciocinio.

En esta última censura el recurrente reitera los reproches que hace al contenido del video aportado como prueba en el juicio, para referir que resulta insuficiente frente al propósito de demostrar la materialidad de la conducta punible, a pesar de lo cual ‘los juzgadores se aventuraron a unas conclusiones por simple suposición irreflexiva en punto a las exigencias del delito’, se apartaron del sentido común, de las leyes de la lógica o de las impuestas por la naturaleza misma, motivo que impone casar el fallo recurrido para absolver al acusado del cargo imputado en la acusación. CONSIDERACIONES Cargo principal.

En relación con la temática que propone, esto es, los vicios de fundamentación de la sentencia, en la jurisprudencia de la Corte se identifican cuatro especies de errada motivación y la forma como deben enfrentarse en casación: la carencia total de la misma; la incompleta o deficiente; la ambivalente, oscura o dilógica; la falsa o sofística, contraria a la verdad revelada probatoriamente.

Las tres primeras son susceptibles de alegarse a través de la causal de nulidad por reportar un error in procedendo, mientras que la última lo será por la vía del error in iudicando, si éste es producto del manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se ha fundado la sentencia. De igual modo, la jurisprudencia de la Corporación tiene señalado que la presentación del reproche debe dejar al descubierto la falta absoluta de motivación, o explicar por qué es incompleta, confusa o ambivalente, si se quiere alcanzar el cometido de la invalidez de la sentencia, puesto que el ejercicio demostrativo del reproche no se satisface con la selección de un segmento de la misma para presentar las razones del desacuerdo por considerarse simplemente equivocadas las consideraciones allí plasmadas o para que se suplan con otras diferentes, porque, recuérdese, el fallo es una unidad que, si permite integralmente su comprensión y explica su contenido, debe tenerse por suficientemente motivado independientemente de pequeños vacíos, incongruencias o contradicciones que pudiera contener.

Aun cuando en esta decisión corresponde a la Corte calificar la idoneidad del cargo, no decidirlo de fondo, resulta ineludible acudir al texto de la sentencia en orden a verificar si su fundamentación se encuentra acorde con los postulados del debido proceso y si se ocupa de los tópicos planteados por la defensa en la apelación. Contrario a lo afirmado por el demandante, la Corte observa que el Tribunal analizó las críticas realizadas en la apelación a la entrevista de Fabián Cruz Zapata, al reconocimiento que hizo del acusado mediante álbum fotográfico y al video que en esa misma ocasión entregó a los funcionarios del Gaula de la Policía Nacional, el cual registra uno de los pagos que tuvo que hacer como consecuencia de la ilícita exigencia. En ese escenario reparó la importancia de algunos principios que rigen el sistema acusatorio: la carga de la prueba, el descubrimiento probatorio, el derecho de contradicción, etc., en orden a verificar la existencia de los presupuestos para condenar.

De esa manera, valoró el testimonio del TE. Romualdo Bray Villadiego, testigo con el que la Fiscalía introdujo las pruebas cuestionadas por el apelante y quien narró las labores adelantadas por el Gaula de la Policía destinadas a judicializar a los integrantes del grupo ilegal que venían extorsionando a los comerciantes del mercado de Bazurto, según la información que sobre el particular ofrecieron algunas de las víctimas y de manera particular el señor Fabián Emilio Cruz Zapata.

Para el Tribunal resultó evidente que la entrevista introducida a través del servidor público adscrito al Gaula de la Policía, corresponde a una prueba de referencia, admisible, sin embargo, como lo concluyó el juez de primera instancia, de conformidad con lo previsto por el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el testigo debió huir con ocasión de las amenazas de muerte y el atentado que sufrió, luego de presentarse el escrito de acusación y de que la Fiscalía ofreciera su declaración como prueba para ser tenida en cuenta en el debate público.

Al respecto, el sentenciador de segundo grado puntualizó que “La presencia de esas puntuales circunstancias que rodearon a quien supuestamente presenció el desarrollo de los hechos investigados, siendo víctima de los mismos, las cuales fueron claramente objeto de estipulación probatoria por parte de la defensa y la Fiscalía; así como la imposibilidad del ente investigador de lograr su comparecencia al debate oral, dadas las amenazas sufridas por aquél, permite concluir a la Sala que se está ante una de las situaciones a las que se refiere el legislador en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, como evento similar ”.

En ese orden de ideas, procedió a analizar el contenido de la entrevista de Fabián Cruz Zapata, en la cual descubrió un relato claro y preciso de los actos delictivos a los que se lo sometió, y en relación con las personas que desarrollaban la conducta punible. Precisó que los hechos sucedieron a partir de julio de 2008, cuando dos sujetos ingresaron a su establecimiento comercial y le exigieron el pago de 2 millones de pesos como matrícula y 200 mil pesos mensuales para brindarle seguridad y tranquilidad en su trabajo.

Con la lectura de la entrevista también se supo que la víctima, a solicitud de las autoridades de policía instaló una cámara filmadora para identificar a los agentes de la extorsión, y de esa manera se obtuvo el registro en el que aparece el procesado Etilson Romero Cabarcas (A. Tyson). Frente a este último medio de demostración además de señalar su carácter de prueba documental (art. 424 C.P.P), consideró que la autenticidad del video aportado a las autoridades por el señor Cruz Zapata no admitía reproches, teniendo en cuenta que el testigo de acreditación Romualdo Bray Villadiego puntualizó en su declaración que “el CD en comento, una vez fue obtenido de manos de la propia víctima – quien afirmó en su entrevista haberlo elaborado – lo embaló y rotuló diligenciando el formato correspondiente, manteniéndolo en el respectivo banco de evidencias, hasta cuando el sobre que lo contenía fue debidamente abierto en audiencia en presencia del Juez de primera instancia.” En cuanto al mérito persuasivo del documento, el Tribunal atendió la relación de su contenido con la narración que de los hechos ofreció la víctima, correspondencia de la cual concluyó que el acusado, en efecto, en compañía de otro sujeto concurrió al establecimiento de comercio del señor Cruz Zapata, para recibir la cuota mensual que por vía de extorsión se le venía exigiendo.

De igual modo, se observa que el ad quem respondió el argumento relacionado con la cuantía del ilícito, cuyo monto, precisó, no pude fijarse en $200.000 como lo propone la defensa, pues tal pretensión “choca contra toda lógica y contra el acervo probatorio recaudado, en la medida en que ese documento (video) solo viene a darle firmeza a las afirmaciones hechas por la víctima de que el acusado era uno de los sujetos que lo venían extorsionando desde el año 2008, pidiendo el pago de algunas sumas de dinero por la supuesta prestación de un servicio no requerido por él, las cuales superaban los $2’000.000.” Se advierte así, en forma objetiva, que el sentenciador de segundo grado abordó los diferentes tópicos de la apelación, circunstancia que por sí sola desvirtúa el fundamento del cargo primero de la demanda, toda vez que la sentencia contiene argumentos razonados sobre el conocimiento que se requiere para dictar sentencia condenatoria, los cuales se exhiben claros y aprehensibles, exentos de máculas trascedentes que impidan comprenderlos y cuestionarlos a través de los medios de impugnación procedentes, de donde surge que la censura no debe admitirse a trámite.

Primero cargo subsidiario. Al amparo de la causal tercera de casación (art. 181-3 C.P.P.), alusiva al manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se funda la sentencia, el recurrente propone un error de derecho por falso juicio de convicción, ya que en su criterio la condena dictada en contra del acusado se estructura en pruebas de referencia. El error de derecho por falso juicio de convicción, tiene dicho la Corte, se produce cuando se aprecia una prueba contraviniendo el predeterminado mérito que le fija la ley.

Para demostrarlo el actor debe identificar el medio de convicción afectado por el yerro, precisar la preceptiva legal que le asigna un específico valor, determinar la trascendencia que tuvo la incorrecta apreciación en la decisión impugnada lo cual comporta la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se mantiene con otros elementos de juicio y, adicionalmente, le corresponde establecer la forma como se violó la ley sustancial con el defecto de apreciación, bien por falta de aplicación o por aplicación indebida de una norma de derecho sustancial.

En la demanda analizada, el actor proclama la existencia del error de derecho mencionado, mas no precisa el efecto que tendría en la disposición convocada a regular el caso, pues omite mencionar la preceptiva sustancial que, eventualmente, habría sido transgredida por el sentenciador al desconocer, supuestamente, el mérito fijado en la ley para las pruebas indicadas en el reproche.

En efecto, la única disposición que cita en el cargo es el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, relativo a la prueba de referencia, normativa de carácter procesal que resulta insuficiente para sustentar el quebranto de la sentencia de segunda instancia, pues, recuérdese, sólo cuando ese tipo de disposiciones se enlazan con normas de carácter sustantivo, resulta viable el recurso extraordinario con fundamento en la conculcación directa o indirecta de la ley.

El censor tampoco consideró necesario demostrar que la condena se edifica exclusivamente en pruebas de referencia. Centró su esfuerzo en sostener que todas aquellas consideradas por los sentenciadores tienen esa condición y que desconocieron con ello la tarifa probatoria negativa prevista por el artículo 381-2 del Código de Procedimiento Penal.

Su limitado análisis, enriquecido sí con diversas citas jurisprudenciales, no consulta el texto de la sentencia recurrida, en la cual se advierte que, además de las entrevistas del señor Cruz Zapata, los sentenciadores obtuvieron el conocimiento para condenar, a través de un álbum fotográfico que las partes estipularon, en palabras del juez de conocimiento, “para probar el hecho de que la persona que reconoce el señor FABIÁN CRUZ en el álbum y que en la fotografía se identifica como #2 que viene a ser ETILSON ROMERO fue la persona que sindica como una de las que cobró sumas extorsivas al señor FABIÁN CRUZ ZAPATA.

Nótese que la estipulación entraña que en el evento de haber declarado FABIÁN CRUZ ZAPATA se tiene como reconocido el señor ROMERO CABARCAS como una de las personas que lo extorsionara. Entonces, no se puede alegar que esta no (sic) sea una prueba de referencia ya que no fue acreditada mediante un testigo sino estipulada como una prueba directa en la que se sustituye la voz de FABIÁN CRUZ por la estipulación que de común acuerdo celebraron las partes.” De igual modo, los juzgadores tuvieron como fundamento de la condena, un video aportado por la víctima, el cual se introdujo al juicio a través del funcionario de policía judicial que lo recibió, embaló y aseguró conforme con los procedimientos de cadena de custodia.

No obstante, al margen del análisis probatorio del fallo, el recurrente afirma, sin demostrarlo, que todos los medios de convicción considerados por los sentenciadores constituyen pruebas de referencia, perdiendo también de vista que el juez de conocimiento reconoció tal calidad a la entrevista rendida por el señor Fabián Cruz Zapata, la cual declaró además admisible con base en los previsto por el artículo 438 (b) del Código de Procedimiento Penal, en tanto se acreditó que fue víctima de amenazas y de un atentado con arma de fuego, circunstancias que, según ha precisado la jurisprudencia de la Corte, se asimilan a los eventos de secuestro o desaparición forzada, que le impiden al testigo concurrir a declarar en el juicio.

Pero no sólo eso, el actor tampoco se detuvo a analizar el interés que le asiste para cuestionar en sede extraordinaria, la admisión de la entrevista como prueba de referencia, pues la defensa, ejercida por el mismo abogado demandante, estipuló con la Fiscalía los hechos que marcaron la imposibilidad del testigo Cruz Zapata para asistir al juicio.

Incluso, en la sesión de audiencia del 10 de agosto de 2010, el defensor manifestó que la estipulación se funda en “la existencia de elementos razonables antecedentes que han originado una turbación de ánimo, un temor de parte de los declarantes para comparecer”, de donde resulta inexplicable que ahora considere fruto de un error de juicio o de la arbitrariedad del sentenciador, la determinación de declarar admisible la prueba de referencia indicada.

De esa manera, como la censura analizada desconoce las exigencias básicas de lógica y adecuada argumentación, requeridas para que la Corte advierta la existencia del error denunciado, el cargo no se admitirá a trámite. Segundo cargo subsidiario. Postula un error de hecho por falso raciocinio en relación con el video que la víctima le entregó a la policía y que al juicio se introdujo al juicio a través del funcionario de policía judicial que lo recibió, pues, según dice, “en él no puede juzgador alguno encontrar los elementos del delito de extorsión y menos en grado de autoría como de manera despreocupada lo afirmaron los jueces de instancia.” También en la exposición de este reparo el recurrente desconoció el deber de argumentar conforme con la lógica correspondiente al cargo que postula.

El falso raciocinio tiene lugar cuando el juzgador en la valoración de las pruebas, quebranta las reglas de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las leyes científicas o las máximas de la experiencia. En orden a demostrarlo, el recurrente debe expresar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y finalmente, demostrar la trascendencia del yerro expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que su enmienda da lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado, aspectos por completo desatendidos en este asunto por el demandante.

Más allá de identificar el medio de convicción afectado por el supuesto error, el demandante no atina a señalar el principio lógico, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia que resultó quebrantada. En forma por demás general, asegura que en el análisis del documento los sentenciadores se apartaron del sentido común, de las leyes de la lógica o de las impuestas por la naturaleza, sin concretar algún dictado en particular ni precisar la razón de su quebranto.

Tampoco precisa la norma de derecho sustancial transgredida y mucho menos aborda un análisis probatorio que concluya en la absolución del acusado. Su exposición constituye un manifiesto de desaprobación al mérito persuasivo que el sentenciador le confirió a la prueba documental (video), pues, según afirma, tan solo deja ver que cuatro personas conversan, más no se sabe cómo surgió la charla o si los interlocutores llegaron al mismo tiempo.

Ningún ser humano, asegura, puede determinar con solo ver el video, la fecha en que fue grabado, de qué hablan las personas registradas en la imagen, cuál es el contenido del paquete que uno de ellos entrega, ni puede saber si existe alguna relación entre los contertulios, o el origen de esa reunión. Es decir, la disertación del recurrente se limita a relacionar los aspectos que en su criterio le restan mérito al documento en mención, sin demostrar la existencia del error de raciocinio que denuncia, pues en el afán de imponer su criterio valorativo, rehúsa persuadir a la Corte que las conclusiones probatorias del sentenciador atentan de verdad contra los postulados de la sana crítica, emergiendo claro que el segundo cargo subsidiario también debe inadmitirse.

En ese orden de ideas, la Corte con fundamento en lo dispuesto por el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, inadmitirá la demanda analizada, teniendo además en cuenta que no advierte necesaria su intervención para lograr alguna de las finalidades de la casación en este particular asunto. Contra la decisión que se anuncia procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Etilson Romero Cabarcas, por las razones consignadas en esta decisión. Regresen las diligencias al Tribunal de origen. Procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ IMPEDIDO LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Proferido el 30-08-10 � Sentencia del 30-03-11 � Circunstancia probatoria corroborada en segunda instancia por el Tribunal en cuanto precisa que “En efecto, viene probado, por estipulación probatoria que hicieran las partes, que efectivamente por medio de reconocimiento fotográfico llevado a cabo en presencia del TE.

ROMUALDO BRAY VILLADIEGO, el señor FABIÁN CRUZ ZAPATA identificó al acusado como alias “Taison” (sic), es decir, como una de las personas a la que le atribuye haber concurrido a su establecimiento de comercio en varias oportunidades, con el fin de solicitarle (sic) el pago de algunas sumas de dinero.” – negrilla fuera de texto. � Cfr. Decisiones del 12-02-09 Rad. 30598, 14-09-09 Rad. 32050 y 18-04-12 Rad. 37574 � Casación 24322.

Auto de 12 de diciembre de 2005. PAGE 1