CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.36676 WILLIAM HUMBERTO MARTÍNEZ MORALES VS. COMUNIDAD FRANCISCANA PROVINCIA DE LA SANTA FÉ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.36676 Acta No.30 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de WILLIAM HUMBERTO MARTÍNEZ MORALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 6 de marzo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la COMUNIDAD FRANCISCANA PROVINCIA DE LA SANTA FÉ como propietaria del COLEGIO SAN FRANCISCO SOLANO.

ANTECEDENTES El actor demandó a la comunidad mencionada, para que luego de la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 3 de abril de 1989 y el 2 de octubre de 2002, que terminó por decisión unilateral e injusta de la empleadora, sea condenada a la reliquidación de las cesantías conforme al artículo 249 del CST, junto con sus intereses; la pensión sanción, los perjuicios morales, la indemnización moratoria por el no pago de la totalidad de las cesantías, la indexación de lo adeudado y las costas.

En subsidio de la pensión sanción, pidió los aportes al sistema de seguridad social correspondientes a 1 año y 12, días debidamente indexados (fls. 2 a 11). Afirmó que se vinculó de manera verbal el 3 de abril de 1989; el 21 de abril siguiente firmó contrato a término fijo de un año; el 6 de marzo de 1990 el Colegio simuló la terminación del contrato mediante preaviso, que por inoportuno, dio lugar a su prorroga automática; firmó otros 4 contratos, uno a término fijo de 1 año y los otros 3 a término fijo inferior a dicho tiempo, “ que además de no estar acordes con le realidad y de ser ilegales… lo único que pretendían era evitar el pago de la retroactividad de las cesantías ”; su labor fue continua e ininterrumpida del 3 de abril de 1989 al 2 de octubre de 2002 tal como consta en la liquidación del contrato, la certificación laboral y dos constancias más “ elaboradas como consecuencia de una acción de tutela ”; el último salario constante en 2002 fue de $832.622,oo mensuales; fue indemnizado con la suma de $15.122.915,oo por 13 años, 5 meses y 29 días de servicios; el empleador actuó de mala fe al simular la terminación de los primeros contratos, “ retirando al trabajador por cortas temporadas de la nómina y de la seguridad social tal como consta en la historia laboral expedida por el Fondo de Cesantías Santander ” y en los periodos de afiliación al ISS; hubo pagos irregulares de las cesantías, fueron consignadas al Fondo, sin que el trabajador se hubiera acogido al régimen especial de la Ley 50 de 1990; por omisión del empleador no hubo aportes a la seguridad social durante 1 año y 12 días, esto es, del 3 de abril al 20 de abril de 1989, del 4 de abril al 3 de junio de 1990, del 5 de junio al 5 de agosto de 1991, del 16 de diciembre de 1991 al 17 de febrero de 1992; del 14 de diciembre de 1993 al 1 de marzo de 1994, “ del 1 de enero de 1995 (sic) al 1 de abril de 1994, fecha en que se hizo el traslado de régimen ”; por su retiro injusto “ sufrió daños de carácter moral, pues de le destruyó su deseo de trabajar en una entidad por la cual tenía mucho amor y sentido de pertenencia, después de haber laborado durante trece años y medio ”; la razón verbal esgrimida por el Rector fue la “falta de ética, por asesorar al colegio y por haber asesorado al mismo tiempo a los empleados del Colegio San Luis Rey, cuando el padre Arturo Rojas les cambio el horario de trabajo, y por esta razón todo el mundo en el San Luis se me vino encima; además por haber asesorado a RAFAEL”, a quien le dieron por terminado el contrato ese mismo día. Las razones dadas por el rector del Colegio aparte de ser injuriosas, le produjeron un dolor y una angustia tal a mi mandante, que le afectaron gravemente, hasta el punto que no podía conciliar el sueño ya que el nunca asesoró jurídicamente a los empleados del Colegio San Luis Rey… ”; tuvo una vida intachable, recibió felicitaciones e incluso fue declarado el mejor empleado de la parte administrativa; los comentarios derivados de su desvinculación dañaron su buena imagen y reputación, por ello acudió al derecho de petición y a la tutela que le fueron favorables, para obtener una certificación de su buena conducta; estima los perjuicios morales en el equivalente a 200 salarios mínimos mensuales.

En la contestación a la demanda, la Comunidad aclaró que la vinculación inicial fue mediante contrato de trabajo de 1 año y posteriormente, por contratos a término fijo inferiores a dicho lapso; que el 8 de marzo de 1994 se firmó el último contrato, esta vez, a término indefinido; indicó que el representante actual de la Comunidad desconocía si el trabajador no se le afilió a la seguridad social en algunas épocas; aceptó lo del último salario; expuso que el actor en su fuero interno sabía que cometió las faltas al haber asesorado en su condición de abogado a trabajadores del Colegio en detrimento del empleador; que “ en cuanto a que no se acogió al régimen de la Ley 50 de 1990, es extraño que lo afirme, porque el demandante es un profesional del Derecho también, debe saber que por el solo hecho de firmarse un nuevo contrato, luego de la vigencia de aquella ley, automáticamente queda cobijado por la misma, por lo que entonces no puede hablar de que nunca se acogió a su régimen ”; que no podía desconocer que el traslado de régimen en el sistema de seguridad social depende del trabajador y el empleador no tiene injerencia alguna en ello; expuso que el mismo demandante aceptó que en vigencia de la Ley 50 de 1990 suscribió varios contratos, por lo que el régimen especial de dicha disposición aplica automáticamente a los contratos de trabajo; que además la cláusula 10ª del último contrato indica que “ el presente contrato reemplaza en su integridad y deja así (sic) en efecto alguno cualquiera otro contrato verbal o escrito celebrado entre las partes con anterioridad ”; agregó que al trabajador se le pagó lo que legalmente le correspondía y nada se le adeudaba; que jamás hubo mala fe en las actuaciones del empleador; que no demostró los presuntos perjuicios morales y que desconocía cuáles eran los comentarios injuriosos de los que habló en la demanda; indicó que no debía olvidar que se educó estando al servicio de la Comunidad “ y gracias al apoyo que en tal sentido le brindó la Institución demandada ”; que el actor incumplió con las obligaciones que tiene todo trabajador, quien como abogado asesoró a los trabajadores en contra de los intereses de la comunidad;

“ fue el mismo demandante quien motivó su salida del colegio, y no obstante ese hecho, se reitera, su empleador optó por pagarle la indemnización habida cuenta que como el mismo demandante lo sabe, no es fácil demostrar la causa que origina un despido ”. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones prescripción, pago, cobro de lo no debido, buena fe y mala fe del demandante (fls. 43 a 52).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo de 18 de abril de 2007, declaró que entre las partes “ existió relación laboral entre el 3 de abril de 1989 y el 2 de octubre de 2002 ”; que el actor “ sufrió perjuicios de carácter moral, por las falsas acusaciones que se le hicieron ” y condenó a la Comunidad demandada a pagarle $2.000.000,oo por perjuicios morales, a “ cancelar en forma retroactiva las cotizaciones que se hubieren dejado de hacer entre el 3 de abril de 1989 y el 1° de marzo de 1994 al ISS o en su defecto a la entidad a la que el demandante se encuentre afiliado, siempre y cuando éste cancele la parte que le corresponde en su proporción legal ”; absolvió de las demás pretensiones.

Declaró probada la excepción de pago respecto de las cesantías y sus intereses. Le impuso costas a la demandada en un 70% (fls. 148 a 159). LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en sentencia de 6 de marzo de 2008, revocó parcialmente el fallo del a quo para indicar que no había “ lugar a reconocer perjuicios de carácter moral a favor del actor por no estar demostrados ”; modificó la condena en costas, consideró que procedían “ pero solo en un 50% ”; en lo demás la confirmó. No impuso costas en la alzada (fls. 25 a 40 C. del Tribunal).

El ad quem, luego de referirse y reproducir en lo pertinente la sentencia de esta Sala, del 12 de diciembre de 1996, Rad. 8533, relativa al tema de los perjuicios morales, y de analizar los testimonios de Rafael Antonio Sánchez Celis y Martha Isabel Zuluaga Castaño compañeros de trabajo del actor, de Mariela Urrea Arbeláez, hermana del apoderado del actor en el proceso y del abogado Reinel Ospina López, concluyó: “ Los dos primeros declarantes, solo vieron al demandante con posterioridad al despido en forma ocasional, el primero dice que lo visitó en su oficina, siendo la entrevista muy corta y la segunda que fue una vez allí para que la asesorara sobre un proceso, por lo tanto, de estos no se puede predicar un conocimiento concreto que lleve a concluir que el actor sufrió perjuicios morales con la terminación de la relación laboral con el Colegio San Francisco Solano, además, solo son testigos de oídas con respecto a la razón por la cual lo despidieron, pues nada les consta directamente; lo mismo ocurre con la tercera declarante, quien hizo saber que se enteró de lo sucedido por comentarios que le hiciera su hermano quien es el apoderado del actor, tampoco es precisa sobre los años que hace que lo conoce, no es exacta con la fecha del despido y agrega que lo que le consta era lo que le contaba su hermano. No hay tampoco certeza en su testimonio.

“ En relación con la declaración del Dr. Reinel Ospina López, nótese que comenta aspectos que solo la persona que los sufre puede sentirlos, pues no sin visibles, tales como indicar que “no estaba con todos sus sentidos, “su mente estaba distraída”, “no había una atención permanente”. No es cierto lo que indica que no asistiera a citas médicas antes del retiro del Colegio, toda vez que existe prueba en el proceso que da cuenta de enfermedad ácido péptica desde el año 1999, fecha en la cual se diagnosticó por endoscopia una gastritis crónica, recibiendo tratamiento en el año 2000 (febrero junio), volviendo a ser atendido por la misma sintomatología desde mayo hasta agosto de 2003 (fl. 63 C. 1).

“ Además, cómo el declarante siendo abogado, puede asegurar que el demandante fue afectado en su siquis?, A qué se refiere con esa palabra?, qué es lo que se afecta entonces?. Tampoco sabe con precisión porqué razón fue despedido el actor, pues solo habla de asesoramiento de exfuncionarios del Colegio San Solano, cuando lo cierto es que se ha discutido que al parecer asesoraba a profesores del Colegio San Luis Rey.

Otra imprecisión que se desprende de esta declaración es que cuando se le pregunta sobre la conformación del núcleo familiar del demandante, habla de la esposa y dice no recordar si había nacido el hijo, y luego agrega que el demandante sostenía el hogar porque lo visitó en su casa, por lo tanto, por qué no recuerda con precisión cómo estaba conformado el núcleo familiar del actor?.

Además con una sola visita a su casa - que es lo que da a entender en su declaración -, es imposible tener certeza si era el demandante el que hacía los aportes económicos ”. En suma concluyó que la parte demandante no demostró los perjuicios morales que dice sufrió con el despido. En relación con la reliquidación de las cesantías precisó que en el expediente obraban contratos individuales de trabajo a “ término fijo de un año, fechados en abril 3 de 1989 (fl. 25), junio 4 de 1990 (fl. 53), agosto 5 de 1991 (fl. 54), enero 20 de 1992 (fl. 55), y enero 18 de 1993 (fl. 56); obran igualmente cartas suscritas por el Rector del Colegio San Francisco Solano y por el demandante, de marzo 6 de 1990 y mayo 4 de 1991, donde se le indica a este último que se debe acercar el 3 de abril de 1990 y el 4 de junio de 1991, respectivamente a la Pagaduría del Colegio para retirar sus respectivas prestaciones sociales (fl. 26 y 27), lo que significa que mientras se le contrató a término fijo de un año, se le cancelaron anualmente sus prestaciones.

Luego fue contratado a término indefinido, tal como se deduce del contrato que obra a folio 28, y se le consignaron las cesantías en Pensiones y Cesantías SANTANDER, tal como se desprende de las certificaciones obrantes a folios 23 y 24, habiéndosele cancelado las correspondientes al año 2002 en la liquidación del contrato que hiciera la demandada (fl. 18) por valor de $629.092,oo las que fueron canceladas con cheque Nro 02495-1 por valor de $16.387.787,oo tal como consta a folio 19 del cuaderno principal ”.

De lo anterior concluyó que no era procedente la reliquidación de las cesantías y sus intereses, y como encontró demostrado que no se incurrió en mora en su pago señaló que “ tampoco procede la indemnización moratoria que reclama el actor en su escrito de sustentación de la apelación ”. En punto a los aportes a la Seguridad Social que se dejaron de hacer entre el 3 de abril de 1989 y el 1 de marzo de 1994, luego de reproducir el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, concluyó que tanto el empleador como el trabajador tienen la obligación de efectuarlos, “ por lo que le asiste razón al juez de instancia al endilgar la responsabilidad al demandante de cancelar en proporción que a él le corresponde ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case parcialmente la sentencia acusada, “ en cuanto a lo dejado de reconocer respecto de las pretensiones, para que en sede de instancia confirme los numerales segundo y sexto del fallo proferido por el Juzgado…modifique el numeral tercero, para que se amplíe el valor de la condena por perjuicios morales…y para que la parte demandada cancele el 100% de las cotizaciones que se dejaron de hacer al ISS; y revoque los numerales cuarto y quinto y en su lugar condene al pago de la reliquidación de las cesantías retroactivas debidamente indexadas con sus intereses y condene a la indemnización moratoria ”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos de los cuales el primero y el tercero, pese a estar dirigidos por vía diferente, se despacharán en forma conjunta, por la similitud en sus argumentaciones, la identidad de normas acusadas y su propósito común. No hubo réplica. PRIMER CARGO Textualmente reza: “ La violación que se denuncia se produce por vía directa y por falta de aplicación de los artículos 23, 24 y 25, 65, 249, 254 del Código Sustantivo del Trabajo, 114 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, artículos 2° y 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991, el artículo 1° de la Ley 52 de 1975”.

En la demostración indica que el actor laboró de manera continua e ininterrumpida del 3 de abril de 1989 al 2 de octubre de 2002, tal como lo declaró el juez de primer grado y lo confirmó el Tribunal, por lo que se debió condenar a la demandada al pago de las “ cesantías retroactivas establecidas en el artículo 249 del CST, sistema tradicional que se debió aplicar ya que el trabajador inició la relación laboral con la demandada antes de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, e igualmente se debió condenar al pago de los intereses a las cesantías con base en las cesantías retroactivas tal como lo establece el artículo 52 de 1975 ”.

Critica que el ad quem se hubiera limitado a relacionar los contratos sin hacer un análisis profundo de la realidad, “ ya que los diferentes contratos que se firmaron, a partir del 21 de abril de 1989 a pesar de que mi mandante inició a laborar con la demandada a partir del 3 de abril de 1989, lo único que se pretendía era una simulación, con lo que pretendía (sic) la empleadora evitar el pago de la retroactividad en las cesantías y la seguridad social ”.

Que debe prevalecer el contrato realidad de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia, “ ya que existió un solo contrato, razón por la cual se debe pagar a mi patrocinado la totalidad de las cesantías y los intereses a las cesantías, es decir, que se le debe hacer una reliquidación tanto de las cesantías como de los intereses ”, en tanto inició a laborar antes de la expedición de la Ley 50 de 1990.

Sostiene que la accionada al contestar la demanda admitió los hechos tercero y sexto lo que significa que aceptó que el actor laboró en el plantel entre el 3 de abril de 1989 y el 2 de octubre de 2002, “ tal como se probó con la liquidación del contrato de trabajo a término indefinido con fecha 2 de octubre de 2003 (sic) (fl. 18) y en la certificación laboral expedida por el colegio el 23 de octubre de 2003 al igual que en dos certificaciones elaboradas como consecuencia de una acción de tutela ”.

Insiste en que los contratos firmados después de iniciada la relación laboral “ no eran acordes con la realidad y lo único que pretendían era evitar el pago de la retroactividad en las cesantías y la seguridad social ”. Reafirma que el empleador actuó de mala fe, “ simulando la terminación del contrato de trabajo en varias ocasiones, dando preavisos al trabajador haciendo liquidaciones irregulares de las cesantías, retirando al trabajador por cortas temporadas de la nómina y de la seguridad social integral, tal como consta en la historia laboral expedida por el Fondo de Cesantía Santander y en los períodos de afiliación al régimen de pensiones del ISS (fls. 20-22) pero el trabajador continuaba laborando en el Colegio, razón por la cual en estos períodos los pagos se hacían fuera de nómina, es decir le pagaban con cheque o en efectivo, como se pudo comprobar con las copias auténticas de cuatro (4) comprobantes de pago que se aportaron en la reforma de la demanda (fls. 57 – 60) y con el testimonio de… ”.

En apoyo de sus argumentaciones refiere y reproduce diferentes pronunciamientos de esta Corporación relativos al contrato realidad; además indica que el actor jamás envió una “ comunicación escrita al empleador en la cual señalaba la fecha a partir de la cual se acogía al régimen de cesantía que instituyó la Ley 50 de 1990, tal como lo contempla el parágrafo del artículo 98 de la ley en comento y como es lógico tampoco se cumplió con los procedimientos de forma establecidos en los artículos 2 y 3 del citado decreto, ya (sic) estos son consecuencia de la comunicación que se debió dirigir al empleador… ”; que “ tampoco se realizaron los procedimientos establecidos en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993…”.

TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por violar “ por la vía indirecta y aplicación indebida del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; por falta de aplicación de los artículos 23, 24 y 25, 65, 249, 254 del Código Sustantivo del Trabajo, 114 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, artículos 2° y 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991, el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 ”.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1.- No dar por demostrado, estándolo, que existió un solo contrato desde el 3 de abril de 1989 hasta el 2 de octubre de 2002. “2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que existieron varios contratos de trabajo. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que se debía hacer un reajuste a las cesantías y los intereses de las cesantías.

“4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que se pagaron todas las cesantías y los intereses a las cesantías. “5.- No dar por demostrado, estándolo, que el empleador actuó de mala fe. “6.- No dar por demostrado, estando, que el trabajador no envió la comunicación escrita en la cual señalaba la fecha a partir de la cual se acogía al sistema de liquidación anual de las cesantías establecido en la Ley 50 de 1990.

“7.- No dar por demostrado, estándolo, que se debe pagar la indemnización moratoria”, Como prueba mal apreciada señala “ la confesión contenida en la contestación de la demanda en los hechos 3 y 6” y los testimonios de Luz Stella Arrubla, Rafael Sánchez Celis y Martha Isabel Zuluaga (fls 115 a 121)”; como pruebas no apreciadas: la liquidación del contrato (fl. 18), el oficio de terminación del contrato (fl. 17) y los certificados expedidos por el Colegio; como mal apreciadas denuncia los testimonios En la demostración básicamente repite los argumentos vertidos en el primer cargo respecto de que el actor laboró de manera continua e ininterrumpida del 3 de abril de 1989 al 2 de octubre de 2002, “ tal como se pudo establecer con los testimonios de LUZ STELLA ARRUBLA, RAFAEL SÁNCHEZ CELIS y MARTHA ISABEL ZULUAGA (fl. 115 a 121) ”, con la liquidación del contrato de trabajo de folio 18 donde se corroboran los extremos de la relación laboral que corresponde a 13 años 5 meses y 29 días, con la carta de terminación de contrato a término indefinido de folio 17 y con los demás certificados expedidos por el Colegio “ que obran en el expediente ”.

Igualmente afirma que en la contestación de la demanda hubo confesión en las respuestas a los hechos tercero y sexto, “ en ese orden de ideas y teniendo en cuenta la declaración hecha por el juez a quo de que existió relación laboral entre el 3 de abril de 1989 y el 2 de octubre de 2002, y confirmada en la decisión del ad quem, se debió condenar a la demandada al pago de las cesantías retroactivas establecidas en el artículo 249 del CST, sistema tradicional que se debió aplicar, ya que el trabajador inició su relación laboral con la demandada antes de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, e igualmente se debió condenar al pago de los intereses a las cesantías con base en las cesantías retroactivas, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 ”.

El resto de la argumentación es igual a la del primer cargo. SE CONSIDERA El Tribunal al confirmar el fallo inicial dejó claro que entre las partes hubo una relación de carácter laboral del 3 de abril de 1989 al 2 de octubre de 2002 compuesta por dos fases; la primera, a través de contratos a término fijo de un año o menor a dicho lapso y la segunda, mediante un contrato a término indefinido.

La censura considera que en realidad “ existió un solo contrato, razón por la cual se debe pagar a mi patrocinado la totalidad de las cesantías y los intereses ” en forma retroactiva. El examen de las pruebas y de las piezas procesales denunciadas indica: La contestación a los hechos 3 y 6 de la demanda (fls. 43 a 52), no contiene confesión en los términos del artículo 195 del C. de P. C., que sería la prueba apta para evidenciar un error de hecho en casación, en punto a que “ existió un solo contrato ”; en efecto, el hecho tercero de la demanda reza: “ Mi poderdante laboró en el plantel en la ciudad de Armenia de manera continua e ininterrumpida desde el 03 de abril de 1989 hasta el 02 de octubre de 2002, tal como consta en la liquidación del contrato de trabajo… ”, al cual la accionada manifestó: “ Es cierto que trabajó dentro del lapso mencionado en la demanda. ”; no obstante debe resaltarse que previamente al responder los hechos primero y segundo, sobre lo que interesa, expuso: “ No es cierto como está expuesto y explico: El actor sí ingresó el tres de abril de 1989, pero trabajó bajo la modalidad de un contrato de trabajo a término fijo de un año ” y al responder lo planteado en el segundo hecho acerca de ser ilegales los contratos dijo: “ (…) En el caso concreto ocurrió lo contrario: Como lo menciona el demandante se firmaron 4 contratos, uno a término fijo de un año, es decir, el primero; y los siguientes, a término fijo inferior a un año, es decir, los 3 contratos restantes fueron a término fijo inferior a un año…”.

El hecho sexto textualmente se expuso así: “ Con fundamento en el literal d), numeral 4 del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, el día 2 de octubre, el empleador indemnizó al señor MARTÍNEZ MORALES por la suma de $15.122.915,oo correspondiente a 13 años, 5 meses, 29 días tal como consta en la liquidación del contrato de trabajo a término indefinido y en el comprobante de egreso, los que se aportarán como prueba documental ”; la demandada contestó: “ Es cierto, y se le indemnizó a sabiendas de que realmente no era merecedor el demandante a la misma porque en su fuero interno él bien sabe que en últimas sí cometió actos que iban en detrimento de su empleador… ”; de ese modo a pesar de que la demandada confesó los extremos de la relación laboral; y el pago de la indemnización por este tiempo, no se desvirtúa la inferencia del ad quem respecto de los varios contratos que suscribieron las partes, a los cuales aludió para resaltar que al finalizar los pactados a término fijo, se sufragó el monto correspondiente a la cesantía, mientras que al celebrarse el indefinido, halló acreditado el depósito respectivo, así como el pago debido al finalizar la relación laboral, y si bien se anotó como período para la indemnización por despido el total de 13 años, 5 meses y 2 días y las fechas de ingreso y retiro reseñadas, ello no conduce a la indefectible conclusión de ser aparentes los diversos contratos de trabajo suscritos por las partes, a los cuales aludió el juzgador.

Contrario a lo que afirma la censura, la liquidación de folio 18 sí fue apreciada por el Tribunal, tanto así que en su fallo, textualmente consignó en punto al pago de las cesantías lo siguiente: “ (…) habiéndosele cancelado las correspondientes al año 2002 en la liquidación del contrato que hiciera la demandada (fl. 18) por valor de $629.092,oo las que fueron canceladas con cheque Nro 02495 – 1 por valor de $16.387.787,oo tal como consta a folio 19 del cuaderno principal ”.

Efectivamente, el documento aludido está titulado como “ LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO A TÉRMINO INDEFINIDO”… “fecha de ingreso 3 de abril de 1989; fecha de retiro 2 de octubre de 2002 ”; dentro de los rubros allí contenidos se aprecian los siguientes: “ cesantías (enero 1 de 2002 a octubre 2 de 2002) $629.092,oo; intereses sobre cesantías (enero 1 de 2002 a octubre 2 de 2002) $57.038,oo…indemnización (13 años, 5 meses, 2 días) $15.122.915,oo valor neto a pagar $16.387.787,oo”.

En la parte final, aparecen unas notas de vital importancia: “ las cesantías han sido consignadas anualmente en el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander…La prima e intereses a las Cesantías fueron pagadas estrictamente como lo ordena la ley… Declaro que el Colegio San Francisco Solano queda a paz y salvo para conmigo por todo concepto ” hay una firma ilegible con C.C.7.544.307 después de la expresión “ Recibí de conformidad ” (lo subrayado no hace parte del texto); y resulta claro que tales circunstancias y hechos los evidenció el juzgador, sin que por lo tanto incurriera en un desatino fáctico ostensible, amén de que se apoyó en los documentos de folios 19, 25 a 28 y 53 a 56, para deducir la existencia de los reseñados convenios y liquidaciones.

A folio 17 reposa oficio fechado el 2 de octubre de 2002 en el que el Rector del Colegio San Francisco Solano le comunica al actor su decisión de “ dar por terminado su contrato individual de trabajo a término indefinido a partir del 2 de octubre de 2002 y al efecto se le pagará la indemnización a que tiene derecho de acuerdo con todas las normas legales vigentes ”.

Los certificados de folios 15 y 16 expedidos por el Rector del Colegio aludido dan cuenta que el actor “ laboró en este plantel durante el período comprendido entre el día 03 de abril de 1989 hasta el 2 de octubre de 2002 ”, sin embargo, como quedó dicho, el sentenciador encontró acreditado que en ese lapso total, fueron varios los contratos celebrados, sin que en ello se evidencie un desacierto fáctico ostensible, en la medida que la sentencia conserva su apoyo en las pruebas reseñadas para aquel efecto.

Así, se reitera que en la demanda, en su contestación y en la sentencia acusada, está explicado que existió una relación laboral compuesta por dos fases bien definidas: la primera, del 3 de abril de 1989 al 30 de diciembre de 1993 la cual se desarrolló a través de varios contratos de trabajo, unos a término fijo de un año y otros a un plazo inferior a dicho lapso, mientras que la segunda, del 1 de enero de 1994 al 2 de octubre de 2002, mediante contrato a término indefinido suscrito el 8 de marzo de 1994.

Así, es fácil concluir que el Tribunal no incurrió en los dos primeros errores de hecho que con el carácter de evidentes le endilga la censura. Los que plantea como 3° y 7° errores de hecho, en realidad no son tales, en la medida que contienen argumentos que prácticamente se traducen en la viabilidad de las pretensiones. La censura no controvirtió, como le correspondía, la precisión que hizo el Tribunal respecto de que en el expediente obraban contratos individuales de trabajo “ a termino fijo de un año, fechados en abril 3 de 1989 (fl. 25), junio 4 de 1990 (fl. 53), agosto 5 de 1991 (fl. 54), enero 20 de 1992 (fl. 55), y enero 18 de 1993 (fl. 56); obran igualmente cartas suscritas por el Rector del Colegio San Francisco Solano y por el demandante, de marzo 6 de 1990 y mayo 4 de 1991, donde se le indica a este último que se debe acercar el 3 de abril de 1990 y el 4 de junio de 1991, respectivamente a la Pagaduría del Colegio para retirar sus respectivas prestaciones sociales (fl. 26 y 27), lo que significa que mientras se le contrató a término fijo de un año, se le cancelaron anualmente sus prestaciones.

Luego fue contratado a término indefinido, tal como se deduce del contrato que obra a folio 28 ” (lo subrayado es de la Sala), con lo que se puede afirmar que tampoco incurrió en el 4 error de hecho que se le imputa; su decisión continúa amparada bajo la presunción de ser legal y acertada en ese aspecto. Al no verificarse yerro alguno con fundamento en pruebas calificadas en casación, es improcedente examinar los testimonios acusados (artículo 7°, Ley 16 de 1969).

Los cargos no prosperan. SEGUNDO CARGO Acusa “ por la vía directa y por falta de aplicación del inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993; por interpretación errónea del inciso primero del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en relación con el inciso segundo del artículo 22, los artículos 23, 24 de la Ley 100 de 1993 ”. En la demostración aduce que está comprobado que el actor laboró de manera continua entre el 3 de abril de 1989 y el 2 de octubre de 2002, “ pero a pesar de ello el empleador no se (sic) hizo los aportes a la seguridad social integral durante un (1) año, doce (12) días; tal como se pudo comprobar con la historia laboral para iniciar el proceso de reclamación del bono pensional de Pensiones Santander y con los períodos de afiliación del ISS.

Así las cosas es claro que los períodos en los cuales el empleador no hizo los aportes a la seguridad social son del 3 de abril de 1989 al 20 de abril de 1989, del 4 de abril de 1990 al 3 de junio de 1990… ”. Que por haber quedado demostrado que el empleador dejó de aportar para la seguridad social durante 1 año y 12 días “ se debió condenar a la entidad demandada a hacer el 100% de los aportes al sistema general de pensiones en el período de tiempo (sic) que dejo (sic) de hacerlo con los correspondientes intereses ” de conformidad con lo establecido por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, porque es al empleador a quien le corresponde responder por la totalidad de los aportes en caso de no haber efectuado los descuentos al trabajador, “ y no tiene porque trasladársele la carga al trabajador ”.

Sostiene que el Tribunal tomó de manera aislada el inciso primero del artículo 22 referido porque ha debido leer el inciso segundo según el cual “ El empleador responderá de la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador ”. Reproduce los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y sostiene que si se hace una interpretación sistemática de los preceptos denunciados se puede establecer: “ 1.

Que el empleador es el responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. “2. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no se hubiere efectuado el descuento al trabajador. “3. El empleador es el responsable de la totalidad de los aportes y dicha cargar (sic) no tiene porque trasladársele al trabajador.

“4. Si el empleador no hizo los aportes responde por todo y no se descuentan aportes retroactivos al trabajador. “5. Los intereses moratorios están a cargo del empleador y no del trabajador. “6. Las acciones de cobro se adelantan contra el empleador y no contra el trabajador”. SE CONSIDERA Dada la vía directa escogida se parte de la total conformidad de la censura con el supuesto de hecho que encontró probado el Tribunal según el cual el empleador dejó de hacer aportes para la seguridad social en diferentes lapsos que suman 1 año y 12 días.

El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 que contiene las obligaciones del empleador en punto al pago de los aportes reza en forma literal: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias…y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. “El empleador responderá por la totalidad del aporte en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

Una lectura desprevenida del inciso segundo reproducido lleva a concluir que el recurrente tiene la razón en punto a que la totalidad de los aportes deberá asumirla el empleador incumplido. En esa medida, el cargo prospera, por lo que se casará la sentencia acusada en ese preciso aspecto. CUARTO CARGO Acusa “ por la vía indirecta y por falta de aplicación de los artículos 2341, 2356 y 1494 del Código Civil Colombiano; en concordancia con los artículos 1613 y 1614 del Código Civil y el artículo 64 del CST ”.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1. No dar por demostrado, estándolo, que existió un perjuicio moral causado al demandante. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que no existió un perjuicio moral ”. Como prueba mal apreciada señala el oficio de la EPS Comfenalco (fl.63); como no apreciadas: la confesión de la demandada, respuesta al hecho 14;

“ la confesión hecha por el demandante en la diligencia de audiencia pública (interrogatorio) realizada por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Calarcá (fls 83 a 86) ” y “ la declaración juramentada del señor ALVARO ANDRADE MENDOZA (FL. 64) ”; como pruebas “ no calificadas ” mal apreciadas: las declaraciones de Lus Stella Arrubla, Rafael Sánchez Celis, Martha Isabel Zuluaga, Mariela Urrea y Reinel Ospina (fls. 115 a 124).

En la demostración afirma que el Tribunal no dio aplicación a los artículos contenidos en la proposición jurídica, que establecen la responsabilidad extracontractual “ en el caso del que “ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización…”… en actividades peligrosas “por regla general que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta…” el del artículo 1494 que dice “Las obligaciones nacen…y a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona como en los delitos” El artículo 1613 del C.C. establece la indemnización de perjuicios; el artículo 1614 del C.C. define el daño emergente y el lucro cesante; el artículo 64 del CST establece la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, indemnización que repara los daños sufridos por el trabajador por causa del despido, a menos que el trabajador pruebe un perjuicio más grave, según precisó la Corte Constitucional en Sentencia C- 1507 de 2000 ”.

Afirma que de las normas citadas “ se puede precisar que efectivamente en este caso particular el demandante sufrió unos perjuicios morales ”. Señala que la accionada aceptó el hecho 14 de la demanda, que la afirmación del Rector se realizó sin presentar prueba alguna respecto de la presunta asesoría que el demandante prestó a los trabajadores del Colegio; reproduce en parte el testimonio de Luz Stella Arrubla Arias, y dice que “ dicha afirmación es claramente una injuria contra mi poderdante, ya que en el proceso se demostró por las declaración del doctor REINEL OSPINA y del señor RAFAEL SÁNCHEZ que este último no fue asesorado por mi patrocinado; igualmente, se pudo constatar que mi patrocinado no asesoró a la señora NORA CALDERÓN según la declaración de MARTHA ISABEL ZULUAGA … ”.

Reitera que al actor “ sí se le endilgó como motivo de su retiro, la falta de lealtad para con la institución, a pesar de que el representante legal de la entidad demandada no tenía prueba de tal comportamiento ”. Luego de referirse a las otras declaraciones reseñadas, insiste que “ es claro que las razones dadas por el rector del Colegio para dar por terminado el contrato de trabajo, a parte (sic) de ser injuriosas, le produjeron un dolor y una angustia muy grande a mi mandante; y los comentarios hechos por los frailes, los excompañeros de trabajo y los padres de familia, dañan la buena imagen y la reputación de mi mandante, afectándolo, gravemente, lo cual le ocasionó graves perjuicios económicos y morales… ”.

Reproduce el testimonio de Reinel Ospina López, Rafael Sánchez Celis, Martha Isabel Zuluaga y manifiesta que ellos concuerdan con la certificación expedida por COMFENALCO fl. 63, “ donde se hizo constar que mi mandante fue atendido, nuevamente, por gastritis crónica desde mayo hasta agosto de 2003. El demandante había sido atendido por gastritis en el año 2000, pero hizo un tratamiento corto que duró dos meses (febrero y junio) tal como consta en el oficio expedido por la EPS (fl. 63) y para el año 2002 se encontraba estable en su salud ”.

Refiere y copia de la pagina web www.infarmate.org/pdfs/julio lo que la Universidad de las Américas de Puebla México, fijó en un documento sobre las causas del estrés y los medicamentos más usados para tratar la acidez estomacal. Igualmente cita otras páginas que tratan sobre dietas para adelgazar sanamente, sexualidad, consejos y consultas “ on line ” que hablan de la gastritis: También otra que contiene “ recomendaciones para el manejo de la infección por Helicobacter Pylori ”, en punto a cómo tratar la gastritis etc., y luego afirma que “ con todo lo expuesto, se considera suficiente mente (sic) probado el hecho de que el demandante sufrió perjuicios de orden moral, causados por la sindicación injuriosa de faltar a la ética, golpeándolo severamente con tal afirmación que no fue probada; ello le causó tal grado de aflicción, que lo condujo a una baja de peso exagerada, según sus conocidos y que su estado de ánimo decayera en forma visible, igualmente es claro que la gastritis las gastritis (sic) es una enfermedad psicosomática que también es producida por la angustia, el estrés, tal como lo vivió mi poderdante, es decir, está probado el nexo causal entre el hecho del despido y el perjuicio irrogado al actor pues así se extra (sic) de las declaraciones…de la declaración extraproceso del señor ALVARO ANDRADE, del oficio de la EPS COMFENALCO y las lesiones físicas (gastritis) enfermedad en la cual recayó mi mandante, después de haber sido trata (sic) en el mes de junio de 2000…”.

Finalmente copia lo que la jurisprudencia ha definido como el daño moral, “ Así las cosas la conducta del rector del Colegio San Solano, causo (sic) al demandante aflicción y daño moral razón por la cual se debe condenar a la demandada al pago de los perjuicios morales por valor de doscientos salarios mínimos ”. SE CONSIDERA Como quedó reseñado en los antecedentes, el ad quem concluyó la falta de prueba sobre los perjuicios morales reclamados, de varios testimonios.

En el plano fáctico probatorio como corresponde a la vía indirecta que seleccionó el recurrente, la Sala observa: el oficio de la EPS COMFENALCO que la censura reseña como prueba mal apreciada de folio 63, es documento declarativo emanado de tercero que además, ninguna relevancia reviste para determinar que la comunidad empleadora le infirió un daño de carácter moral al actor al terminarle el contrato de trabajo; el Jefe de Servicios Médicos (e) de dicha entidad sostuvo: “ En respuesta a su derecho de petición, me permito informarle que se ha revisado su historia clínica encontrando que hay registro de tratamientos por enfermedad ácido péptica desde el año 1999, fecha en la cual se le diagnosticó una gastritis crónica, recibiendo tratamiento en el año 2000 (febrero y junio)…las causas de la enfermedad acido péptica son diversas y no puede definirse en este momento basado en la revisión de la historia clínica… tampoco es posible para este Departamento dar constancia sobre las causas de una recaída de la sintomatología con la sola revisión de la historia clínica;

Un concepto de este tipo solo sería válido si es dictaminado por un perito competente ” (lo subrayado es ajeno al texto). El contenido de la “ diligencia de audiencia pública ” adelantada por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Calarcá (Quindío) en la que se oyó al actor dentro de la acción de tutela que le instauró al Colegio demandado (folios 83 a 85), no contiene una confesión en los términos del artículo 195 del C. de P. C., para derivar de ella un error de hecho.

Dicha exposición no es más que una declaración de parte interesada en las resultas del proceso que por no ser prueba calificada, resulta improcedente de examinar, en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969. Por la razón anterior, no es posible valorar la declaración juramentada rendida por ALVARO ANDRADE MENDOZA ante el Notario Segundo de Armenia de folio 64, como tampoco los testimonios de Luz Stella Arrubla, Rafael Sánchez Célis, Martha Isabel Zuluaga, Mariela Urrea y Reinel Ospina, que la censura denunció como mal apreciados.

Por lo demás, las referencias que a través de las páginas web el recurrente trae en punto a las posibles causas de la gastritis, los tratamientos, las dietas para adelgazar sanamente y las recomendaciones para el manejo de la infección por “ Helicobacter Pylori ”, resultan fuera de contexto para demostrar que el demandante sufrió daños morales que deben ser resarcidos.

Consecuentemente, no se evidencian los errores de hecho que la censura le imputa al Tribunal. El cargo no prospera. DECISIÓN DE INSTANCIA Tal como se precisó al despachar el segundo cargo, se casará parcialmente la sentencia acusada en cuanto confirmó la de primer grado que condenó a la demandada a cancelar las cotizaciones que se hubieren dejado de hacer a nombre del actor, en los lapsos indicados “ siempre y cuando éste cancele a la parte que le corresponde en su proporción legal ”.

En sede de instancia, resultan suficientes las consideraciones expuestas en casación para modificar la sentencia del Juzgado en el sentido de ordenar que “ la parte demandada cancele el 100% de las cotizaciones que se dejaron de hacer… ”, en los periodos referidos que en suma ascienden a 1 año y 12 días, de conformidad con lo propuesto en el alcance de la impugnación. Sin costas en casación, dada la prosperidad parcial del recurso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 6 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que WILLIAM HUMBERTO MARTÍNEZ MORALES le promovió a la COMUNIDAD FRANCISCANA PROVINCIA DE LA SANTA FÉ, en cuanto confirmó la sentencia del aquo que condenó a la demandada a cancelar en forma retroactiva las cotizaciones dejadas de hacer, siempre y cuando el actor cancele la parte que le corresponde en su proporción legal.

No la casa en lo demás. En sede de instancia se revoca parcialmente la sentencia del 18 de abril de 2007 mediante la cual el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia condenó a la demandada a cancelar en forma retroactiva las cotizaciones insolutas en el acápite en el que condicionó al actor a pagar la parte que le correspondería en su proporción legal.

En su reemplazo se dispone que la “ demandada cancele el 100% de las cotizaciones que se dejaron de hacer…”, de conformidad con lo precisado en la parte de las consideraciones. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCOMENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2