CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 26 11 Expediente 36673 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 36673 Acta No.020 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la señora MARÍA BÁRBARA VANEGAS DE GÓMEZ, contra la sentencia del 15 de febrero de 2008, proferida el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES María Bárbara Vanegas de Gómez, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes y los intereses moratorios. En sustento de sus pretensiones afirmó que contrajo matrimonio con Adolfo León Gómez el 21 de enero de 1967, del que dependía económicamente y con quien convivió bajo el mismo techo hasta el 3 de marzo de 2000 cuando falleció; que el ISS negó la prestación con el argumento de que el Empleador se encontraba en mora, lo que ocasionó la desafiliación automática, además de que el Instituto recibió los aportes y nunca los devolvió, lo que indica que se purgó la mora y quedó vigente la afiliación. II.
RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto se opuso a las pretensiones; admitió el fallecimiento del causante y que le negó a la actora la prestación suplicada, pero aclaró que el empleador no cumplió la obligación de pagar las cotizaciones, por lo cual se produjo la desafiliación automática. Propuso las excepciones de integración del litis consorcio necesario, inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Terminó con sentencia del 7 de febrero de 2006, mediante la cual el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, condenó al ISS a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes a partir del 3 de marzo de 2000, en cuantía no inferior al salario mínimo mensual vigente para cada anualidad y los intereses moratorios.
IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del ISS, el ad quem, por providencia de 15 de febrero de 2008, revocó la de primer grado y en su lugar absolvió al apelante sin imponer costas por las instancias. Estimó que la legislación vigente al momento del fallecimiento de Gómez Taborda era el Decreto 1295 de 1994, que en su artículo 49 consagraba la pensión de sobrevivientes para las personas señaladas en el 47 de la Ley 100 de 1993; analizó el registro de defunción, la nota explicativa del ISS negando la prestación y el documento de semanas cotizadas, afirmando luego que el causante falleció el 3 de marzo de 2000; que el ISS explicó que ante la mora del empleador en el pago de los aportes, se configuró la desafiliación automática; que desafiliado el trabajador, desaparecía para el empleador el pago de los aportes, y que el empleador presentó carencia de pagos durante los meses 01, 02, 05, 06, 07, 08, 09, 10 11 y 12 de 1999, y sólo en marzo de 2000 aportó para reportar la novedad de retiro del causante, para finalmente concluir que los períodos de carencia llevaban necesariamente a pregonar la desafiliación del trabajador, pues pensar diferente era patrocinar un abuso del derecho y la irresponsabilidad del empleador.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, en la demanda con que lo sustenta pretende la casación de la sentencia, para que en sede de instancia confirme integralmente la del a quo. Con ese propósito presenta un cargo, que con vista en la réplica, se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea de los artículos 16 y 21 del Decreto 1295 de 1994, en armonía con el 6° del Decreto 1772 de 1994, 46, 47, 48, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4ª de 1976 y 48 y 53 de la C.P. En su demostración reproduce apartes del fallo impugnado, copia los artículos 16 y 21 del Decreto 1295 de 1994, el 17 del Decreto Reglamentario 1772 de la misma anualidad y afirma que el fallador de alzada dedujo la desafiliación automática del extrabajador fallecido, dada la mora del empleador en el pago de los aportes, desafiliación que a juicio de la recurrente, debe comunicarse a aquel que es el responsable del pago del aporte y al trabajador, para evitar la total desprotección de éste ante una insolvencia del patrono, además de que las A.R.P. tenían la opción de iniciar las acciones de cobro con base en las normas legales al tema, y no a la hora de nona negar la prestación con el argumento de la mora que no ejecutaron.
Que la inferencia del ad quem frente al no patrocinio de un abuso del derecho cabía frente al empleador, pero nunca aplicable al trabajador. Finalmente, transcribió apartes de los pronunciamientos de esta Sala de la Corte de 12 de diciembre de 2007, radicación 31247 y del 22 de julio de 2008, radicado 34270. VII. LA RÉPLICA Dice que cuando falleció el causante, eran vigentes los artículos 16 del Decreto 1295 y 10° del Decreto 1772 de 1994, pues la sentencia de inexequibilidad es del 2004, púes cuando ocurrió el siniestro el empleador presentaba mora en el pago de los aportes, por lo cual asumió el riesgo conforme a manifestación de la Corte en fallo del 24 de julio de 2003, radicado 20332, al igual que en la 25425 del 1° de noviembre de 2005 y la 13818 del 30 de agosto de 2000, cuyos apartes reprodujo.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada advierte la Corte, que le asiste razón a la censura en cuanto a la equivocación del sentenciador de alzada, pues si bien percibió que el Empleador incurrió en mora en el pago de los aportes a que estaba obligado efectuar a la A. R. P., la jurisprudencia de esta Sala de la Corte reiteró que el retraso en el pago de dos o más cotizaciones, no obstante la existencia de la norma en su momento, no aparejaba necesariamente la del sistema de riesgos profesionales, por no ser ésta forzosa, además de los principios que orientan la seguridad social.
Así, en el evento de mora en tales aportes por parte del Empleador, lo que correspondía era que la ARP definiera si optaba por la desafiliación contenida en el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, y en tal hipótesis, reportar dicha intención al Trabajador, directamente perjudicado con una inminente desprotección, y al Empleador para que adoptara las medidas pertinentes a evitar la eventual desafiliación del sistema.
Sobre el particular, esta Sala de la Corte, en sentencia 28790 del 2 de octubre de 2007, reflexionó así: “Frente al otro punto de la acusación a que se contrae el segundo cargo, consistente en que la relación laboral entre GONZÁLEZ GALEANO y la TRANSPORTADORA finalizó antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, y por consiguiente ante la mora en el pago de dos o más cotizaciones, estaba vigente la y la “interpretación jurisprudencial de esa ilustre Corporación sobre la no obligatoriedad de avisar la mora en el pago de las dos últimas cotizaciones allí establecidas”, esta Sala de la Corte rectifica su criterio expuesto en diversos pronunciamientos en torno al punto de la disposición indicada, incluido el de 24 de julio de 2003, radicado 20332, que a su vez rectificó el planteamiento esbozado en las sentencias 16344 y 17118 de 2 de noviembre de 2001 y 5 de marzo de 2002, respectivamente, en las que se sostuvo que“…frente al hecho de las cotizaciones en mora, las ARP deben definir si se acogen a la desafiliación automática y en caso afirmativo comunicarlo así al empleador y al afiliado a fin de que conozcan el hecho y asuman las graves consecuencias del mismo…”; en el sentido de precisar que dados los principios rectores de la Seguridad Social, las repercusiones y las variantes tanto económicas como de reglas de recaudo, en caso de mora en el pago de dos o más cotizaciones al sistema de riesgos profesionales, ello no traía como consecuencia inexorable su desafiliación automática del sistema, por no ser esta forzosa para las entidades administradoras, debiendo tomar en consideración las particularidades de cada caso, máxime que poseen la opción de iniciar las acciones de cobro apoyadas en el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994 y 17 del Decreto Reglamentario 1772 del mismo año, amén de que no se entendería que mientras se habla de desafiliación automática, por otra parte la ARP debe iniciar las acciones de cobro a que haya lugar respecto a las cotizaciones en mora de ese empleador”, reiterada en la 31247 del 12 de diciembre de la misma anualidad.
Ahora, en cuanto al punto de la mora del Empleador en el pago de los aportes al Sistema, si bien la jurisprudencia había sostenido que en el evento de ocurrir el riesgo contratado con la respectiva administradora del régimen, cuando el Empleador estuviera rezagado con el pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio, la prestación que surgiera del sistema estaría a su cargo, mas no de las entidades administradoras del mismo, tal lineamiento se recogió por decisión mayoritaria, para en su lugar imputar a la Administradora correspondiente la liquidación y pago de la prestación resultante, siempre que ésta no acreditara que acudió a los mecanismos legales para el cobro efectivo de los aportes en mora por parte del Empleador, encaminados a recolectar los valores adeudados.
En ese sentido se pronunció la Sala en sentencia 34270 del 22 de julio de 2008, en la cual rectificó el criterio jurisprudencial anterior de no imputar las prestaciones a las entidades Administradoras del Sistema en riesgo pensional, en caso de mora del Empleador en las cotizaciones, la que ha ratificado en la 31063 del 26 de agosto de 2008, en la que además se agregó: “A más de lo reproducido, sirven de apoyo para reforzar la nueva tesis adoptada por la Sala, los siguientes: “1.- Para la Corte, la relación triangular que existe entre las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social Integral, los empleadores, y los trabajadores afiliados a aquellas, si bien guarda una íntima y estrecha conexidad, que impone obligaciones recíprocas para que dicho Sistema opere y cumpla sus objetivos resulta menester deslindar las responsabilidades que a cada uno les compete, frente al incumplimiento de las aludidas obligaciones.
En el punto analizado ello es indispensable, pues la asunción del riesgo que se contrata con las Administradoras del Sistema, no fue condicionado por la ley al pago real o recaudo efectivo de los aportes, porque de ser así, ello iría en perjuicio del trabajador afiliado o de sus beneficiarios, máxime cuando la misma entidad ha sido renuente al cobro de los dineros en retardo.
“2.- En el marco de las obligaciones que le incumben al empleador frente a sus trabajadores, y que atañen con la seguridad social, se encuentra el de la afiliación de sus servidores a los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos), así como trasladar a las entidades que los administran y en el término previsto legalmente, los dineros correspondientes a los aportes, previo el descuento de las nóminas y en la proporción señala en la ley.
“A su vez, las entidades que administran el Sistema, además de la obligación de asumir el pago de las prestaciones que amparan, está de hacer efectivo el cobro de los aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su resorte, conforme lo disponen los artículos…24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones…”.
“Bajo la anterior premisa, si la entidad que administra el Sistema elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimación para oponerse a asumir el riesgo asegurado, y de esa manera sacar provecho de su propia incuria en detrimento del afiliado. “3.- Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en cambio sí al empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la dilación u omisión manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes.
De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que en principio es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control”.
Por tanto, es evidente que el fallador de apelación incurrió en el desatino jurídico que indica la impugnante, por lo que prospera la acusación. En sede de instancia, resultan válidas las consideraciones plasmadas al despachar el cargo. Por tanto, se confirmará el fallo de primer grado en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes pretendida.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Las de las instancias son a cargo del demandado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 15 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Medellín, en el proceso ordinario de MARÍA BÁRBARA VANEGAS DE GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, CONFIRMA en su integridad el fallo del 7 de febrero de 2006, proferido por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 26