CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.36659 MARÍA ENELCID OLMOS DE DUSSAN Vs. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.36659 Acta No.13 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA ENELCID OLMOS DE DUSSAN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el 2 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente, contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN.

ANTECEDENTES La actora demandó a la mencionada entidad con el fin de que se declare que entre ellos “ existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de marzo de 2001 al 22 de agosto de 2003 ”; que a la terminación del mismo, se le “ deben salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y otros derechos derivados de la vinculación contractual ”, que detalló en salarios, cesantías, intereses a las mismas, primas, vacaciones, indemnización moratoria por falta de pago de la cesantía, por falta de pago de salarios y prestaciones y “ 65 días de salarios por rompimiento ilegal e injusto del contrato de trabajo por parte del empleador ”; la indexación de las condenas, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas.

Afirmó que laboró en forma subordinada como Auditora Financiera y como Directora del CAT en Ibagué al servicio de la demandada, entre el 1 de marzo de 2001 y “ 29 de agosto de 2003 ”, cuando fue despedida; su labor fue personal y remunerada; sin explicación se le dejó de asignar funciones, tampoco se le regresó al cargo que desempeñaba antes de su traslado a Ibagué; verbalmente se le comunicó el despido; no la indemnizaron por el despido ilegal e injustificado; tampoco la afiliaron al sistema de Seguridad Social.

En la contestación a la demandada, la Fundación manifestó que celebró con la actora, un contrato de prestación de servicios profesionales, “ como bien consta en las certificaciones entregadas a la demandante y las cuales nunca fueron objetadas ”; afirmó que nunca hubo subordinación porque tenía absoluta autonomía, primero como Auditora y luego en el área de Dirección del CAT Ibagué; que le cancelaron honorarios; que no se configuraban los elementos del contrato de trabajo; negó adeudarle suma alguna derivada de la relación laboral reclamada y manifestó que por el carácter del contrato, no tenía obligación de cancelarle prestaciones sociales, como tampoco de afiliarla al Sistema Integral de Seguridad Social.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: cobro de lo no debido, falta de causa legítima para pedir, pago y compensación (fls. 179 a 188). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 2 de agosto de 2005, condenó a la demandada a pagarle a la actora cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, los aportes “ al régimen de salud y pensiones desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 22 de agosto de 2003” y a las costas.

Absolvió de las demás pretensiones (fls. 240 a 252). LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, quien actuó por virtud de la descongestión dispuesta por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia de 2 de octubre de 2007, confirmó parcialmente la del a quo, puesto que revocó la condena al pago “ de los aportes a la seguridad social en salud ”.

Le fijó costas “ a la parte demandante en un 80% ” (fls. 4 a 23 C. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de referirse a los artículos 22, 23 y 24 del C. S. del T., de comentar y reproducir lo que la jurisprudencia ha precisado sobre tales preceptos; examinó algunos medios de prueba aportados al expediente y con apoyo en el artículo 61 del C. P. del T. y S. S., llegó a la convicción de que entre las partes existió una verdadera relación contractual de carácter laboral, regida por un contrato de trabajo.

Puntualizó que prevalecía la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de la relación, “ pues del análisis de las pruebas que se han referido, emerge de manera diáfana que la intención de la Universidad demandada fue a todas luces la de esconder una relación laboral, que es preciso reconocer en este asunto, pues no debe repararse en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal.

En efecto, las pruebas documentales que se han traído a la actuación, sirven para reflejar el giro ordinario de las labores que cumplió en la Universidad la demandante, las cuales revelan la existencia de una relación contractual de carácter laboral, que pretendió disfrazarse con el ropaje del contrato de prestación de servicios ”. Reiteró que sin duda existió “ una relación contractual de naturaleza laboral, pues los medios de persuasión que se han dejado analizados, dan cuenta de los tres elementos que la configuran, los que sacó a flote la parte demandante en este asunto, pues incuestionable resulta que la actora prestó un servicio personal, subordinado y dependiente a la Universidad y que tuvo como remuneración un salario, por ende la Sala encuentra ajustado a la realidad procesal la conclusión del juzgado ”.

Respecto de la indemnización moratoria, avaló el criterio del juez de primer grado, en el sentido de que “ cuando el empleador discute válidamente la naturaleza del vínculo contractual, como en este asunto acaeció, no es posible deducir mala fe, lo que a su vez sirve para exonerar de dicha sanción ”. En su apoyo, reprodujo apartes de una sentencia que no identificó e insistió que “ si con razones válidas y objetivas el empleador en juicio discute la naturaleza de la relación contractual que lo vinculó con el demandante, no existe causa justa para imponerle condena al pago con ocasión de una obligación que en principio no reconoció, máxime si la jurisprudencia tiene dicho que ninguna de las indemnizaciones a que se viene haciendo alusión es automática ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la recurrente que se case parcialmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme parcialmente la del a quo y “ condene por los salarios moratorios causados: a) del 1 de marzo al 31 de diciembre de 2001, a razón de $66.667 diarios; b) del 1 de enero al 31 de diciembre de 2002, a razón de $108.000 diarios; c) del 1 de enero al 22 de agosto de 2003, a razón de $108.000,oo diarios; a la indemnización por despido ilegal e injusto, al pago de las cotizaciones de la seguridad social y a las costas ”.

Con fundamento en la causal primera, formula tres cargos, que no tuvieron réplica. Los primeros se despacharán en forma conjunta por la identidad de preceptos denunciados y la similitud de la argumentación. PRIMER CARGO Textualmente lo presenta así: “Se acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial a causa de la aplicación indebida de los artículos 1, 22, 23, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61 ordinal h); artículo 7 Decreto 2351/65 y su parágrafo ordinal a); artículo 15 modificado por el artículo 3° de la Ley 797/03; artículos 3, 17, 18, 22 de la Ley 100/93; artículo 43 Ley 789/02; artículos 764, 768, 1602, 1603 del Código Civil, en relación con los artículos 98 y 99 Ley 50/90; artículos 55, 64, 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 Ley 789/02.

(negrilla nuestra). “como violación medio los artículos 60, 61, 66, del Código de Procedimiento Laboral; artículos 175, 176, 177, 187, 198, 249, 276 del C. de P. C”. Le endilga al Tribunal el haber cometido el siguiente error de hecho: “ 1.- No dar por demostrado estándolo, que la demandada procedió de mala fe a lo largo del proceso, lo que dio lugar a errores de hecho y derecho tanto por al juzgado de instancia como por el Tribunal, en la apreciación de las pruebas ”.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: la comunicación de folio 179, mediante la cual le dieron directrices a la actora para el cumplimiento de su labor, que demuestra “ la falsedad de lo que se dice en la contestación de la demanda, sobre la absoluta “ autonomía de la demandante” y las “ pruebas analizadas por el ad quem (folios 10 a 14 del fallo) ”.

Sostiene que el ad quem, no obstante que, a través de las pruebas enlistadas en su providencia estimó que la intención de la Universidad demandada fue a todas luces, la de esconder la relación laboral, que resultó probada y luego de catalogar el actuar de la demandada como un disfraz, bajo el ropaje de contrato de prestación de servicios, inexplicablemente absolvió de las pretensiones relacionadas con la indemnización moratoria y despido injusto.

Afirma que el Tribunal, pese a que con vehemencia llegó al convencimiento de que lo celebrado entre las partes, en realidad fue un contrato de trabajo, se apartó de sus propias conclusiones y se sustrajo de aplicar las sanciones previstas en los preceptos enlistados, con el argumento de que la demandada siempre tuvo el convencimiento de que el contrato era de carácter civil, de donde “ se puede apreciar la incongruencia del fallo del ad quem, que después de reconocer las actuaciones de mala fe de la universidad, como las de esconder y disfrazar la relación laboral, esto es la conducta de la accionada que trata el artículo 249 del C. P. C., concluye por no condenar en (sic) las indemnizaciones que se pretenden en el alcance de la impugnación ”.

SEGUNDO CARGO Igual que en el anterior, denuncia los preceptos allí enlistados con la diferencia que aquí lo encauza por “ falta de aplicación ”. Sostiene que la violación normativa se produjo “ en forma directa, pues el sentenciador ignoró y no le mereció validez a los artículos que regulan este derecho de la recurrente ”. Considera que “ el ad quem al no dar aplicación a la indemnización moratoria y del despido injusto de que tratan los artículos citados que ordeno (sic) que el auxilio de cesantía cuando la relación contractual está sometida el régimen de la Ley 50/90, esto es, que al 31 de diciembre se deberá hacer la liquidación definitiva de cesantías, y la cancelación de los intereses legales por anualidad o fracción. El numeral 3° ordena su consignación en el respectivo Fondo de Cesantías y cuando el empleador incumple como en el presente caso, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo, según lo ordenado por la Ley 789/02, que modificó el artículo 65 del C. S. del T., que limitó la indemnización moratoria a veinticuatro (24) meses desde la fecha de terminación del contrato ”.

Aduce que a la trabajadora “ se le ordenó entregar la sede en de la ciudad de Ibagué, pero no se le alegó motivo alguno, sino que se presentará (sic) en Bogotá, lo que hizo sin ser atendida, y verbalmente le dijo que no requieren (sic) sus servicios ” lo que derivó en un despido sin justa causa. Después de referirse y reproducir en lo pertinente 2 sentencias de esta Sala de la Corte de las que únicamente identificó la del 30 de mayo de 1994 Rad. 6666, precisó que ellas enseñan que “ únicamente en el evento que el Empleador haya estado convencido que no existió contrato de trabajo porque la relación laboral ofrece tales características externas de independencia, que la ubican en una zona gris, respecto al elemento subordinación. Ocurre que tal situación no la pudo demostrar la Universidad porque como lo establecieron la primera y segunda instancia, la realidad fue que sí existió contrato de trabajo y lo que operó en su defensa fueron (sic) tratar de ocultar pruebas y cobijarse en el presunto contrato de prestación de servicios ”.

SE CONSIDERA La casación parcial, que se pide en el alcance de la impugnación, debe entenderse dirigida a la decisión del ad quem de confirmar la absolución dispuesta en primera instancia, respecto de las indemnizaciones por la no consignación de las cesantías y por retiro injusto, pues a esos temas se contrae el desarrollo de los 2 cargos que se estudian, además que son los que surgen de las precisas cifras que se reseñan como objeto de la pretendida condena.

Las pruebas en que se fundó el Tribunal, a las que se refiere la censura, ratifican la deducción que debió servir para imponerle la sanción moratoria a la demandada, así, a solicitud de la actora al “ Fondo de Empleados ” de la entidad educativa en la que se precisa: “ sueldo actual $2.000.000,oo ”; en la parte final se lee: “ en caso de ser admitido, autorizo al Fondo de Empleados para que me sea descontado por nómina la suma de $120.,000,oo por concepto de afiliación… ”; la fotocopia del carné de folio 5 informa que la demandante era funcionaria en el cargo de “ Auditora Financiera UAD ”; a la vez que el certificado del Jefe de Personal de la demandada, de folio 10, demuestra que la actora prestaba servicios a la institución “ actualmente desempeña el cargo de Auditor Financiero de la Universidad Abierta y a Distancia y devenga una asignación mensual de $2.000.000.oo ”.

En la comunicación de folio 8, del 17 de abril de 2001, mediante la cual el Jefe del Departamento de Personal le solicita a la Psicóloga de la entidad demandada “ llevar a caso entrevista y pruebas Psicotécnicas ” a la actora, “ quien va a ingresar a la Institución ”; y obra a folio 9 el certificado expedido por “ Red Salud ” que da cuenta del buen estado de salud de la actora y la cataloga apta para trabajar en comunidad.

A folio 11 reposa la comunicación que el Gerente del Fondo de Empleados le dirigió a la accionante en la que le informa que “ la JUNTA DIRECTIVA, ha autorizado su ingreso como socia activa No 1130 del FONDO DE EMPLEADOS DE LA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN “FONDESUM ”. Al folio 12, reposa solicitud con “V°/B°”, dirigida al Rector de la Fundación, en la que la actora solicita 2 días de permiso “ jueves 30 y viernes 31 de mayo de 2002 ”.

El folio 13 da cuenta que el Jefe de Personal le informa al Administrador del Centro Médico Integral Salud San Martín Sede Toberín, el 17 de junio de 2002, que la actora fue “ designada por la Presidencia de la Institución para que reciba en esa Sede entrenamiento e inducción para desempeñar el cargo de Administradora en la Sede de Salud de Ibagué ”.

Los documentos de folios 14, 15 y 16, ratifican la deducción del Tribunal respecto de la indudable subordinación y dependencia que la actora tenía en su labor, en cuanto además de informarle que había sido trasladada, le indicaba que quedaba a “ órdenes del señor Administrador ” de la sede de Ibagué. Adicionalmente a lo anterior, los memorandos que el Jefe del Departamento de Recursos Humanos, el Director Administrativo y Financiero, el Subdirector Administrativo y Financiero, la Directora de la Fundación Abierta y a Distancia, la Directora y la Coordinadora Administrativa, reflejan que a la actora le impartían directrices, instrucciones, estrategias y recomendaciones, para el cumplimiento de las labores encomendadas (folios 19 a 24, 48 y 51).

De este modo, el Tribunal, incurrió en los errores que se le atribuyen pues soportó su decisión absolutoria, en punto a la indemnización moratoria reclamada, en que la demandada estuvo convencida de que el contrato que la vinculaba era de carácter civil “ de prestación de servicios profesionales ”, no obstante que estableció con sustento en las reseñadas pruebas, que “ d e manera diáfana la intención de la Universidad demandada fue a todas luces la de esconder una relación laboral,” y que el contrato de índole laboral “ pretendió disfrazarse con el ropaje del contrato de prestación de servicios ”; luego, las propias consideraciones del ad quem, en las que se apoya el recurrente, indudablemente reflejan la ausencia de buena fe con la que actuó la Universidad demandada.

Así, la decisión final debió estar en consonancia con lo argumentado, porque no era posible, después de calificar que la intención de la Universidad era “ la de esconder una relación laboral ”, con la que se pretendió disfrazar la realidad, a renglón seguido, la hubiera absuelto, con el único argumento de que desde el comienzo, la accionada entendió que lo celebrado era un contrato de carácter civil.

En ese aspecto, prosperan las acusaciones analizadas. Ahora bien, en punto a la indemnización por terminación injusta del contrato, debe precisarse que el recurrente se limitó a pedir condena por ese concepto, pero ningún reparo formuló en la apelación, frente a lo esgrimido por el a quo para negarla, esto es, “ la parte actora, no logró demostrar el hecho de despido, para hacerse acreedora a la indemnización correspondiente, ya que no existe ninguna comunicación escrita de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio el despido de la trabajadora, ni se acudió a testimonios para establecer este hecho lo cual conlleva a desestimar la petición ”.

Quiere decir lo anterior, que el recurrente se conformó con lo decidido por el juez de primer grado y no puede ahora, plantearlo en el recurso extraordinario. Por lo anterior, la prosperidad del recurso únicamente comprende lo relativo a la indemnización por la no consignación de las cesantías en los precisos términos de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, a la que el recurrente limitó el alcance de la impugnación. TERCER CARGO Enlista, como violadas, las mismas disposiciones aludidas en los cargos anteriores, y lo dirige por la vía directa, por falta de aplicación de tales preceptos.

En la demostración reprocha que el Tribunal hubiera revocado la sentencia inicial en punto a los aportes al régimen de salud y pensiones. Afirma que el “ ad quem ignoró la obligación de pagar los aportes a la pensión de jubilación, con lo cual se le ha causado un grave perjuicio a la actora al perder 113 semanas para su pensión que viola la sentencia que se impugna los artículos 15 numeral 1° de la Ley 100 /93, modificado por el artículo 3° de la Ley 797/03 ”.

SE CONSIDERA No le asiste razón a la censura en cuanto afirma que Tribunal revocó la condena por los aportes dirigidos a cubrir el riesgo de pensión. La sentencia acusada es muy clara, en el artículo primero de la parte resolutiva de la misma, se confirmó la de primer grado, “ con excepción únicamente de la condena al pago de los aportes a la seguridad social en salud impuesta en el numeral segundo, que se revoca por lo puntualizado en la parte motiva ”; en la parte de las consideraciones, se precisó, que se confirmaría el fallo apelado, “ con excepción a los aportes en seguridad social en salud, pues es sabido que el empleador que no afilie a sus trabajadores a salud, corre con las contingencias que por su actitud negligente se originan, razón por la que en este preciso aspecto debe prosperar la apelación de la parte accionada ” (lo subrayado y destacado es de la Sala).

Lo anterior, sin lugar a dudas, demuestra que la condena al pago de los aportes a la Seguridad Social para el riesgo de pensión, no fue revocada, sino que se mantuvo por el Tribunal, y consecuencialmente la inconformidad de la censura en torno al punto, es infundada. El tercer cargo es inviable. DECISIÓN DE INSTANCIA Según se expuso al despachar los primeros cargos, se casará parcialmente la sentencia acusada, en cuanto confirmó el fallo del aquo que absolvió a la Fundación Universitaria demandada, de la pretensión relativa a la indemnización por la no consignación de las cesantías, conforme con los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; ese es el alcance de la impugnación, como se advirtió, que limitó el recurso a ese punto y precisó las fechas dentro de las cuales se debería imponer la condena; a ello se procede porque el recurso extraordinario es rogado y la Sala, no puede acometer en forma oficiosa, asuntos no propuestos en forma puntual por la censura.

Además de las consideraciones consignadas en sede de casación, se precisa, que los preceptos señalados, en lo que interesa al tema, rezan: “ ART. 98 El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: “1.- El régimen tradicional… 2.- El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia… ”.

“ ART 99.- El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.- El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. “2.- (…). 3.- El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo ”. El Juzgado, en la sentencia que confirmó el Tribunal, precisó: “ habrá de condenarse al pago del auxilio de cesantía por cada año así: para la fracción del año 2001 con un sueldo de $2.000.000, le correspondía la suma de $1.666.666,66. “Para el año 2002, se debe tener en cuenta un promedio mensual de $2.333.333,33, por lo tanto le corresponde un auxilio de cesantía equivalente a la suma de $2.333.333,33.

“Por la fracción del año 2003 con un sueldo mensual de $3.240.000,oo, le corresponde la suma de $2.088.000,oo ” (lo destacado es de la Sala). Quiere ello significar, de conformidad con las normas reproducidas, que la indemnización por la no cancelación de las cesantías, será de $66.667,oo diarios, entre el 16 de febrero de 2002 y el 15 de febrero de 2003; $77.777,oo diarios, entre el 16 de febrero y el “ 22 de agosto de 2003 ”; todo de acuerdo con el alcance de la impugnación. Sin costas en el recurso dada su prosperidad parcial; las de las instancias a cargo de la demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 2 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el a quo en punto a la indemnización por la falta de consignación de las cesantías, dentro del proceso instaurado por MARÍA ENELCID OLMOS DE DUSSAN contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. NO LA CASA EN LOS DEMÁS. En sede de instancia, se revoca parcialmente la sentencia del 2 de agosto de 2005, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió de la indemnización por la no consignación de las cesantías; en su reemplazo, se condena a la Fundación Universitaria San Martín a pagar a la actora, por ese concepto, los siguientes valores: $66.667,oo diarios, entre el 16 de febrero de 2002 y el 15 de febrero de 2003; $77.777,oo diarios, entre el 16 de febrero y el “ 22 de agosto de 2003 ”.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 21